2 GUARDA E PROTEÇÃO À PESSOA DO MENOR

A guarda no Direito brasileiro segue, desde suas origens, duas linhas: a primeira, é aquela proveniente da quebra do vínculo conjugal, e a segunda é regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (para fins de colocação em família substituta).

A guarda visa primordialmente dar proteção ao menor indefeso. A seguir, veremos o conceito desse instituto.

2.1 CONCEITO

O conceito de guarda não é dos mais simples. Waldyr GRISARD FILHO nos oferece o seguinte:

A guarda não se define por si mesma, senão através dos elementos que a asseguram. (...) surge, através dos artigos 231, IV e 379 a 383 do CC, como um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos, previsto no art. 384, II do CC e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções paternas,.. . ^[17]

Guilherme Gonçalves STRENGER assim a conceitua:

Guarda de filhos ou menores é o poder-dever submetido a um regime jurídico legal, de modo a facultar a quem de direito prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição. ^[18]

Já para Edgard de MOURA BITTENCOURT,

Não se pode dizer que constitua apenas um múnus, num sentido exclusivo de obrigação, cuidado, proteção e zelo. Pois é certo que envolve, em contraposição aos deveres que acarreta, algumas vantagens materiais e imateriais em favor de quem a exerce, que podem ser erigidas na qualificação de direitos. Direitos morais, como o desfrute da companhia da criança, mantendo-a ou integrando-a na própria família, orientando-lhe a educação; direitos materiais, com proveitos patrimoniais diretos ou indiretos, como, em alguns casos, o usufruto dos bens do menor, a faculdade de reclamar restituição de gastos da pessoa que deva alimentos àquele. Quanto aos proveitos materiais indiretos, poderão ser lembrados os serviços que o menor venha a prestar, no lar ou no trabalho, aos quais nem sempre deva corresponder uma pretensão salarial. ^[19]

J. M. Leoni Lopes de OLIVEIRA nos oferece o seguinte conceito:

Em nosso entender, a guarda é um conjunto de direitos e deveres que certas pessoas exercem, por determinação legal, ou pelo juiz, de cuidado pessoal e educação de um menor de idade.

..................................................

A guarda, para os genitores, é um direito e um dever.

Cumpre-nos, para fins de esclarecimento, trazer à guisa a origem da palavra guarda esposada por De Plácido e SILVA:

De todos esses conceitos, o que parece mais próximo da realidade é o de STRENGER, porquanto a guarda realmente compõe-se de um poder-dever. Um poder no sentido de que permite aos seus detentores valer-se de prerrogativas para manter o guardado em sua posse, em seu domínio, em sua companhia, em seu poder. Tais prerrogativas vão além, conforme demonstrado por BITTENCOURT, pois elas se revestem de direitos morais, que permitem ao guardião ter o carinho e o respeito por parte do menor, e também direitos materiais ou patrimoniais, que incluem o gozo e usufruto dos bens do menor.

A guarda também é construída em cima de um dever, no sentido de que o seu detentor tem o dever de prestar assistência material, moral e educacional, isto é, fornecer condições econômico-financeiras para o sustento físico e intelectual do menor, além de prover-lhe com carinho, amor, atenção, brincadeiras etc. que também fazem parte da criação e, finalmente, educá-los, formando-os para a vida adulta.

Diante do exposto, conclui-se que a guarda é antes de tudo a obrigação de amparar e proteger aquele que necessita do apoio de um adulto até que possa caminhar com as próprias pernas, voar com as próprias asas...

2.2 TERMINOLOGIA

Para MOURA BITTENCOURT, a expressão guarda de filhos é a melhor opção para designar o poder-dever que tem os pais em relação à pessoa dos filhos, visto que "filhos" abrange tanto os menores, quanto os maiores incapazes que devem ser representados ou assistidos através do dever da guarda. Por isso, não se deve utilizar a expressão guarda de menores, por ser limitada. Também, não é correta a expressão guarda de crianças, haja vista excluir os menores púberes (adolescentes), que como sabemos também são sujeitos da guarda. ^[21]

Já STRENGER acredita que não tem importância a distinção entre "guarda de filhos" e "guarda de menores", porque o que realmente importa é ter em mente que o instituto da guarda venha a socorro das situações em que um indivíduo necessite de proteção e assistência. De acordo com as suas palavras:

Até mesmo, a rigor, caberia distinguir entre guarda de menores e guarda de filhos, se levadas em conta áreas de incidência da casuística. Entretanto, pensamos que para efeito de localização conceitual do problema, essa preocupação ortodoxa não se justifica, porquanto entendemos que a questão da guarda pode ter sua abrangência a quaisquer casos que envolvam uma satisfação tutelar imposta pela lei e que tenha como escopo garantir, a título de proteção, o bem-estar daquele que está submetido a essa condição. ^[22]

Por isso, utilizaremos indistintamente as expressões "guarda de filhos" e "guarda de menores" neste trabalho.

2.3 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

A guarda no Direito brasileiro é prevista desde o final do século XIX, através do Decreto 181, de 1890, artigo 90, segundo o qual:

A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles, assim como a contribuição do marido para a sustentação da mulher, se esta for inocente e pobre.

O Código Civil de 1916 cuidou dos casos de separação judicial consensual, caso em que o juiz observará o que os separandos decidiram a respeito da guarda de filhos, e separação judicial litigiosa, caso em que surgiam três hipóteses:

a)havendo cônjuge inocente, a ele era deferida a guarda;

b)se ambos os cônjuges eram considerados culpados, então a guarda das filhas e dos filhos até os seis anos era concedida à mãe, e os filhos após a idade de 6 anos ficavam com o pai;

c)havendo motivos graves, o juiz regulava de maneira diferente, sempre a bem dos filhos.

A próxima espécie legislativa a tratar do assunto foi o Decreto-lei nº 3.200, de 19-4-1941, que dispõe sobre a organização e proteção da família, sendo que em seu art. 16 mandava que o filho ficasse sob o poder do genitor que o reconheceu ou se ambos o reconheceram, sob o poder do pai.

A Lei nº 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada) introduziu algumas modificações no que diz respeito à dissolução litigiosa, mantendo inalterado o regramento sobre a dissolução consensual. Assim, o Código Civil passou a reger o assunto da seguinte maneira:

a)havendo cônjuge inocente, sob o poder deste ficariam os filhos;

b)se ambos os cônjuges fossem culpados, a prole ficaria sob a guarda da mãe, não mais persistindo a determinação pelos critérios da idade e do sexo;

c)verificando que os menores não poderão ficar sob a guarda do pai nem da mãe, pois nesse caso aqueles incorreriam em sérios prejuízos, então a guarda seria deferida a terceira pessoa da família ou não dos pais.

Em seguida, a Lei nº 5.582, de 16 de junho de 1970, introduziu algumas alterações no Decreto-lei nº 3.200/41, mais especificamente em relação ao art. 16, acrescentando-lhe dois parágrafos. Destarte, a redação ficou assim:

Art. 16. O filho natural enquanto menor ficará sob o poder do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo ao menor.

§ 1º. Verificado que não deve o filho permanecer em poder da mãe ou do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea, de preferência da família de qualquer dos genitores.

§ 2º. Havendo motivos graves, devidamente comprovados, poderá o juiz, a qualquer tempo e caso, decidir de outro modo, no interesse do menor.

