7 DO DIREITO À COMPENSAÇÃO
Sob a ótica do arcabouço de afrontas aos direitos fundamentais dos presos condenados ao regime semi-aberto no Estado brasileiro ao longo dos anos, que cumprem penas em regime mais rigoroso que o previsto na sentença penal condenatória – e nesse rol também se incluem aqueles que obtiveram a progressão de regime, mas que no plano fático permaneceram no regime fechado – não resta conclusão diversa da obrigação de indenizar por parte do Estado.
Irretorquível a obrigação indenizatória que deve recair sobre o Estado ante o dano provocado por sua desidiosa omissão, uma vez que o sacrifício suportado pelos presos que cumprem ou cumpriram prisão indevida traz à evidência a distribuição dos ônus e encargos perante toda a sociedade. Nesse sentido, tem-se a lição de Luiz Antonio Soares Hentz [64]:
O fundamento para a indenização plena dos danos causados pelo Estado tem de ser visto sob o prisma da justiça social, pois deriva do princípio da repartição equitativa dos encargos sociais. A divisão equânime dos ônus provenientes dos serviços públicos leva a que o serviço é prestado em benefício de todos.
E Cretella Júnior [65] comunga a mesma opinião:
O dano causado pela Administração ao particular seria uma variação do encargo público que, pelo menos em certos casos não deveria recair apenas sobre um cidadão, mas deveria ser repartido por todos, o que se faz pela indenização da vítima, cujo encargo definitivo, por via do imposto, cabe aos contribuintes.
E de outra forma jamais poderia ser, pois num Estado Democrático de Direito não há como pensar no regresso aos idos tempos da teoria da irresponsabilidade do Estado (The King can do no wrong – o Rei não pode errar).
7.2 A responsabilidade objetiva do Estado
A Lei Maior confere ao cidadão norma de garantia fundamental no sentido de que a indevida privação de liberdade necessariamente será reparada de modo integral pelo Estado mediante indenização.
Nesse sentido, deflagra-se da Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso XLIX e LXXV, ser assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral, e que o Estado deve indenizar o condenado por erro judiciário, assim como por manter alguém preso além do tempo fixado na sentença.
No artigo 37, § 6° da Carta Magna, há a previsão de que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.
O dispositivo acima mencionado consagra a responsabilidade objetiva do Estado sempre que este estiver prestando serviços públicos e haja um dano causado a terceiros, independentemente da comprovação da culpa ou dolo do agente, bastando o nexo de causalidade entre o dano e a conduta [66]. Veja-se a jurisprudência [67]:
Responsabiliade civil do Estado. Prisão ilegal. Comprovado o nexo causal entre o dano e a atuação administrativa, com suporte na teoria do risco administraitvo, acolhida pela Lei (CF, art. 37, § 6.º), pela doutrina e jurisprudencia, impoe-se a obrigação de indenizar. Apelo improvido. Sentença mantida em reexame necessário.
Vistos tais dispositivos, é conclusivo afirmar que a garantia do preso e o dever estatal de reparação caminham no mesmo sentido. Note que a Constituição visa equalizar as normas para atender ao devido funcionamento do corpo social e à consentânea aplicação do Direito. Trata-se de uma decorrência lógica de um Estado cujo fundamento é a dignidade da pessoa humana.
Jamais se pode admitir que a conduta estatal enseje prejuízos aos membros da sociedade. E o encarceramento indevido de pessoas condenadas ao regime semi-aberto – ou daquelas que obtiveram judicialmente a progressão de regime – ultraja não só abstrata como concretamente a garantia detida pelo condenado de cumprir sua pena no regime ponderadamente aplicado pelo Poder Judiciário quando de sua individualização.
A expressa disposição constitucional deve ser apreciada como norma condicionadora da atuação do Estado no que se refere a organização do sistema carcerário, devendo não só abster-se de interferir na garantia suprema, como, também, implementar a vontade do constituinte.
O fundamento jurígeno da atribuição da responsabilidade ao Estado no caso em destaque decorre da assunção do encargo de implantar e organizar o sistema carcerário. E agindo de tal forma, o Estado renunciou à sua soberania quando o legislador constitucional anteviu o dever indenizatório em razão da ocorrência de prisão indevida, indevida a ser entendida também na sua expressão mais ampla e extensiva de abarcar o regime prisional inadequado, tal a situação presente e permanente.
É a própria sociedade – neste ato representada pelo Estado – quem deve responder pelos comportamentos ilícitos perpetrados pelo Estado que violem o direito individual de cada preso encarcerado indevidamente. E a conclusão decorre da isonomia que deve permear todas as relações sociais, pois se o Estado tratou de forma desigual certo número de cidadãos, causando-lhe veementes prejuízos, ao exercer suas atividades no interesse da coletividade, mister se faz o dever indenizatório aos prejudicados para compensar esse desnivelamento.
Colhe-se do magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro [68], ao dissertar sobre a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, que:
Essa doutrina baseia-se no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais: assim como os benefícios decorrentes da atuação estatal repartem-se por todos, também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa sofre um ônus maior do que o suportado pelas demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; para restabelecer esse equilíbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do erário público.
Veja que a pretexto de atuar nos interesses da coletividade o Poder Público traz a um incontável número de presos lesões às suas esferas individuais, aos seus direitos fundamentais consagrados no Texto Maior.
E aqui há o nascedouro do direito indenizatório, ou seja, sempre que um benefício coletivo for obtido em detrimento a um direito particular a única solução viável é o direito indenizatório.
