Sumário:1. Introdução 2. A ratio da intervenção ministerial 3. O Ministério Público como oficiante e fiscal da lei 4. O Ministério Público como órgão ativador da produção de prova e auxiliar do autor popular 5. O Ministério Público como parte principal 6. O Ministério Público como substituto do autor 7. O Ministério Público como sucessor do autor popular 8. O Ministério Público como titular originário da ação popular 9. Vedações ao Ministério Público no processo da ação popular 10. Conclusão 11. Bibliografia
1.Introdução
Instrumento da democracia participativa, a ação popular tem em sua essência a busca do interesse da coletividade, tutelando direitos metaindividuais. É uma cláusula pétrea prevista na Constituição da República de 1988, no seu artigo 5º, inciso LXXIII, possuindo como lei infraconstitucional específica a Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965.
O aludido remédio constitucional permite que o cidadão eleitor questione atos da administração pública, que ele entenda como lesivo ao erário ou à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural da sociedade. É uma garantia decorrente do poder de voto, pois, da mesma maneira que o cidadão elege e confia em seus representantes, pode exigir dos mesmos atitudes condizentes com seus mandatos. Funciona como uma forma de controle dos atos administrativos através do Judiciário, pelo qual o cidadão age como fiscal dos atos ou omissões do administrador público.
Mas, nessa batalha pela democracia o autor popular não estará só, pois o legislador instituiu ao Ministério Público funções extremamente especiais no intuito de auxiliar e complementar a atuação do cidadão.
A participação do parquet é tão relevante que Ary Florêncio Guimarães afirma que a instituição atua na ação popular como parte ou coautora [01]. Paulo Barbosa de Campos Filho, também defensor desta posição, coloca o promotor de justiça como coautor popular. [02] Na mesma linha, J. M. Othon Sidou afirma que "sua influência é sempre unilateral e pro actore". [03]
Todavia, Hely Lopes Meirelles discorda desta ideia, alegando que o Ministério Público não está vinculado aos interesses do autor popular, bem como não se subordina aos interesses da administração na defesa do ato impugnado. Sendo assim, o órgão tem posição singular e age como "parte pública autônoma incumbida de velar pela regularidade do processo, de apressar a produção da prova e de promover a responsabilidade civil ou criminal dos culpados". [04]
Rodolfo de Camargo Mancuso concorda com a classificação dada por Hely Lopes Meirelles; e, afirma, ainda, que o órgão ministerial tem a função de zelar para que a ilegalidade e a lesividade apontada pelo autor popular seja objeto de uma eficiente investigação probatória, sempre mantendo uma postura independente assegurada pela Constituição da República, em seu artigo 127, §1.º, para que possa no final emitir opinião pro ou contra a tese sustentada pelo autor. [05]
Contribuindo para esclarecer o tema, Luiz José de Mesquita afirma que a atuação da instituição tem caráter especial, sui generis, decorrente da própria natureza específica ou especial da ação popular (artigo 22 da Lei 4717/65). Ademais, defende o doutrinador que parte, verdadeira e propriamente, o órgão ministerial não é; mas é um órgão que age em prol do interesse público. Para isso, são conferidos à instituição poderes específicos ou próprios de parte no processo. [06]
José Afonso da Silva leciona que o parquet participa na ação popular na qualidade de oficiante e fiscal da aplicação da lei, sendo esta a sua principal função; podendo atuar como parte principal; como substituto do autor popular; como sucessor do autor popular; e, ainda, como titular.
Outrossim, acrescenta o autor que as funções do Ministério Público na ação popular podem ser dividas em dois tipos. O primeiro refere-se a funções ou atividades obrigatórias e o segundo a funções ou atividades facultativas. [07]
Coloca o jurista que há casos em que é dever do parquet praticar certos atos, sendo estes:
a) acompanhar a ação; b) apressar a produção de prova; c) promover a responsabilidade civil e criminal, dos que nela incidirem; d) providenciar para que as requisições de documentos e informações sejam atendidas dentro do prazo fixado pelo juiz; e) promover a execução da sentença condenatória [08]
Por outro lado, as funções e atividades facultativas são as situações em que a lei deu o direito ao membro ministerial de exercê-las. Logo, a prática destes atos é apenas uma faculdade, que estarão submetidas a um julgamento cuja finalidade é a observância do interesse público, são estes os casos: desistência ou de absolvição da instância, podendo o parquet dar continuidade ao processo; e, a faculdade de recorrer de decisões contrárias ao autor popular.