A próxima criação legislativa foi a Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, conhecida como Lei do Divórcio, que além de manter as disposições acrescentadas pela Lei nº 5.582/70, ainda previu novas situações. Assim é que:

a)em caso de dissolução da sociedade conjugal consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordaram a respeito da guarda de filhos (art. 9º);

b)no caso de dissolução litigiosa, em que existe apenas um cônjuge responsável ^[23], ao outro será dada a guarda dos filhos (art. 10, caput);

c)se ambos forem responsáveis pela dissolução conjugal, então a guarda será dada preferencialmente à mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo para os menores (art. 10, § 1º);

d)verificando o juiz que os filhos não devam ficar sob o poder da mãe nem do pai, a guarda será concedida a terceiro parente ou não (art. 10, § 2º);

e)em caso de separação fática há mais de um ano, a guarda será concedida àquele dos pais com quem já estava quando da separação (o legislador houver por bem manter o status quo – art. 11);

f)finalmente, na hipótese de separação ou divórcio consequente a doença mental de um dos cônjuges, os filhos ficarão sob a guarda daquele dos pais que estiver em condições normais de exercê-la (art. 12).

Não se pode deixar de salientar que o art. 13 reforçou o poder discricionário e moderador do juiz que deverá atuar sempre em busca do maior interesse do menor, pois de acordo com aquele dispositivo, o juiz poderá regular a situação dos pais para com os filhos de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores, caso haja motivos graves que o autorizem a tanto, sempre no interesse dos filhos.

Em frente, segue-se o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990), que veio substituir o antigo Código de Menores, trazendo em seu texto uma subseção específica sobre a guarda como estágio para inserção do menor em família substituta. Para maiores considerações sobre o assunto, pede-se que se reporte ao n. 2.8 infra.

Por fim, cumpre sobressaltar o último e mais atual dispositivo a respeito da guarda de filhos em nosso direito, que é o Novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), que todavia não introduziu maiores modificações às leis precedentes, a não ser, é claro, o art. 1584, que agora, em caso de dissolução decorrente da responsabilidade de ambos os genitores, defere a guarda àquele que revelar melhores condições para exercê-la, reafirmando a isonomia entre os sexos pontuada pela Constituição Federal de 1988.

Vale lembrar também que o art. 1589 colocou no papel o que vinha sendo praticado pela jurisprudência já há algum tempo, que é permitir que o filho fique com o pai ou a mãe que contrai novas núpcias, desde que, é claro, o companheiro ou cônjuge concorde com tal fato. ^[24] Confira-se a respeito o art. 1611 do CC/2002.

2.4 IMPORTÂNCIA

A guarda de filhos é um fenômeno em constante crescimento, dado o aumento de cisões dos vínculos conjugais que a desencadeiam. É fato comprovado por pesquisas ^[25] científicas que o divórcio e as separações judiciais, em consonância com as mudanças de comportamento, cresceram bastante nos últimos tempos, especialmente a partir da segunda metade do século XX, dando origem a famílias monoparentais e a segundos casamentos, e até mesmo a uniões livres de qualquer contrato ou vínculos matrimoniais como é característico do casamento.

Diante desse crescimento vertiginoso do problema da guarda, não nos podem passar despercebidos as consequências que esta sugere, as suas causas, os seus efeitos e deveres correlatos como alimentos e visitas.

A guarda de filhos oferece as mais variegadas facetas, principalmente nas últimas décadas, com o surgimento de novas espécies de famílias nas sociedades, dentre as quais podemos citar as uniões homossexuais, as quais não têm o condão de gerar descendentes, porém ainda assim não podem ser desprezadas, em virtude da possibilidade de adoção ou mesmo reprodução livre (sem compromissos) de filhos que poderão ser colocados em meio familiar homossexual (quem não se lembra do caso do menino "Chicão", que vivia com a cantora Cássia Eller e sua companheira Eugênia), gerando novas situações que a orientação jurisprudencial custa aceitar, mas que com o tempo, tendem a ter seus direitos reconhecidos.

A guarda não levanta dúvidas quando o casal se encontra unido, pois nesse caso ela é exercida em comum. Aliás, oportuno trazer ao papel o interessante paralelo que existe entre a guarda e o pátrio poder, de um lado, e a posse e a propriedade, de outro.

Enquanto a coisa não está sendo disputada, a posse não levanta questões relevantes. É somente quando alguém alega ser possuidor de uma coisa ou bem que surgirão disputas em torno deste. Da mesma forma, acontece com a guarda. A guarda não apresenta maiores problemas quando o casal se encontra unido. É somente quando ocorre a ruptura da vida em comum, que a guarda adquire relevo para ser disputada entre os ex-cônjuges.

Podemos ir alem, afirmando que da mesma forma que a posse se destaca da propriedade, podendo ter sujeitos ativos diferentes, a guarda também é destacável em relação ao pátrio poder, um não interferindo na existência do outro. Assim, é perfeitamente possível que o pai, de um lado, conserve seu pátrio poder, enquanto um terceiro (avô materno, por exemplo) detenha a guarda.

Já afirmara GRISARD FILHO:

A guarda não é da essência do pátrio poder, sendo apenas de sua natureza, podendo ambos conviverem pacificamente, ou seja, a primeira (a guarda) não exclui o segundo (o pátrio-poder). A guarda é dos elementos do pátrio poder o mais destacável, independentizando-se e ganhando desdobramento próprio. ^[26]

Vale transcrever o reluzente ensinamento de STRENGER, segundo o qual:

A guarda de filhos ou menores ocorre sempre que se põem em confronto duas pretensões antagônicas, ou quando a intervenção do Estado se faz necessária, como é o caso do menor abandonado.

Daí poder afirmar-se que o fato consoante da guarda é de natureza anômala, pois as situações normais desconsideram o problema visto que a família constituída, seja ela legítima ou natural, não comporta tais incidentes, enquanto assim permanece. ^[27]

Portanto, como se vê, podemos resumir a questão em poucas palavras: o problema da guarda somente surge com o conflito em família que causa a separação dos pais.

Já para o ECA, a guarda serve para colocação do menor em situação irregular em família substituta, i.e., em família que não é a originária, ascendente. Há posições que entendem que a guarda estatutária não se limita a menor em situação irregular, sendo mais abrangente, mas sobre isso discorreremos mais adiante (v. 2.8 infra).

2.5 CRITERIOS DE DETERMINAÇÃO DA GUARDA

Os critérios de determinação da guarda são os instrumentos que nortearão o juiz a tomar uma decisão tão importante quanto é a guarda. São eles o interesse do menor, idade e sexo, irmãos juntos ou separados, audiência do menor, e comportamento dos pais. A seguir, analisaremos detidamente cada um deles.

2.5.1 Interesse do Menor

O menor tem interesse em viver em uma família saudável, em ser educado, alimentado física e psicologicamente, em ter acesso à cultura, à dignidade, ao convívio familiar, ao lazer, à saúde, enfim (art. 227, CF/88 e art. 4º do ECA).

O conceito de melhor (ou maior) interesse do menor, embora necessário, não é tarefa fácil. Alguns afirmam que ele deve ser verificado caso a caso, não podendo, pois, ser definido em fórmulas estanques como se fosse uma forma de bolo ou de gelo.

Juridicamente há dois níveis a considerar: o interesse do menor serve antes de mais nada de critério de controle, isto é, de instrumento que permita fiscalizar o exercício da autoridade dos pais, sem colocar em causa a existência dos seus direitos. Assim, na família unida, o interesse presumido do menor é ser criado por seus pais, mas se um deles abusa ou mal usa suas prerrogativas, o mesmo critério permitirá tirar-lhe essa autoridade ou controlar o seu exercício. Um segundo nível será identificado como critério de solução, no sentido de que, em caso de divórcio ou separação, a atribuição da autoridade dos pais e, pois, o exercício de suas prerrogativas, irá depender da apreciação que faça o juiz do interesse do menor. ^[28]

Ainda assim, o conceito de interesse do menor não resta formulado. Eduardo de Oliveira LEITE tenta fazê-lo demonstrando critérios a serem observados pelo juiz, tais como: o desenvolvimento físico e moral da criança, a qualidade de suas relações afetivas e sua inserção no grupo social, a idade, o sexo, a irmandade, o apego ou a indiferença manifestada pela criança a um de seus pais, a estabilidade da criança, como também as condições que cercam os pais, materiais e morais. ^[29]

Para GRISARD FILHO,

... existem interesses individuais e concretos sobre os quais se procede a uma avaliação individualizada. É desses interesses concretos que se cuida na determinação da guarda de filhos, sendo o juiz o intérprete dos particulares interesses materiais, morais, emocionais, mentais e espirituais de filho menor, intervindo segundo o princípio de que cada caso é um caso, o da máxima singularidade. ^[30]

Conclui-se, pois, que tal interesse constitui mais uma questão de fato (qaestio facti) mesmo, longe de ser uma fórmula pronta a decidir as mais particulares demandas sobre guarda.

