As comemorações que marcaram os vinte anos de promulgação de nossa Constituição possibilitaram um resgate das mais variadas discussões acerca da eficácia de nossa Carta Magna de 1988. Decerto, a contemplação das teorias de Ferdinand Lassale e Konrad Hesse, no seio da abordagem constitucional sociológica, traz inúmeras constatações e indagações sobre a força normativa da Constituição cidadã. O quão eficaz é a nossa Carta Suprema? Suas disposições são suficientes (e igualmente fortes) ante toda a complexidade social? Digo mais, um maior esforço hermenêutico poderá coadunar o texto legal com as disparidades e contradições que permeiam a sociedade? Tentaremos, brevemente, percorrer essas questões, amparados na ideia de que uma Constituição é tão mais forte quanto o desejo de seus súditos de fazê-la prevalecer.
É evidente que o Direito – e, por extensão, a Constituição – deve ser visto a partir do que Wolkmer (2007, p.1) aduz como reflexo de uma estrutura pulverizada por manifestações organizadas de poder e conflitos entre diversos atores sociais. De posse dessa noção, aproximamo-nos da efetiva compreensão da estruturação de uma sociedade, com todos os seus atores e manifestações de poder, acerca de um ordenamento jurídico. Todo o corpo social se coloca sob a égide de um documento supremo, esperando que ele não só transforme suas ações, mas que também se transforme diante de sua dinâmica e pluralidade.
É a partir desse entendimento, conforme assevera AGUIAR (2001, p.59), que "surge a possibilidade de uma concepção histórica de justiça, isto é, uma idéia de justiça que seja fruto e expressão das reais contradições do mundo social [...]". Desvincular a Constituição dessa possibilidade é defender a falsa ilusão de que os problemas atuais só podem ser resolvidos se o texto constitucional for mudado, quando, na verdade, o que ele precisa é ser aplicado corretamente. Um autor que compactua com essa ideia é justamente um dos mais respeitados constitucionalistas de nosso país, Alexandre de Moraes (vide entrevista à Revista Consultor Jurídico, em 5 de outubro de 2008).
Em face disso, reitera-se a importância de uma minuciosa cautela na aplicação do que versa nossa Carta Magna. Na perspectiva do próprio Alexandre de Moraes, a Constituição de 1988 é atualíssima, abrange as mais modernas e variadas questões. O que se vislumbra, pois, não é a necessidade de sua substituição, mas a necessidade de aplicação do seu conteúdo da forma mais adequada possível à dinâmica social, transpondo a assustadora noção de Constituição inerte, estática e incapaz de efetivar o que está versado em suas páginas. Ademais, parece-nos de grande conveniência que o texto legal seja interpretado a partir da aproximação com o caso concreto, uma ideia que só se viabiliza a partir do momento em que os aplicadores adquirem uma postura flexível e atenta às contradições sociais.
Nesse sentido, é conveniente remetermos ao entendimento de Ferdinand Lassale, quando aduz que uma Constituição escrita apenas converteria os dados reais provenientes da sociedade em documentos táteis, concretos; ela não passaria de "folha de papel". Para ele, só se alcança a essência do fenômeno constitucional quando se compreendem as "forças atuantes no interior do corpo social" (SANTOS, 2008, p.31). São tais forças, tais fatores do poder que configuram a lei e que representam a Constituição "real". Ora, de fato, não se pode negar a importância das ideias pontuadas por Lassale, sobretudo no que tange à pertinência de uma correspondência entre o plano jurídico e o plano da realidade presente. Porém, ao defendermos uma força própria da Constituição jurídica e a necessidade de correlação íntima entre ela e a realidade sócio-política – a anteriormente mencionada aproximação texto constitucional x caso concreto – compactuamos com Konrad Hesse.