Observa Antônio Cláudio da Costa Machado que poucas leis extravagantes fazem previsão a tantas funções ministeriais em uma mesma situação material como a Lei 4717/65; pois, em quatro dispositivos legais surgem três atribuições distintas. [09]
O autor divide estas atribuições segundo o tipo de legitimação: a) legitimação ativa ad causam originária para propor ação penal, para intentar ação civil de responsabilidade e para a propositura da ação de execução; b) legitimação ativa ad causam superveniente no caso em que o autor desiste da ação e o Ministério Público prossegue com a mesma ou se ocorresse o instituto, já revogado, que se chamava absolvição de instância; c) legitimação interventiva especial para atuar como fiscal da lei. [10]
Clóvis Paulo da Rocha é mais sintético e divide a atuação do parquet em ora como parte principal, ora como custos legis. É parte principal no momento em que promove a ação de responsabilidade civil (art. 6.º, § 4.º da LAP), ou sucede ao autor popular (art. 9.º da LAP), ou executa a sentença (art. 16 da LAP). É custos legis quando acompanha a ação e apressa a produção de provas (art. 6.º, § 4.º da LAP) [11].
2. A ratio da intervenção ministerial
Explana Antônio Cláudio da Costa Machado que a ratio da intervenção ministerial na ação popular está intimamente ligada com o próprio objetivo desta ação, cuja finalidade é o restabelecimento da legalidade e a repressão da imoralidade. [12] Logo, trata-se de um interesse indisponível relativo a toda sociedade, que anseia a uma administração pública honesta.
Por isso, explica Maurício Augusto Gomes que "a intervenção do Ministério Público na ação popular insere-se na sua destinação institucional, de defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais indisponíveis (CF, 127, caput), ou seja, de defesa do interesse público". [13]
Antonio Raphael Silva Salvador leciona que "é o Ministério Público o órgão do Estado destinado a tutelar os interesses considerados indisponíveis, que fogem da livre disposição dos particulares". Acrescenta, ainda, o autor que "qualquer que seja a atividade desenvolvida pelo Ministério Público na ação popular, como parte principal em determinados casos, como substituto processual ou como fiscal da lei, não pode deixar de ter em vista o interesse público, o interesse da coletividade, que é o verdadeiramente definido na ação popular". [14]
3.O Ministério Público como oficiante e fiscal da lei
Leciona Luiz José de Mesquita que como fiscal da lei, custos legis, o Ministério Público atua como órgão interveniente, sendo esta sua função mais comum no processo de ação popular. [15]
Esta atividade está prevista no artigo 6.º, § 4º da LAP, que dispõe que o Ministério Público acompanhará a ação; por isso, ao despachar a inicial, além da citação dos réus, deverá o representante do parquet ser intimado (art. 7.º, I, "a"), sob pena de nulidade do processo, salvo saneamento. Observe o seguinte entendimento jurisprudencial:
"cuidando-se de Ação Popular, deveria o Ministério Público ter sido intimado para intervir no feito em todas as fases. Como isto não ocorreu – o Ministério Público somente foi intimado uma única vez no juízo monocrático - viciado está o processado" (TRF4, AC, processo 97.04.10324-7, Terceira Turma, relator Marga Inge Barth Tessler, publicado em 06/12/2000)
Esta nulidade pode ser explicada pela tamanha importância que o Ministério Público possui na ação popular, como bem leciona Antonio Raphael Silva Salvador ao dizer que a finalidade fundamental da intervenção do Ministério Público no processo civil é que seja alcançada a justiça. Sendo assim, agindo como fiscal da lei, encarna o interesse da legalidade, procurando efetivar as leis, atuando ao lado do Judiciário. [16]
É importante salientar que esta atuação deve ser efetiva e não apenas para cumprir formalidades, devendo agir em prol da sociedade, defendendo o interesse público.
Todavia, dúvida poderá surgir em relação à qualidade de fiscal da lei perante alguma irregularidade surgida na demanda. Pois, por atuar como fiscal da lei, havendo uma falta de condição da ação ou pressuposto processual de existência e validade do processo, seria lícito ao Ministério Público apontar tais circunstâncias, mesmo que sejam desfavoráveis ao autor popular?