2.5.2 Idade e Sexo

No estágio atual de evolução da legislação brasileira, não cabe mais fazer distinção de idade e sexo para a concessão da guarda, pois foi revogado o dispositivo do antigo Código Civil que disciplinava a matéria, mandando que as filhas e os filhos até seis anos de idade ficassem com a mãe, e os filhos, após a idade dos 6 anos, ficassem com o pai.

No que se refere à idade, é consentâneo que a guarda de crianças novas (até 4 anos mais ou menos) e mais precisamente de bebês (até 24 meses) seja concedida à mãe, dado o caráter psicofisiológico que rege a relação mãe-filho.

Por outro lado, nada impede que à mãe seja deferida a custódia de um filho (sexo masculino), ao passo que o pai detenha a guarda de uma menina (sexo feminino). Talvez, o único obstáculo a vencer seja o preconceito ainda arraigado em nossa cultura em relação a questões que envolvam sexo. Condena-se muito a possível relação incestuosa entre mãe e filho e principalmente entre pai e filha, por isso na maioria das vezes os juízes antiquados acabam por evitar conceder a guarda de uma menina ao pai.

É certo que existe um determinado momento da vida da criança em que esta sente maior atração pelo genitor do sexo oposto (fase esta conhecida como complexo de Édipo, para a Psicanálise). Mas isso não representa grande perigo, pois se a criança mantém relacionamento com o outro dos pais através de visitas, com certeza essa paixão (que aliás é normal) será mitigada e a criança estará apta a entrar na vida adulta.

De outro modo, há uma certa fase (pré-adolescência) que recomenda seja a guarda do filho mantida nas mãos do genitor do mesmo sexo, já que naquela o adolescente estará passando por crises e transformações do sexo que necessitam do apoio e da conversa com o genitor do mesmo sexo, pois só ele entende o que é passar pelo que seu filho está passando.

Em todo caso, nunca é demais lembrar, o que deve prevalecer em toda e qualquer peleja judicial é o interesse do menor, e se este recomendar que a criança viva com o pai do sexo oposto, o juiz deve imediatamente obedecer àquele mandamento.

2.5.3 Irmãos Juntos ou Separados

Para alguns autores, dentre os quais GRISARD FILHO, não se deve separar os irmãos, pois tal atitude atingiria o companheirismo e a fraternidade na família que já se encontra alquebrantada. Esse mesmo autor entende contrariamente (podendo separá-los), no caso de irmãos cuja diferença de idade seja elevada, pois nesse caso as atividades de um não "casariam" com as atividades do outro. ^[31]

Já para Françoise DOLTO, tal situação vai depender das circunstâncias conforme se observa:

Será preferível, quando há vários irmãos, confiar o conjunto dos filhos ao mesmo genitor ou separá-los?

Cada caso é uma situação particular. Quando eles são pequenos, não se deve separá-los. Quando crescem, nem sempre é certo que precisem viver juntos, pois isso pode favorecer relações muito exclusivas, o que é perigoso na puberdade, sobretudo entre irmão e irmã. ^[32]

Na minha opinião, só se deve separar irmãos se entre eles o relacionamento não for agradável e não tiver mais salvação. Se, no entanto, os irmãos não são colados como carne e unha, mas também não trocam farpas, existindo um germe para a união e a harmonia, é possível e recomendável que dividam o mesmo lar.

De qualquer forma, a melhor solução é acreditar mesmo que não separando os irmãos, ter-se-á feito uma boa decisão, porque assim ter-se-á mantido a família unida, e toda família conserva um mínimo de amor dos seus integrantes entre si. Por isso, a solução recomendada é não separá-los.

2.5.4 A Audiência do Menor

Questão das mais controvertidas é sobre a possibilidade do juiz vir a ouvir a criança ou o adolescente em juízo. Essa possibilidade está prevista no ECA ^[33], porém não para os casos de rompimento da sociedade conjugal.

Discute-se se deve ouvir o menor, e a partir de qual idade: desde a mais tenra idade até a pré-maturidade, ou só os adolescentes devem ser escutados? O ECA logrou fazer uma distinção entre criança e adolescente, que em seu artigo 2º considera criança o menor com até 12 anos incompletos (ou seja, 11anos, 11 meses e 30 dias), e adolescente aquele entre os 12 e 18 anos. No direito comparado, essa distinção varia de Estado para Estado.

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Qualquer que seja o parâmetro a tomar, o que se deve levar em consideração é o discernimento que o menor tem das coisas que o circunda. Discernimento significa "faculdade de julgar as coisas clara e sensatamente; critério, tino, juízo" ^[34], segundo o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Portanto, é necessário e importante que a criança tenha a capacidade de distinguir o certo do errado, entender quase como um adulto a situação que passa aos seus olhos, para então emitir um juízo de valor.

Para DOLTO: "A criança deve sempre ser ouvida". ^[35]

No mesmo sentido Roberto João ELIAS, para quem:

Sempre que o menor puder ser ouvido quanto à sua preferência, deve-se envidar esforços para isso. Pelo menos deve ser ouvido por assistentes sociais, psicólogos e também pelo magistrado que vai prolatar a decisão. ^[36]

Há uma corrente doutrinária que é contra a manifestação (testemunho) do menor em juízo, preocupada com a estabilidade mental afetiva do menor. Geralmente aquela argumenta que a criança não pode emitir uma opinião já que não dispõe de livre arbítrio. Permita-nos discordar, mas não se trata de pedir a opinião da criança, porém, sim, fazer com que ela revele o seu ponto de vista da situação que gerou a desunião e confrontar com os outros elementos de prova para então saber com quem ficará a guarda.

Em última análise, todos estão acordes (juristas, psiquiatras, psicólogos e assistentes sociais) que nunca se deve perguntar ao menor com quem este quer ficar, colocando sobre suas costas uma decisão que ele penosamente faria, pois ele não quer responder a essa pergunta, já que o fazendo estaria excluindo o outro, e esse outro ficaria magoado.

Por derradeiro, apenas a título informativo, no Brasil já se começa a ouvir adolescentes e crianças, porém somente em situações excepcionais, pois os juízes preferem preservar o menor dos conflitos conjugais.

2.5.5 Comportamento dos Pais

É importante que os pais tenham comportamento conforme os bons costumes e a moral para que tenham o direito-dever da guarda. Pais que vivem vida de luxúria, pais dependentes químicos, pais que se entregam a vida de puro prazer sexual, trocando de companheiro frequentemente, pais que vivem no ócio, têm menores chances de guardar uma criança, porquanto o juiz vai observar todos esses detalhes em sua decisão.

O mesmo interesse, não é demais lembrar que o que importa em sítio de guarda é o bem-estar do menor e não as conveniências ou as preferências sexuais de seus pais, não autoriza a guarda a homossexuais, pouco importando se se trata de doença física ou mental, vício ou perversão, ou apenas desvio de conduta, que revela inidoneidade moral. ^[37]

Discordamos da ideia acima exposta, pois em nossa opinião o homossexualismo não é doença nem perversão ou desvio de comportamento. É simplesmente uma opção de vida, e não acarreta consequências desastrosas à vida de um filho, desde que ele perceba que existe carinho e limites ao seu redor (as funções da mãe e do pai ao mesmo tempo).

2.6 AS MODALIDADES DA GUARDA

A guarda de filhos apresenta-se sob várias facetas. Nos subitens a seguir, estudaremos uma a uma.

