Nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil, "O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu".

Além disso, preceitua o § 2º: "Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado".

Os dois primeiros requisitos (prova inequívoca e verossimilhança da alegação) e o requisito da reversibilidade do provimento são cumulativos, os dois últimos alternativos (perigo da demora ou abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu – manifesto propósito protelatório do réu, aliás, significa abuso de direito de defesa).

Esses são os elementos infraconstitucionais estritamente necessários ao desenvolvimento do raciocínio aqui apresentado.

Pois bem. As normas do art. 5º, LIV (devido processo legal) e XV (direito de ação e exceção) da Constituição Federal contemplavam implicitamente o direito de acesso à ordem jurídica justa e em tempo razoável.

Não obstante, o Pacto de San José da Costa Rica (o Dec. nº 678/92, da Presidência da República, cumprindo o processo legislativo interno, inseriu-o entre nós, por força do art. 5º, § 2º da CF), art. 8º, I, previa (e prevê) que "Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos e obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza" (negrito meu).

A Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, por seu turno, contemplou expressamente esse direito no Texto Constitucional, precisamente no inciso LXXVIII, que assim reza: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação" (negrito meu).

Atualmente, destarte, o direito à resposta judiciária em tempo razoável constitui direito fundamental por disposição constitucional interna expressa. E preceitua o § 1º do art. 5º da Constituição Federal: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata" (negrito meu).

Ora, se "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata" e se "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação", ainda que o sistema processual civil infraconstitucional não previsse expressamente a possibilidade de antecipar-se efeito de tutela, essa possibilidade haveria (como há em relação à resolução parcial de mérito – julgamento antecipado parcial, por exemplo), justamente diante da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais, e a antecipação de efeito de tutela é meio processual (um deles; outro, por exemplo, é a resolução parcial de mérito) de garantir-se a celeridade de trâmite, ou seja, a obtenção com mais rapidez do resultado legitimamente perseguido.

Cuidando-se, assim, de alegação verossímil e prova apodíctica, e não havendo risco de irreversibilidade (segurança jurídica, isto é, garantia de efetividade reversa de provimento judicial, como também se dá em exigência de caução - § 3º do citado art. 273 do CPC) ^[01], antecipa-se consequentemente o efeito da tutela, independentemente de perigo de demora ou de abuso de direito de defesa e ainda que haja controvérsia a respeito (quanto a ponto incontroverso o próprio art. 273 do CPC traz previsão expressa, autorizando a antecipação – cf. § 6º) ^[02].

No entanto, antecipar efeito de tutela não implica necessariamente a concessão de liminar inaudita altera parte, tratando-se de um mesmo tema sob perspectivas díspares, porquanto o diferimento do contraditório é providência excepcional, dependendo por isso mesmo do fator manifesta necessariedade, admitido quando a ciência do réu puder concretamente produzir o dano que se quer evitar ^[03].

Nessa hipótese, pois, de antecipação de efeito de tutela sem o contraditório desde logo, o requisito do perigo da demora faz-se imprescindível, eis que o próprio sistema constitucional assim o exige (ou seja: só excepcionalmente se concebe o diferimento do contraditório, porque esse princípio também é expressão primária do Estado Democrático de Direito).

O processo normal entre nós, até solução definitiva, fere claramente o direito da parte de resposta jurisdicional em tempo razoável, acarretando inescondível dano ao jurisdicionado, às mais das vezes irreparável (o decurso do tempo por si unicamente produz dano irreparável, porque o tempo é irreversível), malferindo, ainda, o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, III).

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Pode-se dizer, assim, tranquilamente, ao contrário de robustas posições no outro sentido ^[04], em outros termos, que às mais das vezes o requisito do periculum in mora está na própria insuficiência estatal na prestação da jurisdição, isto é, na invencível demora entre a apresentação da petição inicial ao Poder Judiciário e a realização efetiva da tutela, com a produção do resultado prático esperado pelo autor da ação, conforme a natureza da obrigação (efetivo recebimento do dinheiro, por exemplo, na obrigação de pagar quantia em dinheiro).

A demora em si mesma em regra é sim nociva à realização do direito à ordem de implicar "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" (excepcionalmente a simples demora não acarreta esse dano; em regra, acarreta-o).

Assim, de duas uma: ou o requisito infraconstitucional do perigo da demora tornou-se letra morta por força direta e imediata da norma constitucional, exceto no restrito âmbito de antecipação inaudita altera parte de efeito de tutela; ou a demora processual de per si produz em regra dano irreparável ou de difícil reparação, ensejando a antecipação de efeito de tutela, a qualquer tempo, inclusive em corpo de sentença – ou em embargos de declaração -, ou mesmo após a sentença e a fase de embargos de declaração – nesse caso pelo tribunal (antecipa-se, convém realçar, a eficácia da sentença, qual seja, libera-se desde logo a sua eficácia, então condicionada ao trânsito em julgado) ^[05].

que não se concebe, ante a clareza do art. 5º, LXXVIII e § 1º da Constituição Federal, é a negação de meio processual que seguramente permite a obtenção mais célere do resultado desejado, isto é: obtenção do resultado que se espera, tanto quanto possível, segura; mas, tanto quanto possível, o quanto antes, ainda que seja, se necessário, pela técnica de antecipar-se o efeito de tutela.

Notas

1. "A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º e 461-A" (o art. 588 foi revogado; em seu lugar há o art. 475-O).
2. "A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso".
3. "A antecipação da tutela sem audiência da parte contrária é providência excepcional, autorizada apenas quando a convocação do réu contribuir para a consumação do dano que se busca evitar" (negrito meu) (RT 764/221).
4. "A simples demora na solução da demanda não pode, de modo genérico, ser considerada como caracterização da existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, salvo em situações excepcionalíssimas". REsp 113.368/PR (site do STJ).
5. Tratando-se de sentença que desafia apelação sem efeito suspensivo (exceção entre nós), a eficácia é liberada desde logo, de maneira a não justificar antecipação de efeito de tutela nesses termos, por não ser necessária nem útil, eis que a sentença pode ser executada desde logo.