Sem dúvida, é evidente que os fatores reais de poder podem obstaculizar a pretensão de força eficaz da Constituição, mas é uma visão um tanto quanto extremada dizer que ela não tem uma capacidade de imposição diante dos fatores de poder vigentes. Por outro lado, reitera-se, não está sendo defendido que essa imposição seja plena. Nesse sentido, valhamo-nos das palavras oportunamente pontuadas pelo professor Celso Antônio Bandeira de Mello, em entrevista à Revista Consultor Jurídico, em 28 de setembro de 2008, quando menciona que "O Direito pode tudo no plano jurídico, mas não no plano da realidade fatídica. Ele apenas condiciona e tenta transformar essa realidade, mas ela tem sua própria força". A compreensão da força normativa de uma Constituição não se desnuda, pois, com a busca de respostas tão só no ideário de Hesse ou no de Lassale, mas na noção de que seus conceitos devem ser vistos numa relação intrinsecamente dialética.
Ainda de posse das palavras de Bandeira de Mello e conforme já mencionado anteriormente, nossa Constituição – em harmonia com Alexandre de Moraes – é atualíssima. O caráter genérico de suas previsões permite que se discutam assuntos como o aborto de anencéfalos e as pesquisas com células-tronco, tão amplamente debatidas nos dias de hoje. Essa possibilidade existe porque seus princípios são abertos. As discussões citadas, por exemplo, têm como sustentáculo o princípio da dignidade da pessoa humana. Aliás, desde 1989, amparadas nesse princípio, mais de 3 mil autorizações judiciais foram concedidas, permitindo que mulheres interrompessem a gravidez em casos de anomalias fetais incompatíveis com a vida extra-uterina. Justamente em face dessa abertura, a Carta de 1988 será sempre atual. No entanto, Bandeira de Mello é claro quando diz que, apesar de ser altamente respeitadora dos direitos individuais e sociais e de estabelecer relação equilibrada entre Estado e cidadão, tal relação não se verifica na prática. Por exemplo, os ricos podem contar com bons advogados e até ter os meios de comunicação a seu favor, enquanto o contato mais próximo que os pobres têm com o Estado é direto com a arbitrariedade da Polícia. É a partir daqui que poderíamos nos aproximar da "vontade de Constituição", emblemático conceito da obra de Konrad Hesse.
Para o autor alemão, a Constituição adquire força própria se seus ditames forem respeitados, se houver uma vontade no sentido de sua concretização. Em acordo com o próprio Hesse (1991, p.18), se estiver presente na consciência geral "não só a vontade de poder, mas também a vontade de constituição". Para Bandeira de Mello, o referido desequilíbrio entre cidadão e Estado não tem sua nascente na Constituição. Resgatamos, então, a ideia de que o Direito tenta transformar a realidade, mas ela tem força própria, uma força igualmente transformadora. Um outro exemplo muito claro é a lei que proíbe o racismo. Ela tenta, em harmonia com a Constituição, transformar a sociedade, mas se trata de um percurso lento e gradativo. De fato, temos uma Constituição boa que, se por um lado, consegue garantir observância a muitas de suas disposições, por outro, encontra empecilhos nos dados reais do nosso país. Urge, pois, a coadunação entre a Constituição e a realidade objetiva. Ademais, faz-se mister compreender que é fundamental que haja uma plena vontade na realização de seus dispositivos ainda não observados.
Nesse sentido, é imperioso observar o que pontua Alexandre de Moraes. Para esse notável constitucionalista, deve-se atentar para a forma como a Constituição é aplicada, não substituí-la. Nossa Carta Magna faz um esboço de uma sociedade a ser atingida e, em grande parte, consegue concretizar o que preconiza. No mais, é fundamental a ação da vontade de constituição sugerida por Hesse, complementando a relação dialética entre realidade e plano jurídico. Essa vontade deve emanar de todos, aproximando-se da efetiva consecução das regras e princípios constitucionais e vociferando contra as manifestações de poder que, porventura, possam desvirtuar os preceitos igualitários e democráticos da nossa Constituição.