2.6.1 Guarda Comum, Guarda Desmembrada, Guarda Delegada

Quando a família vive unida (pais e filhos juntos), o exercício das funções parentais ocorre convergentemente pelos pais (presume-se que eles estejam de acordo quanto a isto). Essa é a chamada guarda comum. Se um dos pais discordar em relação àquele exercício, poderá recorrer ao juiz para que solucione a contenda (art. 1631, parágrafo único, do CC/2002). A guarda comum, portanto, permite que a prole permaneça fisicamente próxima dos pais (em sua companhia) e sob o controle de ambos – fato que nos permite concluir que se trata de uma guarda exercida em sua plenitude, já que se compõe da guarda jurídica e da guarda material.

Quando um ou ambos os pais perdem o poder familiar, a guarda será exercida por um tutor ou por um pai ou mãe adotivos; ou, ainda que os pais não percam o pátrio poder, é possível que a guarda seja exercida por outra pessoa (um avô, um tio, ou mesmo um terceiro estranho). Nesses casos, a guarda denomina-se desmembrada.

Quando a guarda for concedida por lei a terceira pessoa, ou mesmo ao outro dos pais, ou quando for decorrente de decisão judicial, diz-se guarda delegada.

2.6.2 Guarda Originária e Guarda Derivada

A guarda originária é aquela que decorre naturalmente da paternidade ou da maternidade. Ela não precisa de determinação legal ou judicial para que seja exercida pelos pais, pois é evidente que estes são obrigados a guardar os seus filhos. Isso é decorrência mais de um fato biológico que normativo.

A guarda derivada, por sua vez, é aquela que provém de uma guarda originária e somente se manifesta a partir da lei ou do juiz que a impôs. Podemos dar como exemplo a guarda exercida por um tutor decorrente da perda do pátrio poder ou a guarda exercida por pais adotivos em relação ao menor abandonado.

Note que é possível que uma guarda de fato seja considerada guarda originária, quando os pais adotivos encontram um bebê abandonado em um matagal e decidem criá-lo. Nesse caso, a guarda não é derivada, porque não estabelecida por lei, mas antes originária, porque os pais biológicos nem chegaram a exercê-la.

2.6.3 Guarda Alternada

A guarda alternada é bastante peculiar, porquanto ela se origina da situação de desfazimento do vínculo conjugal entre os pais, os quais, pretendendo cada um exercer os direitos e deveres provenientes da guarda, dividem o tempo da criança pela metade entre os dois genitores, e enquanto um deles detém a guarda (genitor guardião), o outro detém meros deveres de visita e fiscalização. Findo aquele período de tempo, a situação se inverte.

GRISARD FILHO nos oferece um panorama do que seja ela:

Refere-se esse modelo a uma caricata divisão pela metade, em que os ex-cônjuges são obrigados por lei a dividir em partes iguais o tempo passado com os filhos. Ela é inconveniente à consolidação dos hábitos, dos valores padrões e idéias na mente do menor e à formação de sua personalidade. ^[38]

O tempo que as crianças ficarão com cada pai pode variar (horas, dias, semanas, meses ou anos).

A guarda alternada tem suas vantagens: permite que ambos os pais exerçam de forma igualitária os direitos e deveres ligados à guarda em alternância, a criança sente menos saudade em relação a um dos pais, evita que a criança tenha sentimentos de exclusão e desprezo em relação ao outro dos pais, permite maior contato do filho com cada pai.

A desvantagem, entretanto, é maior, denegrindo a imagem dessa espécie de guarda: a criança perde o seu referencial, já que tal guarda atinge sua estabilidade física e mental. Os pequenos devem ter uma residência fixa para consolidar os hábitos e valores, bem como para desenvolver sua personalidade e manter relações duradouras com seus semelhantes. A guarda alternada é muito prejudicial, justamente porque fere aquelas necessidades, tornando a mente infantil confusa e abrindo caminho para desenvolvimentos de distúrbios comportamentais e emocionais como fobias e depressão, bem como doenças mais graves poderão vir a desenvolver.

Em relação aos continua, que são as necessidades de continuidade da criança, discorre DOLTO,

Convém saber que existem, na vida da criança, três continua:

--- o continuum do corpo;

--- o continuum da afetividade;

--- o continuum social.

O continuum na criança são seu corpo e sua afetividade. Seu corpo construiu-se num determinado espaço, com os pais que estavam presentes. Quando os pais vão embora, caso o espaço já não seja mais o mesmo, a criança não mais se reconhece nem mesmo em seu corpo, ou seja, em seus referenciais espaciais e temporais, já que uns dependem dos outros. Se, ao contrário, quando o casal se desfaz, a criança pode permanecer no espaço em que os pais tinham se unidos, há uma mediação e o trabalho do divórcio é feito de uma maneira muito melhor para ela. Não sendo assim, como o seu corpo se identifica com a casa em que ela vive, e já que essa casa fica destruída para ela pela ausência de um dos pais ou pela mudança do casal, ou quando ela própria tem de deixá-la, a criança vivencia dois níveis de desestruturação: no nível espacial, que repercute no corpo, e no nível da afetividade, através de sentimentos dissociados. ^[39]

E acrescenta:

O lugar de residência habitual dos filhos deve ser aquele em que eles viveram com ambos os pais e onde permaneçam com um único genitor.

Isso é válido não apenas com referência à casa, mas também à escola, quando se trata de crianças a partir de sete ou oito anos. Não é aconselhável que, por ocasião de um divórcio, a criança seja forçada a deixar sua escola para ingressar em outra. ^[40]

Por tudo isso, a guarda alternada é uma alternativa não recomendada e mesmo proibida em muitos países, que há muito a não aplicam na prática.

2.6.4 Aninhamento ou Nidação

Trata-se de uma forma de guarda segundo a qual existem três residências (uma para a mãe, outra para o pai e uma terceira para o filho), e cada um dos pais se alterna na residência do filho em períodos iguais.

Tem a vantagem em relação à guarda alternada de o menor fixar um ponto onde viverá, porém tem um ponto negativo que a desaconselha, que são os altos custos financeiros para manter três residências, conforme vimos no parágrafo anterior.

2.6.5 Guarda Permanente e Guarda Provisória

A guarda é provisória quando em um processo judicial faz-se necessário que o juiz a conceda liminarmente ao interessado, ante a necessidade ou urgência da criança ou adolescente, até que se defina e a conceda em definitivo, caso em que se tem a guarda definitiva.

Embora tenha esse nome, a guarda nunca é definitiva, pois conforme veremos adiante (2.12), se as circunstâncias que motivaram a guarda se modificarem, o juiz poderá alterá-la a bem dos filhos e se motivos graves o aconselharem.

2.6.6 Guarda por Terceiros, Instituições e Guarda Para Fins Previdenciários

Quando o juiz verificar que existem motivos graves que recomendam e se o interesse dos filhos assim o determinar, poderá conceder a guarda a terceiros parentes ou não, desde que constate que o pai nem a mãe poderão exercer aquele múnus (art. 10, § 2º, Lei do Divórcio e art. 1584, parágrafo único). Essa a chamada guarda por terceiros.

Geralmente, esses terceiros são os avós. Não importa se maternos ou paternos, não há preferência, em vista da igualdade entre marido e mulher proclamada pela CF/88.

Se não houver terceiro que se disponha à guarda ou se o juiz observar que este não tem as condições exigidas para tanto, poderá internar o menor em uma instituição de menores, caso em que teremos a guarda por instituições.

A guarda para fins previdenciários visa fornecer ao menor assistência securatória de quem tem condições de arcar com tanto. Ela está fundamentada no art. 33, § 3º do ECA, segundo o qual a guarda confere ao menor a condição de dependente para todos os fins, inclusive previdenciários. O próprio art. 227 da CF/88 ordena que a família, a sociedade e o Estado deverão fornecer saúde ao menor.