José Afonso da Silva entende que é dever do Ministério Público arguir a irregularidade, porque ao atuar como custos legis deve apontar todas as condutas ilegais que se verifiquem no desenvolvimento da ação popular, mesmo sendo benéfico ao réu, pois não estaria o defendendo, mas defenderia a legalidade e a boa aplicação da lei. [17]
Esposa, ainda, o autor que a função de fiscal da lei é a base de toda a sua atividade no processo da ação popular. Sendo que esta ação tem como um de seus fundamentos garantir que a comunidade tenha uma administração calcada na moralidade, na probidade e na legalidade, tomada em seu sentido mais amplo. E para fazer valer esses objetivos é que o Ministério Público ingressa na demanda. [18] Como observa o autor:
Seria, pois, contraditório dar-lhe papel relevante no processo em tela, que tem por fim primordial sustentar o princípio da legalidade e da moralidade dos atos que lesem o patrimônio público e ao mesmo tempo, não lhe impor o dever de argüir ilegalidades e irregularidades ocorrentes nesse mesmo processo. [19]
Rodolfo de Camargo Mancuso concorda com esta posição, afirmando que "é lícito ao Ministério Público afirmar tais circunstâncias, embora venham em desfavor do autor". [20]
Cândido Rangel Dinamarco contribui para o esclarecimento desta questão ao dizer que custos legis "é uma circunstância completamente alheia ao direito processual: ele não é vinculado a nenhum dos interesses da causa. No plano do direito material, o fiscal da lei não se prende ao interesse de nenhuma das partes conflitantes: ele quer que a vontade estatal manifestada através da lei seja observada". [21]
Portanto, como bem salienta Antonio Raphael Silva Salvador, "quanto aos pressupostos processuais e às condições da ação ninguém nega ao Ministério Público o direito de opinar pela defesa dos dispositivos legais, dando parecer imparcial, ainda que prejudique o êxito da demanda". [22]
Agripino Vieira de Souza também compartilha da mesma opinião, afirmando que o parquet pode "em obediência à sua condição primeira de fiscal da lei, pronunciar-se livremente sobre feições preliminares de cunho processual, ainda que resulte a condição de inviabilidade da ação". [23]
Itamar Dias Noronha explana que se faltar algum requisito de validade, estará o Ministério Público obrigado a opinar em desfavor do autor, porque uma ação carente de seus pressupostos não cumpre sua finalidade de composição da lide. [24]
Djalma Negreiros Penteado observa que não crê "que o texto do citado art. 4.º, §6º, da lei que regula as ações populares comporte inteligência que impeça o órgão do Ministério Público de examinar os pressupostos processuais da ação, as condições da ação e tudo mais que possa incidir no tema colocado ‘sub judice’, restringindo-se, por isso, a limitação posta pelo legislador à sua posição em face do mérito mesmo da ação. O que lhe é vedado, em suma, nos termos da legislação vigente é o colocar-se a favor do ato impugnado ou de seu autores". [25]
Luiz José de Mesquita encerra a questão dizendo: "argüir o Ministério Público alguma irregularidade ou ilegalidade ocorrente no processo de ação popular ainda não é, nem pode dizer que seja, ‘defender ato impugnado ou seus autores’. Argüir uma irregularidade não é defender o ato impugnado". Explica que os deveres de fiscal da lei e de zelar o interesse público são harmônicos e não se contrapõem, pois ao defender a aplicação da lei, estará zelando pelo interesse público. [26]
4. O Ministério Público como órgão ativador da produção de prova e auxiliar do autor popular
Ensina o Procurador de Justiça Rodolfo de Camargo Mancuso que o objeto de prova da ação popular, nos casos mais correntes, incidirá no binômio legalidade/lesividade. Havendo diversos meios probatórios, como por exemplo: a prova documental (título de eleitor do autor popular, certidões, contratos, fotografias, croquis etc.); a pericial (avaliações que podem ser realizadas tanto no processo de conhecimento, quanto no de execução); e; a testemunhal, que segundo o autor é a menos convincente. Os dois primeiros tipos são os mais importantes por terem natureza mais robusta. [27]
No entanto, deve-se sempre observar a relevância da prova na ação popular, quaisquer que seja seu tipo, por dar à petição densidade jurídica, atendendo o princípio da substanciação (art.282, III, do CPC), que determina que o objeto litigioso do processo é formado pelos fatos. [28]
E, por ser a prova a rainha da ação popular, no sentido de tornar efetiva e dinâmica a sua produção, a Lei 4717/65 instituiu que o Ministério Público atuará como órgão ativador da produção de prova, auxiliando o autor popular (artigo 6º, § 4º). Todavia, lembra José Afonso da Silva que esta função de auxiliar do autor popular não implica em uma atividade secundária do parquet. Ele auxilia sim, mas no exercício de sua própria função. [29] Sendo assim, o Ministério Público não é um mero ajudante do autor da ação, ele possui uma atividade autônoma.
