1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Entre as alterações promovidas pela conhecida "Reforma Tributária" (Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003), adveio a possibilidade de estabelecer-se tratamento tributário diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de legislação complementar (art. 146, inciso III, alínea "d" da Constituição Federal).
Diante dessa faculdade constitucional, o Legislador Ordinário aprovou a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, que versa sobre o "Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte", consolidando [01] várias benesses a tais entidades, a exemplo de: regime tributário diferenciado e favorecido; desburocratização na legislação societária; simplificação das obrigações trabalhistas e no acesso ao Poder Judiciário; e privilégios para participação no processo de aquisições públicas.
Tal alargamento no campo de atuação da norma, isto é, o fato de a LC não ficar adstrita, tão-somente, à matéria tributária, teve como fundamento constitucional preceitos de ordem econômica que preveem incentivos às pequenas empresas (art. 170, IX e 179, todos da Constituição), de sorte que o Legislador, atento a tais comandos, pretendeu fomentar essas entidades atingindo as mais diversas searas do campo jurídico.
Boa parte dos mandamentos contidos na referida norma configuram disposições de caráter tributário, ostentando, dessarte, normas gerais no trato da matéria. Desse modo, não há dúvida de que a Lei Complementar é o instrumento legislativo idôneo para tal mister, em consonância com o dispositivo constitucional mencionado outrora.
Mas, reprisando, a LC 123/2006 não se limitou a tratar de matéria tributária. Versou sobre outros assuntos, de sorte que as disposições que escapam do âmago da norma assumem apenas formalmente a natureza de lei complementar, podendo ser alteradas, inclusive, por lei ordinária [02].
Em meio a tais matérias que só possuem a natureza formal de lei complementar, estão aquelas relacionadas aos privilégios das pequenas empresas no âmbito das aquisições públicas. Entre outras facilidades, implementou-se, por exemplo, uma metodologia específica para demonstração da regularidade fiscal das MEs e EPPs, bem como se criaram licitações exclusivas para tais entidades.
Outrossim, sobressai-se a questão do empate ficto, sistemática causadora de várias divergências no campo doutrinário, inclusive em relação à sua própria constitucionalidade.
Como será demonstrado oportunamente, há vários embates sobre tal ponto: a faculdade, em um certame licitatório, de uma EPP ou ME apresentar uma nova proposta, após o eventual encerramento da disputa, configuraria violação ao princípio da isonomia? É viável o uso de tal sistemática nos mais diversos tipos de julgamento de proposta, inclusive quando o certame for do tipo melhor técnica e preço ou melhor técnica?
Em razão, portanto, de tais dúvidas, e verificando que o presente tema é bastante relevante, visto que o referido sistema de empate simulado influencia, hodiernamente, a grande maioria dos certames licitatórios [03], passa-se a examinar, de forma desprentesiosa, o direito de preferência previsto nos arts. 44 e 45 da LC 123/06, avaliando-se, preambularmente, a sua sistemática de aplicação, com o posterior exame de questões controvertidas sobre aquele ponto.
2 EMPATE FICTO E O DIREITO DE PREFERÊNCIA
Os arts. 44 e 45 da LC criaram uma espécie de empate ficto [04] entre propostas ofertadas pelas pequenas empresas e pelas demais, conferindo-se àquelas, caso haja tal empate, a possibilidade de apresentar uma nova proposta, tendo mais uma chance para obter, assim, a vitória do certame. Tal procedimento só é aplicável quando houver participação de ME ou EPP juntamente com outras espécies de entidades. Na eventualidade de um certame não lograr a participação de tais espécies de entidades, ou se houver disputa apenas entre elas (no caso do art. 48, inciso I, da LC), torna-se inviável o rito aqui discutido.
Segundo o diploma, caso uma ME ou EPP ofereça uma proposta igual ou até dez por cento (cinco por cento, no caso do pregão) superior à menor proposta (apresentada, decerto, por entidade não enquadrada como ME ou EPP), concede-se a tal instituição a possibilidade de ofertar proposta de preço inferior àquela apresentada pela então licitante mais bem classificada. Assim, caso exerça tal faculdade e apresente uma oferta menor, ser-lhe-á adjudicado o objeto da licitação.