A responsabilidade civil estatal pelo aprisionamento indevido de pessoas em regime inadequado à situação particularizada de cada preso (princípio da individualização da pena) tem seu fundamento no Texto Constitucional. Trata-se de uma causa objetiva de indenização.
O Estado deve manter um sistema carcerário com padrões mínimos para dar conta da demanda de presos inseridos no sistema. Desta forma, a submissão de uma pessoa ao aprisionamento indevido, independentemente do motivo que o Estado possa eleger, enseja no dever indenizatório.
Tem-se que o Estado, ao avocar para si a missão de manter o sistema carcerário, cria um risco contínuo e imanente no poder de privação da liberdade física dos indivíduos. E se este mesmo Estado falha em sua atuação, deve inarredavelmente indenizar as vítimas de sua imperfeição.
No plano internacional, infere-se da redação do artigo 9º do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 que ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente e que qualquer pessoa vítima de prisão ou encarceramento ilegal terá direito à reparação.
A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos de 1969, em seu artigo 5º, n° 1, diz que "toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral". E em seu artigo 7º, n°s 2 e 3, respectivamente, que "ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas" e que "ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários".
Em se tratando de encarceramento arbitrário praticado pelo Estado, não se pode perder de vista que outros direitos são conseqüentemente vulnerados, como o direito à integridade física e o tratamento com dignidade inerente a todo ser humano.
Ainda que a constrição ilegal tenha uma breve duração, isso já basta para que se configure, dentro dos padrões do direito internacional dos direitos humanos, ofensa à integridade psíquica e moral do indivíduo.
Já no plano interno, a Constituição da República, em seu artigo 5°, XLIX dispõe ser "assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral". Este dispositivo é reafirmado pela Código Penal, em seu artigo 38, no sentido de que "o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral".
Forçoso concluir-se que a atuação do Estado traduz-se numa autêntica hipótese de abuso de poder na condução do sistema carcerário, trazendo aos presos condenados ao regime semi-aberto indevida prisão, ensejando no direito reparatório.
O raciocínio é elementar. Se o ato promanado do Poder Judiciário determinou o cumprimento da reprimenda no regime semi-aberto esta é a única limitação à liberdade do condenado e nada mais. O condenado conserva o inabalável direito de não ser inserido no regime fechado.
Cumpre lembrar que o Código Civil, em seu artigo 954, caput [69], prevê a reparação civil por ofensa à liberdade pessoal, e em seu parágrafo único, elencou as hipóteses de ofensa a essa liberdade, dentre as quais, se encontra a prisão ilegal.
O diploma civil dispõe ainda, em seu art. 43 que "As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo".
Está-se diante de uma responsabilidade civil objetiva do Estado, alicerçada na teoria do risco administrativo, pois o cidadão lesado não tem que provar que o Estado agiu com culpa ou dolo, para lhe correr o direito ao ressarcimento dos danos experimentados. Segundo tal teoria, o administrado fica alforriado do ônus probatório, bastando a comprovação do dano e que este tenha sido causado por agente da entidade imputada.
À guisa de conclusão, fica patente, pela narrativa fática esposada, a presença do dano experimentado pelos presos que cumpriram e ainda cumprem pena em regime execucional diverso do antevisto na sentença. Fica também clara a ação do Poder Executivo que mantém presos condenados em regimes díspares do entabulado pelo Poder Judiciário. O nexo causal entre a conduta e o dano são indiscutíveis. No que se refere ao elemento subjetivo (dolo ou culpa) tem-se-no por supérfluo a sua comprovação, já que se está a discutir responsabilidade civil objetiva.
CONCLUSÃO
Foi possível constatar ao longo do presente trabalho que o panorama do sistema carcerário nacional desde há muito ultrapassou todas as fronteiras do tolerável. Como consequênciahá o agravamento totalmente desnecessário dos efeitos dessocializadores que por si só são imanentes à privação da liberdade. De forma sistemática foram esposados ao leitor os mais basilares dos princípios que restam por ofendidos na situação retratada, como a dignidade da pessoa humana; a humanidade das penas; a legalidade; a coisa julgada; a individualização da pena; a progressão de regime e a função ressocializatória das penas. O mínimo que se deve fazer – além de cessar esta inditosa inconstitucionalidade – é oferecer a todos os condenados que amargaram a supressão de seus direitos fundamentais previstos em tratados internacionais de direitos humanos e na Constituição da República o direito à indenização. Não se pretende dizer que as cifras nos bolsos dos condenados apagarão os sofrimentos experimentados ao longo dos anos, não, mas sim que esta conduta é a mínima que se espera de um Estado Democrático, que foi criado pelo povo e para o povo. Talvez, em muitos dos casos, a compensação monetária poderia servir para confortar espiritualmente o cidadão, noutros, o ajudaria a se levantar financeiramente e se reinserir na sociedade. Seja lá para qual for o fim destinado, é um direito que deve ser pago a tais pessoas. Se os Estados totalitários respondem até hoje às barbaridades praticadas no passado, havendo até mesmo vozes na doutrina sustentando a imprescritibilidade de tais crimes, com mesma razão não pode o Estado brasileiro se esquivar de suas obrigações. É importante se deixar consignado que realmente a ausência de vagas nas colônias agrícolas, industriais ou similares é um fato. Entretanto, se o Estado não se aparelhou para dar conta da enorme demanda de delitos que a própria sociedade criou e incentiva, não podem os cidadãos serem prejudicados. Os direitos fundamentais dos cidadãos não podem ser manuseados ao livre alvedrio do administrador público. A única solução que se pode aventar é a concessão de regime mais benéfico ao cidadão.
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