Outra função de elevada contribuição ao andamento da demanda, é a que está prevista no art. 7.º, I,"b" da Lei 4717/65, que dispõe: "O representante do Ministério Público providenciará para que as requisições, a que se refere o inciso anterior, sejam atendidas dentro dos prazos fixados pelo juiz".
No entanto, ao providenciar que as requisições sejam atendidas nos prazos fixados pelo juiz, esta servindo à aplicação da justiça; "pois, as requisições já não constituem atos do autor, mas do magistrado". [30]
Interessante é a posição adotada por Itamar Dias Noronha que sustenta esta qualificação de assistente do autor popular é mais aparente que real, justamente pelo fato do parquet não defender o autor popular, mas sim o interesse público. [31]
5. O Ministério Público como parte principal
Trata-se de uma função não interventiva do Ministério Público que, ao promover a responsabilidade civil ou criminal decorrente do processo de ação popular, age por si só, como parte principal. Sendo assim, há duas formas de legitimidade ativa ad causam determinadas pela lei (artigo 6º, § 4º da Lei 4717/65): a promoção da responsabilidade civil e a criminal.
Ensina José Afonso da Silva que o parquet é o titular da ação de responsabilidade. Todavia, esta ação não se encontra na ação popular, mas sim, é decorrente dela. [32]
A respeito da propositura da ação penal, anota Antônio Cláudio da Costa Machado que é desnecessária a norma referente à mesma, haja vista ser uma função inerente à atividade ministerial, que ao se deparar com evidências da prática de um crime, deve instaurar a respectiva ação penal. [33] José Afonso da Silva compartilha da mesma opinião, explicando que o parquet atua no seu próprio terreno, como órgão da persecutio poenalis, sendo este seu dever de ofício. Mas, explica a cautela da lei, ao expor que esta "não quis deixar brecha ao escape dos infratores, desbaratadores do patrimônio público". [34]
No que concerne à responsabilização civil, José Afonso da Silva explica que ao lado da hipótese do parquet executar a sentença, poderá existir uma ação de responsabilidade civil, com base na norma do art. 6.º, §4º da LAP. Esta se surgir, o Ministério Público age por conta própria, promovendo a ação como autor. Porém, o autor popular poderá tomar a iniciativa da mesma, mas o Ministério Público deverá ser chamado a integrar a lide como litisconsórcio necessário. [35]
Segundo Antônio Cláudio da Costa Machado esta é do tipo extraordinária e concorrente, pois não só ao Ministério Público "é facultado promover a ação de responsabilização civil: as pessoas diretamente atingidas pelo ilícito não perdem a legitimação ordinária para tanto só por causa da extraodinaria legitimatio dada ao parquet". [36]
Paralelamente, interessante é a observação feita por José Afonso da Silva, que, ao analisar o artigo 14, § 4º ("a parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a seqüestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatória"), aponta que tal dispositivo não se afina com a técnica, pois se já houve a condenação para a restituição de valores, não se trata mais de sequestro, nem de penhora. Porque, sequestro é uma medida cautelar, que pressupõe controvérsia sobre a coisa; e, penhora é uma medida para vender quaisquer bens no sentido de garantir execução sobre quantia certa. No entanto, ao falar de restituição, esta só poderá recair sobre bens e valores certos. [37]
Acrescenta, ainda, o jurista que se ao decorrer do processo houver necessidade de qualquer medida cautelar no sentido de se assegurar a execução da sentença, poderá o Ministério público requerer estas medidas assecurativas tendentes à efetivação da execução. [38]
6. O Ministério Público como substituto do autor
José Afonso da Silva esposa que o termo "substituto" não está sendo aplicado no seu sentido técnico processual, e sim no sentido vulgar como alguém que substitui no caso da omissão de outrem. Ocorre quando o autor popular ainda é parte no processo, mas é uma parte omissa, agindo assim o Ministério Público em seu lugar, cumprindo ônus processuais imputados ao autor, que não os realizou. [39] Nesse sentido, o seguinte julgado:
"O Ministério Público está, na ação popular, autorizado a praticar atos necessários ao andamento do feito e sobre os quais tenha eventualmente se omitido o autor". (TRF4, AC, processo 95.04.20677-8, Terceira Turma, relator Paulo Afonso Brum Vaz, publicado em 03/03/1999)
Esta faceta da atuação ministerial se apresenta sob duas formas: a primeira, que é a de exequente, tendo como dispositivo legal o artigo 16 da LAP; e, a outra, de recorrente, que está disposta no §2º do artigo 19 da supracitada lei.