O momento para emprego da aludida sistemática encerra no instante em que a proposta mais vantajosa seria tradicionalmente reconhecida, na licitação ordinária. Assim, por exemplo, nas modalidades licitatórias reguladas pela Lei nº 8666/93, tal termo se configuraria na fase terminal dos julgamentos das propostas. Já no caso do pregão, isso aconteceria após a fase ordinária dos lances (ou caso não haja, após o término da apresentação das propostas). Ainda no pregão, segundo a LC (art. 45, §3º), a ME ou EPP terá o prazo de cinco minutos, após a sua convocação com o término da fase de lances, para apresentar nova proposta. Nas demais modalidades, o regulamento federal assentou "que o prazo para os licitantes apresentarem nova proposta deverá ser estabelecido pelo órgão ou entidade contratante, e estar previsto no instrumento convocatório" (art. 5º, §7º do Decreto nº 6204/07).
No caso das modalidades reguladas pela Lei nº 8666/93, como o conhecimento da proposta exeqüível mais bem classificada (a qual será utilizada como norte para se aferir o empate ficto) dar-se-á após o transcurso da fase habilitatória do certame, presume-se que o portador da aludida oferta será realmente declarado o vencedor do certame, caso nenhuma ME ou EPP, "empatada fictamente", não apresente oferta menor.
Entretanto, no caso do pregão, isso não é um truísmo. Como sabido, a análise dos documentos de habilitação do licitante que apresentou o menor lance ocorrerá após o julgamento das ofertas.
Diante de tal realidade, pergunta-se: no caso do pregão, qual é a proposta que servirá como marco para determinação do empate ficto de cinco por cento: a menor oferta exequível [05] apresentada, por qualquer licitante, ou a menor oferta exeqüível válida, apresentada por licitante cuja habilitação é escorreita?
Em uma visão mais literal da LC, verifica-se que o empate ficto é configurado quando as propostas ofertadas por MP ou EPP "sejam iguais ou até cinco por cento superiores à proposta mais bem classificada" (art. 44, §1º da LC c/c §2º do mesmo dispositivo). Não se visualiza, naquela sede, menção ao fato de que a proposta deve ser ofertada por licitante regularmente habilitado.
Essa interpretação, inclusive, ensejaria uma maior celeridade no procedimento, visto que dispensaria, antes da realização do processo de desempate, o exame da habilitação do licitante autor da menor proposta. Seguindo tal norte, pode-se citar o Decreto nº 6204/2007, que delimita o empate ficto com base no "menor preço" (vide §§1º e 2º do art. 5º), bem como Jacoby, que aponta o referido itinerário como o que deve ser seguido [06].
De qualquer modo, não se pode reputar que, pela análise da LC, essa seria a única interpretação razoável. Afinal, o art. 45, I, dispõe, por exemplo, que a ME ou EPP mais bem classificada poderá apresentar "proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame". Nesse ponto, não se fala em "proposta mais bem classificada" ou "menor preço", mas oferta apresentada pela instituição considerada "vencedora do certame", de sorte que aqui o critério aqui utilizado não foi objetivo, adstrito, tão-somente, à proposta, mas sim abrangente, referente à própria qualidade da entidade que apresentou a aludida oferta.