Podemos, a partir daqui, conceder um espaço àqueles que efetivamente deveriam estar entre os paladinos do texto máximo de nosso ordenamento jurídico – os magistrados. É mais que evidente que a atividade dos juízes é indispensável à pretensão de se promover a observância dos dispositivos constitucionais. Mais que aparecer vinculada a diretrizes éticas e morais, a atuação dos magistrados deve se revelar intimamente ligada à contemplação dos fenômenos sociais. Quando mencionamos tais fenômenos, referimo-nos às desigualdades que talham nossa sociedade, à multiplicidade de valores e tantas outras particularidades que devem ser ponderadas e preponderadas pela atividade hermenêutica do juiz.
Por exemplo, é possível citar a decisão proferida pelo juiz Gerivaldo Alves Neiva, da Comarca de Conceição do Coité – (BA), no mês de maio deste ano. A célebre sentença consistiu na decisão pela liberdade de uma mulher desempregada, de 19 anos e mãe de um recém-nascido. Na ocasião, o magistrado mostrou o quão marginalizada era a acusada, lembrou que ela fora expulsa de casa ainda adolescente e que, no momento da prisão, apenas acompanhava o pai de seu filho, que respondia por processos criminais. Concedeu, então uma dupla liberdade: uma para a mãe, outra para o filho. Na ocasião, o juiz agiu no sentido da linha de pensamento brilhante de autores como Boaventura de Sousa Santos e Luís Alberto Warat, defendendo que o Judiciário deve exercer papel indiscutível na aproximação da Justiça Legal com a Justiça Social. Desse modo, não se pretere um dado real da sociedade, que geralmente é negligenciado pela subsunção estática da norma. Essa aplicação autômata da lei emana de magistrados que parecem ir de encontro à humanização da Justiça.
Em harmonia com essa decisão do juiz Gerivaldo Neiva, há outros casos em que o juiz se aventura na construção de um Direito efetivamente real. Por exemplo, o caso da doméstica que ficou mais de quatro meses presa por furtar um pote de manteiga de três reais e ainda perdeu a guarda do filho. Se, porventura, tivesse o juiz valorizado não só a noção de um Direito cogente, mas recorrido à defesa de um Direito apto a aprender com a realidade, haveria mais chances de uma decisão mais humana e socialmente comprometida. É nesse sentido que poderíamos remeter ao princípio da insignificância e ao enorme preconceito que ainda o envolve.
Introduzido por Claus Roxin, esse princípio visa excluir os danos de pequena importância ou amplitude, os ditos crimes de bagatela. No entendimento de seus defensores, não haveria necessidade de instalação de um processo judicial sem a ocorrência substancial de uma lesão, nem de aplicar penalidades a delitos irrelevantes. Ora, afinal, como conceber que o rigor do Direito Penal sobrepuje o peso da exclusão, da discriminação torpe e da miséria que assolam nosso país? Não se pode compreender que um furto no valor de mil reais esteja sujeito à mesma pena de um furto no valor de três reais, marcado, ainda, por circunstâncias atípicas, como a de uma mãe que quer alimentar o filho. Apesar disso, ainda há grande relutância na aceitação de princípios como esse, que aproximam o caso concreto dos dados reais da sociedade. Os relutantes contribuem para a negação da ideia de que o Direito deve ser receptível a mudanças que aperfeiçoem sua aplicação.
Nadando contra essa maré, citamos as palavras de Rogério Greco (2003, p.75), quando assevera que "ao contrário de fomentar a prática de crimes, como insinuam alguns, a aplicação do princípio da insignificância tem a finalidade de ajustar a aplicação da lei penal aos casos que lhe são apresentados [...]". Nesse momento, poderia surgir a crítica de que esse princípio possui natureza doutrinária, mas não legal. Essa crítica, no entanto, deve ser combatida, visto que novamente os princípios doutrinários devem ser contemplados como um instrumento de humanização do Direito. Caso contrário, o Direito ficará cegamente preso aos grilhões da legalidade e distante da realidade.