O artigo 16 da lei 4717/65 dispõe que: "caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. O representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave". Neste caso, o parquet age como exequente, se o autor ou terceiro não promover a execução. Leciona Antônio Cláudio da Costa Machado que se trata de mais uma situação legitimante do Ministério Público para a propositura de ação civil, além daquela referente à responsabilidade civil prevista no art. 6.º, §4º da LAP. É uma legitimação superveniente, pois antes de decorrido o prazo de sessenta dias, não possui o parquet legitimação ativa para a execução, dependendo da decorrência da omissão daquele que tinha a legitimação anteriormente. [40]
É importante salientar que nesta situação é obrigatória a atuação do agente ministerial, que se não o fizer, estará sujeito a processo administrativo, quiçá criminal, por se tratar de uma omissão considerada como falta grave.
No entanto, deve-se lembrar que o representante do Ministério Público só cometerá falta grave caso não execute a sentença condenatória de segundo grau; pois, no que concerne à sentença condenatória de primeira instância, ele estará obrigado a executá-la com base no artigo 6.º, §4º da LAP, que lhe impõe o dever de promover a responsabilidade civil; mas, se não o fizer não cometerá falta grave. [41]
Contudo, Antonio Cláudio da Costa Machado sustenta a aplicação analógica do art.16 à execução da sentença de primeiro grau, dizendo: "que diferença existe em promover execução fundada em sentença ou acórdão transitado em julgado, quando o que o sistema legal pretende, em homenagem ao interesse indisponível em jogo, é apenas viabilizar a satisfação das perdas e danos? O que nos parece é que o legislador se descuidou da redação do dispositivo". [42]
Por outro lado, a função de recorrente é desempenhada por força do artigo 19, § 2º que dispõe: "das sentenças e decisões proferidas contra o autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer cidadão e também o Ministério Público".
Primeiramente, deve-se lembrar que, segundo o disposto no artigo 19, da sentença que concluir pela improcedência ou carência da ação, o juiz recorrerá ex officio pelo fato do processo passar pelo duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito sem ter sido confirmada pelo tribunal.
Então, nos casos susceptíveis de recurso, o Ministério Público terá a faculdade de recorrer, ou seja, conforme leciona José Afonso da Silva, ele tem o simples direito de interpor recursos limitado à hipótese de decisão contrária ao autor popular. [43]
Contudo, Itamar Dias Noronha defende a ampliação da atividade recursal ministerial, pois a lei impede ao custos legis o direito de impugnar as decisões contrárias ao réu mediante recurso, mesmo quando os atos decisórios são contrários ao interesse público. [44]
Esposa o Procurador que o Ministério Público é auxiliar do autor popular até esgotada a fase probatória, assim estando o processo completamente instruído, terá o parquet condições de emitir uma opinião a respeito do feito. Por isso, nada obstaria a interposição de recurso, se rejeitado seu parecer contrário à ação, contra o ato decisório. Pois, o que a instituição não deve fazer é agir precipitadamente, antecipando uma opinião contrária à ação, sem ter a instrução probatória encerrado. Porém, a interposição de recurso em favor do réu, quando a lide é contrária ao interesse público, nada mais seria do que a defesa da sociedade. [45]