Na esteira desse amplo cenário interpretativo, o Estado de Minas Gerais, quando implementou as benesses da LC nº 123/06 para as licitações estaduais (Decreto Estadual nº 44.630, de 3 de outubro de 2007), seguiu caminho distinto do traçado pelo regulamento federal. Felipe Ansaloni [07], escrevendo sobre essa sistemática, assim expõe:
(...) Somente haverá a oportunidade processual para que a MPE faça jus ao direito de desempatar a licitação (arts. 44 e 45), depois que houver a completa análise da habilitação do licitante (que não seja MPE) autor da melhor proposta. Sobre o valor dessa oferta é que deverá ser calculado o percentual legal que caracteriza o ´empate ficto´ (...) aplicar as normas do Estado de Minas Gerais garante maior segurança jurídica ao procedimento licitatório, haja vista que o percentual (de 5%) é computado sobre o valor de um lance, em geral, exeqüível; dado por um fornecedor apto (habilitado) a arcar com ele. Por outro lado, regra geral, o ´entendimento mineiro´ tende a prejudicar a celeridade do pregão; exceto no caso de se ter um pregão fracassado, o que ocorre quando todos os licitantes são inabilitados;
Em outras palavras, conclui-se que é mais seguro, juridicamente, garantir que o percentual legal seja calculado sobre o valor de uma proposta, em regra, exequível (oferta válida: tanto em relação ao preço de mercado, quanto por ter sido feita por um fornecedor habilitado), do que demonstrar a inexequibilidade de uma oferta.
Por outro lado, como bem lembra José dos Santos Carvalho Filho, a LC não delineou o meio como serão formalizadas as novas propostas das MEs e EPPs. Nesse caso, segundo o autor, é possível oferecer proposta verbal na sessão de julgamento, tendo com base as duas razões assim explicitadas [08]:
"Há duas razões para tanto: primeiramente, porque já terão sido divulgadas as propostas na sessão de julgamento; depois, em respeito ao princípio da eficiência, reduzindo todo um formalismo desnecessário no processo. A lei, portanto, criou uma brecha no sistema, admitindo a incidência do princípio da oralidade em procedimento tipicamente escrito e formal."
Registre-se, por oportuno, o fato de que, no caso do pregão eletrônico, tal desempate dar-se-ia no próprio meio eletrônico.
Caso esta ME ou EPP, cuja proposta seja mais próxima daquela vencedora, não deseje usar a faculdade que lhe foi outorgada, serão convocadas as MEs e EPPs que porventura se enquadrem em situação de empate, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito (art. 45, II da LC), até que uma apresente proposta inferior àquela considerada vencedora inicialmente. Já se, no rito do "empate ficto", houver equivalência dos valores apresentados por tais entidades, far-se-á sorteio, com o fito de identificar quem terá a possibilidade de apresentar a melhor oferta (art. 45, III, da LC).
Segundo o art. 45, §1º da LC, "Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame".
3 POLÊMICAS E QUESTÕES ESPECÍFICAS SOBRE O "EMPATE FICTO".
Vislumbra-se, pela análise da doutrina já escrita, que uma das principais polêmicas sobre os privilégios concedidos pela LC nº 123/06 para as compras governamentais é a própria avaliação da constitucionalidade de tais benesses.
Sobre praticamente todos os pontos da LC, há divergências entre os autores. Isso não poderia ser diferente, portanto, em relação ao direito de preferência aqui avaliado.
Kiyoshi Harada entende que os parágrafos do art. 44 da LC nº 123/06 são nulos, "por violentarem o sentido etimológico da palavra ´empate´, considerando situações diversas como situações de empate, para o fim de aplicar o critério de desempate previsto no caput" [09].
Marçal Justen Filho, por sua vez, afirma que "não se vislumbra nenhum obstáculo jurídico à permissão legislativa a que os licitantes introduzam supervenientemente melhorias em suas propostas originais". Contudo, há inconstitucionalidade, a seu ver, por ofensa ao princípio da isonomia, quando se limita a aplicabilidade de tal sistemática a determinada categoria de licitantes. Registra, alfim, que enquanto não sobrevier provimento no âmbito do controle de constitucionalidade abstrato que generalize a aplicação de tais regras a todos os participantes do certame licitatório, cabe aplicar integralmente o direito de preferência aqui examinado, nos termos como previsto pela LC. [10]
O saudoso Diogenes Gasparini visualiza a constitucionalidade geral do diploma, uma vez que é mandamento constitucional o incentivo às pequenas empresas, sem deixar de registrar, entretanto, a existência de inconstitucionalidades específicas, as quais, entretanto, não delineia expressamente [11]. José dos Santos Carvalho Filho também sustentou a constitucionalidade geral da norma, sem traçar quaisquer considerações sobre situações específicas da LC [12].