Não obstante isso, há quem condene tal tipo de guarda, fulcrado no fato de que o fim último da guarda não é angariar maiores condições sócio-econômicas ("subir na vida"), mas, sim, fornecer à criança assistência material, moral e assistencial. Alegam ainda que a própria lei veda a perda do pátrio poder de quem tem escassas condições financeiras (art. 23 do ECA).

Dessa corrente pertence J. M. Leoni Lopes de OLIVEIRA, para quem a guarda para fins previdenciários é inadmissível, porquanto a função da guarda é proporcionar ao menor assistência material, moral e educacional, e não garantir a aposentadoria do menor como querem alguns, pois isso desvirtuaria o sentido da guarda.

Em resposta a José Rafaelli Santini, que defende esse tipo de guarda principalmente baseado na pobreza de grande fatia da população brasileira que não tem acesso à saúde e à previdência, aquele autor afirma que com fulcro no art. 23 do ECA, os pais não perdem o pátrio poder só por causa de más condições econômico-financeiras, vedando a colocação do menor em família substituta baseado nesse motivo. ^[41]

2.6.7 Guarda Jurídica e Guarda Material

Os direitos e deveres decorrentes da guarda compõem a chamada guarda jurídica. Poderíamos igualar esta à autoridade parental. Já a guarda material pressupõe a presença física do filho. Com a palavra, Orlando Gomes, através de GRISARD FILHO,

Aquele dos genitores a quem é atribuída a guarda, como observa Orlando Gomes, tem-na não apenas a material, mas também a jurídica, "isto é, que tenha o direito de reger a pessoa dos filhos, dirigindo-lhe a educação e decidindo todas as questões do interesse superior dele", cabendo ao outro o direito de fiscalizar as deliberações tomadas pelo genitor a quem a guarda foi atribuída.

(...) a guarda jurídica é exercida à distância pelo genitor não guardião.A guarda material prevista no art. 33, § 1º, do ECA realiza-se pela proximidade diária do genitor que conviva com o filho, monoparentalmente, encerrando a idéia de posse ou cargo. ^[42]

A guarda jurídica pode ser exercida à distância, ao passo que a material ou física não o admite.

2.6.8 Guarda Exclusiva ou Única e Guarda Compartilhada ou Conjunta

A guarda exclusiva ou única é aquela que cabe a somente um dos genitores, quer estes provenham de um casamento ou de uma união estável, ou ainda quando somente a mãe ou o pai reconhece o filho natural.

A guarda única, critério legal adotado no Brasil, sufragado maciçamente pela jurisprudência nacional, não garante a presença efetiva de ambos os pais na vida dos filhos. O prejuízo é considerável, pois as necessidades espirituais das crianças são relegadas a segundo plano, comprometendo o desenvolvimento moral, intelectual e futuro dos filhos. ^[43]

A guarda compartilhada, também conhecida como conjunta, é aquela segundo a qual o pai e a mãe dividem entre si as responsabilidades e as prerrogativas em relação aos filhos. Vale trazer à baila o conceito dado por GRISARD FILHO:

A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal. ^[44]

A guarda conjunta não significa divisão pela metade do tempo durante o qual os filhos ficarão com os pais, mas, contrariamente, quer significar maior flexibilidade dos momentos que o filho vai compartilhar com cada pai.

A guarda conjunta é um modelo que vem ganhando cada vez mais adeptos e popularidade principalmente porque preserva a criança dos conflitos conjugais e garante o seu desenvolvimento livre de sentimentos negativos (raiva, medo, exclusão, depressão), além de garantir aos pais maior igualdade no exercício dos seus direitos, maior contato direto do pai com o filho, mais tempo livre para a mãe cuidar de sua vida profissional e amorosa, bem como maior estado de cooperação.

Psicólogos e psicanalistas garantem que esse modelo é bastante benéfico para a saúde da criança a longo prazo.

2.7 DIREITOS E DEVERES DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS

A guarda, como vimos, não desperta maior interesse enquanto a família permanece uma só, já que os pais exercem comumente os direitos e deveres da autoridade parental. O problema surge quando a família se separa, porque já não é mais possível viver em comunhão, vez que as condições se tornaram insuportáveis. A guarda, então, passa a ser disputada, em caso de conflito, ou se houve acordo, ela ficará com um dos pais conforme o acordado.

Uma vez estabelecida a guarda unilateral e baixada a poeira, o guardião, também conhecido como genitor contínuo (pois não sofre interrupção no seu exercício) tem tanto a guarda jurídica como a guarda material, podendo exercer toda a plenitude de prerrogativas que lhe é assegurada, sem embargo do dever de vigilância que deve manter 24 horas sobre sua prole. O genitor não-guardião, também denominado genitor descontínuo (pois mantém contatos esparsos com o filho), tem o simples direito de visita e fiscalização e o dever de prestar alimentos.

Conforme LEITE,

Se, entretanto, a guarda é atribuída a um dos genitores, como prevê o texto legal, o exercício da autoridade parental persiste, mas os poderes que passarão a deter cada um dos genitores são desiguais, já que o detentor da guarda passa a exercer o essencial das prerrogativas decorrentes daquela autoridade, enquanto o outro genitor vê-se reduzido ao exercício de um direito de visita e de fiscalização. ^[45]

Se a guarda é conferida a terceiro, os pais conservam a autoridade parental, porém o exercício dos seus direitos é amenizado, pois são privados do essencial. ^[46]

Há ainda que se lembrar dos deveres de administração dos bens e da responsabilidade que poderão ser de ambos ou de somente um dos pais.

2.7.1 Sustento, Guarda e Educação dos Filhos

O casamento eficaz produz como consequência certos deveres dos cônjuges, e um deles diz respeito aos filhos, que é o seu sustento, guarda e educação (art. 1566, IV do novo CC). Assim, os pais devem manter sob seu poder e em sua companhia os seus filhos, devem prover-lhes com despesas diárias como alimentação, moradia, lazer, vestes, saúde, escola... e devem educá-los para a vida, fazendo parte do seu cotidiano, brincando com o filho, impondo limites e ensinando a resolver os problemas diários que serão comuns na vida adulta.

Oportuno lembrar que em relação ao dever de sustento, o pai ou a mãe ou ambos deverão concorrer para manter os filhos, sob pena de incorrerem nos crimes previstos no Código Penal de abandono material (art. 244) e abandono intelectual (art. 245). A primeira figura consiste em deixar de prover a mantença dos filhos menores de 18 anos ou inapto para o trabalho, de cônjuge ou ainda de ascendente inválido ou maior 60 anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento da pensão alimentícia. A segunda figura consiste em deixar de dar educação ou de pagar escola, sem justa causa.

Importante também expor que o abandono material, moral, espiritual ou educacional do filho acarreta perda do pátrio poder, conforme artigo 1638, II, do novo CC.

2.7.2 Administração dos Bens dos Filhos

Os pais, enquanto no exercício do poder familiar, têm o direito de usufruir e o dever de administrar os bens dos filhos. Esse o mandamento do art. 1689 do novo CC. Esse dever diz respeito a atos conservatórios e de administração dos bens do menor. Ele encontra limites no art. 1691 do mesmo Código, termos em que

Não podem os pais alienar ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

Esses direito e dever cabem a ambos os pais enquanto a família permanece junta. A partir da quebra do vínculo matrimonial, cabe ao genitor guardião a administração dos bens, conforme preleciona LEITE: "Desta forma, o genitor-guardião pode, isoladamente, praticar todos os atos conservatórios e de administração relativos aos bens do menor". ^[47]

Nunca é demais lembrar que em caso de discordância entre o pai detentor da autoridade parental e o filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial (art. 1692, CC/2002).

2.7.3 Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil é uma das consequências da guarda. Enquanto os pais permanecem unidos pelo matrimônio, a ambos cabe tal responsabilidade. Afinal de contas, reunidos estão os três requisitos desta, a saber: a presunção de que os pais estejam no exercício do direito de guarda ou da autoridade parental, a menoridade do filho na companhia dos pais e o fato do menor ter cometido fato culposo.