Por fim, poderíamos remeter, ainda, a uma outra decisão, em que o juiz aludiu explicitamente ao princípio da insignificância. O juiz George Marmelstein Lima concedeu alvará de soltura a uma mulher que fora presa por danificar uma torneira localizada na área frontal de um prédio, ao tentar tomar banho. Considerada a insignificância do dano patrimonial, o magistrado decidiu pela liberdade da acusada. Segundo ele, submeter uma pessoa que não possui sequer mínimas condições de higiene e saúde a um procedimento criminal fugiria a qualquer parâmetro do razoável. Ademais, a condição dessa mulher decorreria não de sua vontade, mas do fato de lhe terem sido rejeitados direitos constitucionais básicos para uma vida digna, como o direito à moradia. Claramente, reitera-se que, não fosse por esse juízo de interpretação aliado ao princípio da insignificância, feito pelo magistrado, a sociedade estaria novamente diante da negligência à humanização da justiça e ao compromisso de aproximação dos dados jurídicos com os dados sociais reais.
Nesse cenário de aproximação de texto constitucional e caso concreto, poderíamos mencionar a atuação do Movimento do Direito Alternativo. Erroneamente, esse movimento é visto por muitos como um grupo de magistrados que se colocam acima da lei, decidindo segundo critérios essencialmente próprios. Na verdade, trata-se de uma proposta que teve seu germe no Rio Grande do Sul, em meados da década de 90 e revela uma contribuição à moderna hermenêutica constitucional. Entre os desideratos do Direito Alternativo, estão o questionamento à ordem estabelecida e a proximidade com o real conflito humano, de modo que é proposto um esforço hermenêutico no sentido de aproximar o texto legal do caso concreto. O professor Antônio Carlos Wolkmer, já mencionado aqui, estava na nascente desse movimento, cuja "revolução" visa promover uma coadunação entre ordenamento jurídico e um Direito mais equânime, socialmente adaptado e atento às contradições sociais, amplamente verificadas nos casos expostos anteriormente.
Convém, ainda, enfatizarmos que toda a sociedade deve, sim, se engajar na aplicação da Constituição, não só o poder Judiciário ou o STF. O próprio policial que, conforme apresentado por Bandeira de Mello na mencionada entrevista à Revista Consultor Jurídico, acaba representando o ponto de embate entre cidadão pobre e Estado, deve ser um aplicador da Constituição, já que, do contrário, tratará os cidadãos em descompasso com o que preconizam os escritos constitucionais. Por sua vez, todos os demais cidadãos devem aplicar nossa Carta Magna. Uma vez que o indivíduo não pode alegar desconhecimento de uma lei qualquer, que dirá da Carta Suprema que rege suas ações. Essa necessidade de aplicação geral é intimamente ligada à necessidade de uma vontade de constituição igualmente geral, amparada na confiança em uma ordem normativa sólida e protetiva.
Portanto, é imperioso que se compreenda a necessidade de compatibilidade entre o dado jurídico e a realidade vigente, no sentido de que a força da Constituição não deve ser contemplada em face da inexorabilidade tão só da teoria de Hesse ou de Lassale. A Constituição deve ser vista sob o prisma de um documento formal com força própria e, conforme sugere Aguiar (1993, p.122), sob "uma análise rigorosa das circunstâncias presentemente vividas". Impõe-se valorizar o que Celso Bandeira de Mello sugeriu, quando indagado sobre quem muda antes, a lei ou a sociedade. No seu feliz entendimento, ambas se inter-relacionam; quando a sociedade muda, os legisladores tendem a fazer leis em harmonia com essas mudanças. Por outro lado, às vezes, sem quaisquer mudanças, os legisladores agem no sentido de promover a mudança.
Essa noção se mostra fundamental para a compreensão de que o diálogo entre Hesse e Lassale confirma que Direito e realidade não caminham sozinhos, caminham de mãos dadas. Por conseguinte, é impreterível a visão de que a Constituição, sobretudo por intermédio de sua interpretação, numa relação dialética, deve ter o poder de mudar a sociedade mas, também, deve estar sujeita a ser mudada por ela. Não só a Constituição, mas o Direito como um todo, enrobustecem-se quando compactuam com a ideia de que subordinam e igualmente estão subordinados aos dados reais e objetivos provenientes das eternas contradições da sociedade.
REFERÊNCIAS
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