Joel de Menezes Niebuhr entende que se pode implementar privilégios, nas licitações públicas, às pequenas empresas, sem embargo de criticar essa opção política, acentuando que as regalias deveriam ser consagradas, tão-somente, no âmbito fiscal e na desburocratização administrativa [13].
Realmente, não se pode reputar como inconstitucional, em princípio, normas protetivas para as pequenas empresas, mesmo que abranjam prerrogativas procedimentais no âmbito das licitações públicas.
Afinal, como delineado outrora, a Constituição estabeleceu como postulado da Ordem Econômica a imposição de tratamento favorecido para as pequenas empresas (art. 170, inciso IX). Tendo em vista tal mandamento, é natural que o Legislador, mediante sua atividade típica, implemente políticas que ensejem alcançar o referido escopo.
Esse empreender, muitas vezes, ocasiona eventuais conflitos com outros valores julgados relevantes pela Constituição, impondo-se a realização, em tais hipóteses, de uma ponderação entre tais valores, a fim de sopesar se a solução adotada pelo Legislador está consentânea com a razão subjacente que lhe influenciou e não gere um afastamento desproporcional do outro mandamento supostamente conflituoso.
Desse modo, sabendo-se que o outorga de privilégios a pequenas empresas, em certame licitatório, poderia estar em descompasso com o princípio da isonomia, é de bom alvitre verificar se o instrumento de discrimen empregado é razoável para atingir o objetivo perseguido, qual seja, se os vários ritos delineados pela LC nº 123/06, são eficaz para o propósito da norma e não ostentam radicalismos que ofenderiam manifestamente o primado da igualdade.
Aplicando tal panorama ao caso específico do direito de preferência previsto nos arts. 44 e 45 da LC, observa-se que a sistemática criada configura um meio eficaz para promoção das pequenas empresas, entidades que, além de possuírem notória influência no emprego de mão-de-obra em nosso país, têm privilégios de caráter constitucional, como consignado outrora. É um meio de ampliar as chances de que tais entidades obtenham êxito no certame licitatório.
Ofensa ao princípio da isonomia não há, visto que, além da aplicação, na espécie, da conhecida lógica da justiça distributiva, tal direito de preferência é um mecanismo justificado por preceitos constitucionais, já arrolados nesta sede.
Por outro lado, a garantia de que a pequena empresa possa reduzir, no certame licitatório, a proposta então considerada menor, ofertada por maiores empresas, garante que a licitação atinja o seu objetivo principal, qual seja, a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.
Registre-se, inclusive, que a limitação desta faculdade (apresentação de nova oferta) às pequenas empresas poderia ensejar, na prática, a atitude de que as entidades não qualificadas como pequenas empresas sejam mais agressivas no certame licitatório, antes da aplicação do mencionado método de desempate, estabelecendo propostas menores do que ordinariamente ofertariam em situações destoantes, a fim de evitar a utilização, pelas MEs e EPPs, do privilégio ostentado pelos arts. 44 e 45 da LC. Assim, tal cenário não deixaria de ser interessante à entidade realizadora da licitação, por fatalmente ocasionar adjudicações mais módicas.
Em suma, a sistemática avaliada nesta sede, além de ser um meio idôneo para fomentar as atividades da ME e EPP, não infirma o tradicional preceito do certame licitatório que é o da busca pela proposta mais interessante ao Estado. Não há, portanto, inconstitucionalidade em tal rito.