Três condições são necessárias para que se desencadeie a responsabilidade dos pais em relação à reparação do dano causado: a presunção de responsabilidade diz respeito ao pai e à mãe, enquanto exercem o direito de guarda; a responsabilidade dos pais só é presumida enquanto se referir a um filho menor com eles coabitando e a responsabilidade dos pais só é considerada se a criança cometeu um fato culposo. ^[48]

A primeira condição é importante, porque se os filhos estiverem sob o poder de terceiros, os pais não serão os responsáveis pelas perdas e danos causados pelos filhos.

A segunda condição refere-se à menoridade dos filhos, ou seja, se estes forem maiores de idade (acima de 18 anos), os pais não serão os responsáveis, pois se presume que com aquela idade o filho já tenha discernimento e bom senso para distinguir o certo do errado. Faz-se necessário que os filhos estejam sob a companhia dos pais, pois se isso não for possível, então o pai ou a mãe se vê impossibilitado de exercer a vigilância sobre os menores.

Finalmente, o terceiro requisito é a culpa, ou seja, que exista um nexo causal entre o resultado do ato e a prática do fato. É importante saber se a criança tem discernimento ou não, pois há casos de crianças dementes que não podem fazer essa distinção.

Ocorrida a ruptura da vida conjugal (quer por meio de separação, quer por meio de divórcio), é óbvio que somente aquele que detém a guarda será responsável pelo menor. Isso não ocorre com a separação de fato, pois se esta é alheia ao mundo jurídico, a presunção é que a responsabilidade seja solidária a ambos os pais.

2.7.4 Dever de visita

A visita é um direito-dever tanto do pai como do filho. Ela tem o objetivo de manter viva a relação paterno ou materno-filial, ou pelo menos, minorar os efeitos nefastos do divórcio ou da separação. ^[49]

A visita cabe ao genitor não-guardião com a finalidade de manter contato entre este e o filho. Ela dever ser livre da presença de oficiais de justiça, para que possa se desenrolar naturalmente. Quem regula as visitas?

Há duas posições: uma que confere todo o poder de regulamentação ao genitor guardião, e outra que permite que o genitor não-guardião também possa interferir nessa regulamentação, devendo-se perseguir o interesse dos pais naquele dever.

LEITE critica ambas as posições. A primeira, porque ela é eivada de radicalismos, ao permitir que o genitor guardião tenha todo o poder para regulamentar as visitas. Numa situação em que os pais disputam o poder sobre o filho, é óbvio que existe uma disparidade imensa entre o genitor contínuo e o descontínuo. A segunda, porque seria impossível para a Justiça determinar os interesses dos pais, quando já é tarefa árdua indagar sobre o interesse dos filhos, buscando uma melhor solução para a guarda. ^[50]

O dever de visita pertence ao pai, que tem o direito e mais, a obrigação de manter um relacionamento íntimo com o filho, mas é antes um direito deste, de estar com a presença segura de um pai que lhe é como um herói, de desfrutar de momentos de descontração, de conversar sobre os mais variados assuntos, atitudes estas que são como um combustível para o desenvolvimento normal da prole. ^[51]

Não obstante isso, é possível que o dever de visita não seja concedido ao pai ou à mãe, desde que o filho assim o deseje, quer porque não tem sentimentos intensos por aquele pai (ou seja, tem indiferença por ele), quer porque o exercício daquele dever possa provocar prejuízos à integridade física e mental do menor. Um pai que nunca demonstrou interesse pelo filho, inclusive se furtando a pagar a pensão alimentícia, não mereceria ter a presença do filho, ainda mais quando disputa a posse do menino ou menina por mera vaidade.

2.7.5 Dever de Fiscalização

O dever de fiscalização é conexo ao dever de visita e pertence ao genitor não-guardião. Consiste no direito que tem este de fiscalizar, ou seja, averiguar se o genitor guardião está cumprindo os seus deveres tais como, contribuir com as despesas materiais dos filhos, levá-los à escola, ser moderado nos castigos, enfim.

O dever de fiscalização só se manifesta quando o genitor guardião está descumprindo suas tarefas. Enquanto tudo estiver sob controle, o dever de fiscalização permanece latente.

Vale lembrar que esse dever não deve se tornar intenso a ponto de impedir que o guardião possa exercer normalmente os seus direitos e deveres.

2.7.6 O Dever de Alimentos

Os alimentos são obrigação decorrente da própria natureza familiar que existe entre pai e filho. É mais um direito biológico que uma positivação.

Os alimentos são devidos pelo genitor não-guardião sob a forma de pensão alimentícia. Não que o outro genitor não precise concorrer com a assistência material aos filhos. Na verdade, ele também concorre, mas como já vive com os filhos, presume-se que já esteja retirando recursos do seu próprio bolso para a manutenção das crianças.

Aliás, o artigo 33 do ECA já fala que é dever do guardião a assistência material, e a sua falta caracteriza crime de abandono material previsto no CP.

Os alimentos são devidos pelos ascendentes aos descendentes menores, e pelos descendentes aos ascendentes idosos. São devidos também ao cônjuge que deles necessitar. Portanto, os parentes podem pedir alimentos uns aos outros; na falta de um, pede-se ao parente de grau mais próximo, ascendente ou descendente, dependendo das circunstâncias.

Tal dever encontra fundamento no fato de que ninguém deve ficar sem a assistência material, os mais necessitados precisam de ajuda pecuniária para sobreviver, e se o Estado não pode dar diretamente, pode fazê-lo indiretamente, obrigando que alguém, parente, desembolse determinada quantia para aqueles fins. Nada mais natural que esse alguém seja parente, pois se presume que exista solidariedade dentro daquela família e, obviamente, se um pai colocou um filho no mundo, deve concorrer para a sua criação.

A pensão alimentícia é fixada de acordo com o binômio necessidade-possibilidade. Ou seja, objetivamente, deve-se observar a quantia de dinheiro que o menor necessita para a sua sobrevivência, e subjetivamente, deve-se levar em consideração a possibilidade que tem o alimentador de fornecer aquele montante, dependendo da sua condição sócio-econômica.

Existe no Brasil uma lei (8560/92) que permite que o juiz fixe alimentos provisórios antes da determinação da paternidade. O Direito brasileiro preferiu vincular o dever de alimentos à paternidade.

Segundo aquela lei, o juiz deve determinar antecipadamente a quantia com que o pai vai participar, independentemente de já ter intentado recurso ou não. Para LEITE, é um absurdo, uma aberração jurídica, pois antes de litigar em segunda instância, a sentença de 1º grau já fixou os efeitos absolutos. Seria uma sentença que não admite efeitos suspensivos, mas tão-só devolutivos.

Uma outra questão a ser levantada é que em França, existe uma Lei que permite que o juiz fixe uma pensão alimentícia a um ou vários prováveis pais que mantiveram relações sexuais com a mãe no período que antecede o nascimento (ou seja, nove meses), sem que se determine ao certo a paternidade. É uma excelente maneira de desvincular a paternidade ao pagamento de pensão alimentícia, e tem como fundamento a justa decisão de fazer com que o provável pai reembolse a mãe das despesas de pré-natal e de maternidade e dê uma pensão justa ao filho.

A vantagem dessa lei é que ela evita que o pai que paga os alimentos se ache no poder de conseguir algum direito decorrente disto, apenas para alçar o rabo de pavão que carrega consigo. ^[52]

2.8 A GUARDA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

A guarda no Estatuto da Criança e do Adolescente está prevista nos artigos 33 a 35 que se encontram sistematicamente no Livro I – Parte Geral, Título II – Dos Direitos Fundamentais, Capítulo III, Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária, Seção III – Da Família Substituta, Subseção II – Da Guarda. A guarda no ECA, portanto, tem como função colocar a criança ou adolescente em família substituta, conforme se depreende do art. 28: "A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termo desta Lei.". Acrescentamos que a guarda é a maneira mais simples de colocação de menor em família substituta.

Não obstante tudo isto, é preferível que a criança ou o adolescente viva no meio em que nasceu, isto é, em sua família natural (independentemente da legitimidade ou não da filiação) e o recurso de colocação em família substituta deve vir como último caso, como uma exceção, conforme se denota do art. 19 do Estatuto:

Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

O Estatuto visa proteger e amparar o menor em situação irregular, ou seja, o menor abandonado ou órfão. Apesar disso, há quem entenda de forma diferente, afirmando que o espírito da lei é proteger qualquer menor que se encontre em qualquer situação de desamparo, quer proveniente de abandono, quer de orfandade, ou ainda da dissolução da sociedade conjugal. Assim:

Na expressão de Antônio Chaves, a guarda de que trata a lei estatutária só se aplica ao menor, em situação irregular, isto é, separado da família, por morte ou por abandono dos pais. Para outros autores, porém, com mais razão, ‘a guarda pode ser deferida com relação a qualquer menor de 18 anos, independentemente de sua condição’, pois o novo Estatuto, que incorpora a doutrina sociojurídica da proteção integral proposta pela ONU, contrariamente aos anteriores Códigos de Menores, acabou com a idéia de situação irregular. A guarda, na medida em que se destaca do pátrio poder, é a forma mais simples de colocação do menor em família substituta, nada importando sua situação jurídica, conforme se depreende do art. 28 do ECA. ^[53]

O artigo 33, caput, reza que a guarda confere ao seu detentor os deveres de assistência moral, material e educacional, conferindo ao seu detentor o direito de se opor a terceiros. Ora, se a guarda confere esse direito ao detentor, o guardião poderá se opor até mesmo contra os pais, no caso da guarda ser exercida por terceiro estranho ou não à família.

A guarda definitiva está prevista no § 1º daquele artigo, que diz que a guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiro.

Oportuno lembrar que o estrangeiro que esteja sendo processado no Brasil não poderá se valer de eventual guarda para impedir sua expulsão do País. Nesse sentido, OLIVEIRA. ^[54]

O § 2º do art. 33 traz a figura da guarda provisória. Diz aquele dispositivo que excepcionalmente a guarda será deferida fora dos casos de tutela e adoção para suprir a falta dos pais ou responsáveis ou para atender a situações peculiares, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados. ^[55]

O § 3º introduz a figura da guarda para fins previdenciários, quando diz que a guarda confere ao menor a condição de dependente para todos os fins, inclusive previdenciários. A respeito dessa espécie de guarda e as críticas a ela, pede-se que se observe o item 2.6.6 retro.

O artigo 34 traz uma política de incentivo à guarda de menores abandonados ou cujos pais faleceram, política esta a ser promovida pelo Poder Publico através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios. Existem instituições no País especificamente com esse fim para evitar que o menor abandonado viva nas ruas e seja mais um ser humano propenso a vida do crime e da desilusão.

Finalmente, o artigo 35 afirma que a guarda poderá ser alterada ou revogada a qualquer momento pelo juiz se motivos graves o sugerirem. Esse é o chamado princípio da modificabilidade ou alterabilidade da guarda, sobre o qual pedimos que se dirija ao item 2.11, infra.

2.9 A GUARDA PROVENIENTE DA RUPTURA DA VIDA CONJUGAL

Essa espécie de guarda era prevista pela Lei nº 6515/77, nos artigos 9º a 16 (Da Proteção da Pessoa dos Filhos) e atualmente está disciplinada pelo atual Código Civil, artigos 1583 a 1590, que revogou as disposições em contrário daquela lei (afinal de contas, lei posterior revoga lei anterior). Esse fato, contudo, não nos impedirá fazer um cotejo entre as normas de uma e outra lei, permitindo-nos entender o que melhorou ou o que piorou com a edição do Novo CC.

Antes, é preciso fazer a seguinte distinção: separação ou divórcio consensual e separação ou divórcio litigioso.

2.9.1 Guarda e Separação ou Divórcio Consensual

A separação consensual ou o divórcio consensual são a ruptura do vínculo que une o casal quando este entra em acordo no que diz respeito à divisão de bens e à guarda dos filhos.

O artigo 9º da Lei do Divórcio e o art. 1583 estatuem que o juiz deverá seguir o que os cônjuges acordaram sobre a guarda. Aliás, esse é um dos requisitos da separação consensual previstos no artigo 1121, inciso II do CPC. Se faltar o acordo sobre a guarda dos filhos, o juiz não poderá declarar os cônjuges separados.

2.9.2 Guarda e Separação ou Divórcio Litigioso

Quando existe litígio num processo de separação ou divórcio, quer tal litígio se refira a quem dos cônjuges foi responsável pela separação, quer porque não há acordo quanto a guarda dos filhos, o juiz deverá observar os mandamentos da Lei que se encontram na Lei do Divórcio e no novo Código Civil.

O artigo 10, caput da Lei do Divórcio estabelece que no caso do art. 5º, caput daquele estatuto (em caso de separação ou divórcio em que existe um cônjuge responsável), os filhos ficarão sob a guarda do cônjuge que não deu causa à ruptura da vida em comum, e se ambos forem responsáveis, a guarda será concedida à mãe (art. 10, § 1º). Essa preferência se justificava por motivos psicofisiológicos de que a mãe tem maior aptidão para criar e guardar os filhos, principalmente quando estes forem de tenra idade. Essa preferência não se justifica mais no estágio atual de evolução de nossa lei, dado que a nossa CF/88 proíbe qualquer discriminação, inclusive de natureza sexual, porque homem e mulher são iguais em direitos e deveres (art. 5º, I) e os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo marido e pela mulher (art. 226, § 5º). Aliás, oportuno transcrever a opinião de Pedro Sampaio:

A nosso parecer, o direito ali estatuído em favor da mulher é inconstitucional, desde que vulnera a paridade legal, existente na Carta Maior, a que se refere o art. 5º, I, isto é, o direito do homem enquanto tal.. .

Segundo o § 2º daquele mesmo artigo, o juiz poderá conceder a pessoa da família notoriamente idônea a guarda, verificando que não devem os filhos permanecerem nem com a mãe, nem com o pai.

O artigo 11 prevê o caso da separação de fato, em que os filhos ficarão sob o poder do genitor com quem estavam no momento da separação, visando a manter o estado anterior das coisas. Trata-se de uma presunção de que a prole esteja bem no poder daquele genitor, e qualquer alteração naquele momento poderia ser prejudicial para a sua integridade mental.

O artigo 12 escreve a hipótese de separação ou divórcio fundados em doença mental de um dos cônjuges. É óbvio que quando um dos cônjuges sofre distúrbio mental grave, como esquizofrenia, a vida em comum poderá tornar-se impossível, obrigando-os a separar um do outro. Nesse caso, a guarda será deferida ao genitor que tem as condições normais de assumi-la, ou seja, ao genitor que não tem problema mental sério.

O novo Código Civil não trouxe alterações substanciais à Lei do Divórcio, a não ser o art. 1584, que não indaga a respeito da responsabilidade pela ruptura da vida em comum, afirmando que a guarda deverá ser concedida àquele que revelar melhores condições para exercê-la. Esse o caput.

O parágrafo único do mesmo artigo apresenta outra regra, segundo a qual o juiz, se observar que a guarda não deve ser concedida ao pai, nem à mãe, pois assim prejudicaria os filhos, conferi-la-á a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, devendo sempre se prender aos interesses dos menores, levando em consideração o grau de parentesco e a afetividade que existem entre o guardião e o menor.

O artigo 13 da Lei do Divórcio e o seu correspondente no novo CC, 1586, estabelecem que havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação dos filhos para com os pais. Esse é o princípio diretor de toda a matéria, pois nele está implícito o interesse do menor, que, a propósito, autoriza o juiz a conceder outras formas de guarda como a compartilhada.