3.2 APLICABILIDADE DOS ARTS. 44 E 45 DA LC INDEPENDENTE DE PRÉVIA REGULAMENTAÇÃO.
A LC nº 123/2006, no trato das benesses licitatórias ali previstas, prevê, eventualmente, a necessidade de que norma exarada por ente federativo regulamente o privilégio, postergando, assim, a sua eficácia após a promulgação do indigitado ato normativo. É o que dispõe, por exemplo, o art. 47 da LC, que introduz os tratamentos diferenciados previstos pelo art. 48 da LC.
No caso do "empate ficto", não se exige qualquer ato prévio para a eficácia do rito. Pode-se reputar, assim, a benesse aqui examinada como de aplicável imediata, por ser desnecessária regulamentação por ente federativo. Não por acaso, o Tribunal de Contas da União já assentou, inclusive, que esse benefício não precisaria estar previsto expressamente no Edital para se aplicado (Acórdão 2144/2007 – Plenário). Também entende dessa forma José dos Santos Carvalho Filho [14].
3.3INCIDÊNCIA DO EMPATE FICTO ÀS ENTIDADES COOPERATIVAS.
Segundo o art. 34 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, "Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar".
Assim, como o capítulo V da LC abrange os arts. 44 e 45 em exame, observa-se que as sociedades cooperativas farão jus ao "empate ficto", podendo, caso cabível, formular proposta menor, nos termos explicitados neste estudo, mesmo que do certame não participem ME ou EPP [15].
A extensão de prerrogativas licitatórias a tais entidades não possui, salvo melhor juízo, previsão constitucional que a embase, ao contrário do que se observa em relação às microempresas e empresas de pequeno porte, restando duvidosa, portanto, sua validade. De qualquer modo, em face do princípio da presunção de constitucionalidade das leis, recomenda-se aos Administradores que prevejam, em editais licitatórios, os benefícios da LC às cooperativas.
3.4 VALOR DA CONTRATAÇÃO E O EMPATE FICTO.
O tratamento diferenciado conferido às pequenas empresas subsiste, mesmo quando o valor da contratação objeto da licitação superar os limites de enquadramento de tais entidades previstos nos incisos do art. 3º da LC. Esse cenário, por si só, não é óbice para concessão do privilégio aqui examinado.
Afinal, a situação jurídica da licitante deverá ser aferida no instante da licitação, e não com base em supostas modificações ulteriores. Só com o percebimento dos rendimentos derivados da avença administrativa é que poderá configurar futuro desenquadramento das entidades, transmudando-as para instituições de faturamento superior ao limite legal.
Não por acaso, o próprio legislador assentou (art. 9º, §3º) que "o enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer outra restrição em relação aos contratos por ela anteriormente firmados."
Sobre o tema, é de bom alvitre, inclusive, conferir o Relatório e o Voto Condutor do Acórdão TCU 1231/2008 – Plenário, acolhendo o norte aqui exposto.
3.5EMPATE FICTO E AS LICITAÇÕES DO TIPO MELHOR TÉCNICA E MELHOR TÉCNICA E PREÇO.
Há divergência doutrinária acerca da aplicabilidade do direito de preferência às licitações do tipo melhor técnica ou melhor técnica e preço.
O Decreto Federal nº 6204/07 restringiu a metodologia em estudo apenas às licitações do tipo menor preço. Leonardo Ayres Santiago criticou tal limitação, acentuando que "acerca dos demais tipos de licitação, não nos parece que se possa afirmar veementemente que a estes também não se aplica o critério de preferência mencionado no tópico anterior (tipo menor preço – observação nossa)" [16]. Joel de Menezes Niebuhr, por sua vez, registra que o direito de preferência não se aplica às licitações do tipo melhor técnica, ressalvando, contudo, a possibilidade de sua utilização nas licitações do tipo melhor técnica e preço [17]. Já Marçal Justen Filho sustenta que o benefício é aplicável apenas às licitações de menor preço [18].
Essa querela não traduz debate meramente acadêmico, possuindo, ao contrário, grande consequência prática. Afinal, como o presente critério de preferência em comento é aplicável de forma imediata - sendo desnecessária inclusive sua expressão previsão no edital licitatório -, caso se entenda que o direito de preferência é aplicável aos demais tipos de licitação, e não apenas ao do tipo menor preço, a restrição empreendida pelo Decreto Federal nº 6204/07 seria ilegal.