O artigo 14 trata do casamento de má-fé. Ainda que ambos os cônjuges estejam de má-fé, os efeitos civis do casamento aproveitarão aos filhos comuns, o que significa dizer que os filhos não pagarão pelos atos maliciosos dos pais.

O artigo 15 e o artigo 1589 do CC consagram o direito de visita, de companhia e fiscalização, conforme já estudado.

O artigo 16 e o 1590 do CC dizem que o disposto em relação aos filhos menores se aplica aos maiores incapazes

Finalmente, o art. 1588 afirma que o pai ou mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados mediante mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.

2.10 GUARDA E UNIÃO LIVRE (CONCUBINATO)

A união livre, também conhecida como concubinato, ou, para a Constituição Federal, também chamada de união estável, é a situação do homem e da mulher que dividem suas vidas entre si, porém não marcada pelo casamento-contrato, que gera a família legítima, mas a esta se equiparando em deveres e direitos, para todos os fins.

Preferimos a expressão "união livre" a "união estável", em razão de que o adjetivo desta última não basta para caracterizar tal situação, vez que o casamento também tem caráter estável, duradouro. A primeira expressão melhor expressa a situação do casal que visa manter relações duradouras e livre de compromissos, fato que está se tornando cada vez mais comum nas sociedades ocidentais, alargando o espectro de famílias já existente e obrigando o direito a se adaptar à nova realidade.

Os filhos fruto desse tipo de relação, anteriormente à Constituição Federal de 1988, eram chamados de filiação ilegítima, em contraposição aos filhos fruto de um casamento, acobertados pela lei e portanto filhos legítimos. Hoje em dia, tendo em vista o caráter protetor que o Direito de Família adquiriu, visando igualar a situação injusta de desnível em que se encontrava a família natural em relação à família legítima, essa distinção não é mais cabível.

Realmente, a característica essencial de uma família não é o casamento, razão que legalmente a engendrou, mas o fato de existir um homem que faz as vezes de um marido e de pai, uma mulher que funciona como esposa e mãe, e os filhos que necessitam daqueles para crescer e se desenvolver. Em outras palavras, o que vai determinar a existência de uma família ou não é a possibilidade de existir um sistema no qual cada elemento se reveste de uma função essencial para o funcionamento daquele sistema.

O Decreto-lei nº 3200/41 é o responsável pela regulamentação da família natural. Nele vamos encontrar o capítulo VII, que cuida especialmente dos filhos naturais.

O seu art. 16, caput, manda que os filhos naturais fiquem sob o poder de quem o reconheceu e se ambos o reconheceram, sob o poder da mãe, salvo se o juiz constatar que de tal decisão provenham prejuízos para o menor. Ora, nessa espécie de família geralmente quem reconhece o filho é a mãe, como aliás já consagrara o ditado romano: mater caerta semper est. Em raros casos o pai reconhece o filho, podendo-se concluir que a guarda quase sempre é conferida à mãe.

Quando ocorre ruptura da vida em comum de uma família natural, para fins de saber com qual dos pais deverá ficar o filho (ou seja, a quem deverá ser deferida a autoridade parental e consequentemente a guarda), há que se fazer a seguinte discriminação: o da superioridade do reconhecimento voluntário, e o da superioridade do reconhecimento da mãe, se houve duplo reconhecimento.

Neste último caso, a mãe sempre prevalece. O legislador houve por bem buscar o interesse da criança. A pergunta que se faz é se essa preferência é atentadora à igualdade marido-mulher, se é inconstitucional. LEITE acredita que não, porquanto se o ECA, a CF/88 e toda a legislação a respeito de guarda mandam perseguir o melhor interesse do infante, então conferir a guarda àquele que reconheceu o menor é meio garantidor daquele princípio. ^[56]

LEITE afirma que esse poder que se confere à mãe é relativizado pelos §§ 1º e 2º do art. 16 do Decreto-lei 3200/41, que estatuem, respectivamente, que verificado que o filho não deve permanecer nem com a mãe nem com o pai, o juiz deferirá a guarda a terceira pessoa notoriamente idônea, de preferência da família de qualquer dos genitores; e o juiz poderá decidir, a qualquer momento e caso, de maneira diferente, no interesse do menor, desde que haja motivos graves para tanto. ^[57]

De qualquer forma, o novo CC trouxe uma norma a respeito, que é o art. 1612, segundo o qual, a guarda do filho natural será concedida ao genitor que o reconheceu voluntariamente e, se ambos o reconheceram, sob a de quem melhor atender aos interesses da criança. Apesar disso, LEITE, inexplicavelmente, afirma que nesse caso a guarda deverá ser deferida a ambos os genitores, salvo quando houver desacordo, quando o que vai prevalecer é a unilateralidade da mãe, observados os interesses do menor. ^[58]

Quando o reconhecimento se deu contenciosamente (ou seja, à força, coercitivamente), a guarda poderá ser deferida a ambos, como se eles tivessem reconhecido voluntariamente os filhos. Isso é o que nos ensina LEITE. Entretanto, ele não traz uma solução para a possibilidade de ruptura da família natural. Nesse caso, de quem é a guarda, se ambos os pais reconheceram forçosamente o filho? Por certo que a guarda não poderá ser comum, pois os pais deverão se separar, e o filho não pode ficar com os dois ao mesmo tempo. Nessa hipótese, entendo por analogia que a guarda deverá ser conferida à mãe, ou a quem revelar melhor compatibilidade para exercer aqueles direitos-deveres, não se podendo perder de vista o interesse da criança.

Por fim, cumpre dissertar a respeito do pai que reconhece o filho posteriormente quando a guarda já está nas mãos da mãe. Este fato exige do juiz bastante perspicácia para enxergar se o pai tem interesses egoísticos em obter o direito de visita, pois a experiência demonstra que muitos pais agem por vaidade, demonstrando sentimentos de vingança em relação à ex-parceira, só porque essa arranjou outro parceiro, por exemplo. Pode acontecer que o pai não tenha interesse nenhum sobre o filho, mas pode estar simplesmente "comprando briga" com a mãe do seu filho, ou seja, disputando a guarda para demonstrar quem tem mais poder. Devemos lembrar que o interesse a prevalecer é das crianças, e não dos pais.

2.11 ALTERABILIDADE DA GUARDA

A alteração ou modificação da guarda encontra respaldo no art. 35 do ECA, no art. 13 da Lei do Divórcio e no 1586 do CC/2002. O art. 35 do ECA manda que o juiz poderá revogar a guarda a qualquer momento, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público. E os artigo 13 da Lei do Divórcio e 1586 do novo CC permitem ao juiz decidir de maneira diferente da estatuída nos artigos anteriores, a bem dos filhos, a situação dos filhos para com os pais, se motivos graves o aconselharem.

Com base nesses artigos podemos afirmar que a decisão da guarda não faz coisa julgada (nem material, nem formal). Coisa julgada formal é aquela que impossibilita o juiz de rever a matéria dentro de um mesmo processo. Coisa julgada material é a condição que impede que o juiz reveja a matéria até mesmo para além daquele processo, ou seja, os seus efeitos se projetam para além do processo. ^[59]

O que acontece com a decisão da guarda que lhe dá esse caráter peculiar é que ela deverá se manter em sintonia com as condições que dão sustento à mesma. Se essas condições (ou circunstâncias) se modificarem, será recomendável uma modificação ou até mesmo uma revogação da guarda. Um exemplo sempre colabora para esclarecer a situação. A guarda é concedida à mãe, mas enquanto esta tem condições normais para exercê-la. Se a mãe desenvolve uma doença grave, que a impossibilite de levar uma vida normal e, consequentemente, cuidar dos filhos (esquizofrenia), o juiz poderá alterar a guarda, para concedê-la ao pai ou aos avós.