Entende-se, contudo, que realmente o benefício só pode ser aplicado nas licitações do tipo menor preço, mercê da sua inadequação com os outros tipos de certame.
Afinal, na licitação do tipo melhor técnica e preço, como cediço, a melhor proposta é avaliada por intermédio de uma ponderação entre as pontuações de técnica e preço. Desse modo, como a grandeza "menor preço" não é empregada, nesse caso, como critério singular de julgamento da melhor proposta, não é possível estabelecer um posterior critério de preferência nos moldes estudados neste trabalho.
De outra banda, no tocante à licitação de melhor técnica, a partir de um exame teleológico do art. 46, §1º, da Lei nº 8.666/93, observa-se que o desígnio da Administração, quando emprega tal rito de disputa, é a obtenção de serviços mais elaborados intelectualmente, infirmando, assim, a importância da proposta financeira nessa espécie de seleção.
Por isso, a Lei Geral de Licitações implementa, após a classificação das propostas técnicas e financeiras, uma negociação com o licitante cuja proposta técnica alcançou a maior pontuação, possibilitando que esta reduza o preço, tendo como base a menor proposta pecuniária apresentada por um dos classificados pela proposta técnica.
Sem embargo de que a proposta com menor preço será sempre considerada vencedora, há, na licitação do tipo melhor técnica, uma metodologia específica de preferência às entidades que ostentam melhor capacitação técnica, a fim de que estas, máxime quando possível, sejam contratadas.
Diante de tal realidade, não seria adequado ao interesse público o fato de que determinada entidade, logrando obter a melhor pontuação técnica e estando disposta, após a negociação prevista pelo art. 46, §1º, I da Lei nº 8666/93, a ofertar o menor preço, não angariasse a adjudicação do objeto da disputa. Essa é a lógica da mencionada sistemática. Sempre deve haver a possibilidade de que o ente portador da melhor proposta técnica possa adequar sua proposta financeira, priorizando-se, assim, a contratação da prestação que possua maior padrão de qualidade. A aplicação, por sua vez, do direito de preferência previsto pelos arts. 44 e 45 da LC, desconfiguraria a licitação do tipo técnica, conforme considerações a seguir.
Na situação exposta no parágrafo acima, caso tal entidade fosse uma ME ou EPP, não haveria razão para aplicabilidade do privilégio previsto pela LC nº 123, visto que o licitante já apresentou (ou aceitou diminuir para) a menor proposta pecuniária.
Entretanto, caso essa entidade vencedora não fosse uma pequena empresa, e houvesse a possibilidade de que uma ME ou EPP, aplicando o direito de preferência previsto pelos arts. 44 e 45 da LC, diminuísse a sua proposta financeira, aquela não teria o direito de tentar reduzir a sua proposta pecuniária. O cenário seria incongruente com a sistemática da licitação do tipo técnica, a qual, como já dito, sempre tenta priorizar a contratação do licitante cuja pontuação técnica é superior.
Desse modo, entende-se também inaplicável, à licitação do tipo técnica, o regime dos arts. 44 e 45 da LC.
3.6 EMPATE FICTO DA LC E O CRITÉRIO DE DESEMPATE PREVISTO PELA LEI Nº 8.666/93.
Como último ponto polêmico a ser abordado, convém avaliar a compatibilidade entre os critérios de preferência para contratação previstos pela Lei Geral de Licitações e Contratos e aqueles estudados nesta sede e que se encontram regidos na LC nº 123/06.
O art. 3º, §1º, I da Lei nº 8666/1993 veda, em princípio, a outorga de privilégios aos licitantes. Ressalva, contudo, o disposto no parágrafo 2º do aludido dispositivo, bem como o art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991. Esses preceitos, na verdade, tratam de critérios de "desempate real", quando existirem empate real entre várias propostas qualificadas como mais vantajosas.
Assim dispõe o art. 3º, §2º, da Lei nº 8.666/93:
Art. 3º (...)
(...)
§ 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras;
IV – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e desenvolvimento de tecnologia no País. (incluído pela Lei n. 11196/2005).
Como critério de desempate, a lei prevê a ordem acima consagrada. Há de se registrar, por oportuno, que a vigência dos incisos I, II e III não é matéria pacífica na doutrina, existindo autores que entendem que tais dispositivos foram afastados do ordenamento jurídico, quando da revogação do art. 171 da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 6, de 15 de agosto de 1995 (como exemplo, José dos Santos Carvalho Filho e Maria Silvia Zanella De Pietro), enquanto há doutrinadores que entendem que todos os incisos continuam vigendo (Celso Antonio Bandeira de Melllo) ou que apenas o inciso I foi revogado (Marçal Justen Filho). Dessa forma, a depender do entendimento aplicado, apenas a hipótese do inciso IV seria utilizada para fins de desempate real.
Esse é o norte geral a ser aplicável nas licitações. No tocante à contratação na área de informação, há regime específico para desempate, previsto no art. 3º da Lei nº 8248/91, abaixo transcrito:
Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001)
I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001)
II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001)
§ 1º Revogado. (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001)
§ 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001)
§ 3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991. (Redação dada pela Lei nº 11.077, de 2004)
Há doutrina sustentando que o regramento do empate ficto da LC deverá ser colocado em segundo plano, quando haja eventual subsunção do caso específico aos critérios de desempate previstos pela Lei 8666/93. Sobre o tema, transcreve-se a lição de Ronny Charles Lopes de Torres [19]:
Outrossim, o dispositivo possui aparente antinomia com o regramento geral estabelecido pela Lei 8.666/93, notadamente no disposto pelo § 2º do artigo 3º e §§ 2º e 3º do artigo 45 da Lei nº 8.666/93, dispositivos que já dispõem sobre critérios de desempate.
Com relação aos incisos I, II e II do § 2º do artigo 3º da Lei 8.666/93, nos filiamos ao entendimento de que tais dispositivos de preferência perderam sentido com a Emenda Constitucional 6/95, que revogou o artigo 171 da CF. (...)
Com a posterior Lei 11.196/2005, que acrescentou o inciso IV ao citado parágrafo,
resta aplicável tão somente a preferência aos bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. Tal critério de preferência, entendemos, deve ser aplicado antes e de forma prejudicial às medidas previstas no artigo 45 da LC 123/2006. Assim, havendo empate, mesmo conforme parâmetros do artigo 44, e havendo empresa que se adeqüe no critério de desempate do inciso IV § 2º do artigo 3º da Lei 8.666/93, deve ser esta considerada vencedora do certame, restando prejudicado o procedimento previsto no artigo 45 da Lei Complementar já citada.
O saudoso Diogenes Gasparini, por sua vez, prioriza a aplicação da sistemática ora analisada, dependendo da hipótese, conforme excerto a seguir [20]:
Em termos licitatórios há que se considerar duas situações de empate. A primeira em que todos os licitantes empatados são empresas comuns ou são microempresas, empresas de pequeno porte ou cooperativas. Para o desempate de empresas nessa situação aplica-se a regra do art. 3º, §2º, da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública e em permanecendo a indefinição a classificação será feita por sorteio consoante estabelece o art. 45, §2º, dessa lei, vedado qualquer outro processo com essa finalidade. (...)
A segunda situação é aquela em que os licitantes empatados em primeiro lugar são empresas comuns, microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas. Neste caso o desempate não observa a disciplina tradicional, mas a ditada pela Lei Complementar federal n. 123/06.
Entende-se que a ponderação de Gasparini é a mais adequada, haja vista que, além de estar consonante com o tradicional critério cronológico de solução de conflito de normas, não afasta na prática a vigência de nenhum dispositivo legal.
