Conclusão
Ante o exposto, salvo melhor juízo, entendemos que, apesar dos esforços do Governo por uma tributação mais adequada, a nova forma de cálculo da alíquota do SAT por meio do FAP incorre em inconstitucionalidade por violar o princípio da legalidade estrita, da pessoalidade, da isonomia, e da justiça fiscal.
Notas
- S.f.JUR MED conjunto de regras e princípios que, em medicina legal, são adotados para o estudo dos riscos, acidentes e doenças a que alguém está sujeito em sua atividade profissional. (HOUAISS, Antonio e VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 1.616)
- Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
- Bonus-malus é um sistema que ajusta o prêmio pago pelo beneficiário de acordo com seu histórico individual de utilização do seguro. Bônus usualmente é um desconto no prêmio usualmente concedido na renovação do seguro, se este não foi utilizado. Malus é um aumento no preço do seguro, se este foi utilizado. É um sistema comum nas apólices de seguro de automóveis.
- Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social
- É o que dispõe os artigos 16, 18 e 21 da Convenção 155, que distribui o ônus financeiro da infortunística exclusivamente ao empregador:
- Decreto 24.637/34:
- Decreto-Lei 7036/44:
- Art. 15. O custeio dos encargos decorrentes desta lei será atendido pelas atuais contribuições previdenciárias a cargo da União, da empresa e do segurado, com um acréscimo, a cargo exclusivo da empresa, das seguintes percentagens do valor da folha de salário de contribuição dos segurados de que trata o Art. 1º:
- Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
- Art. 4º A empresa cujo índice de acidente de trabalho seja superior à média do respectivo setor, sujeitar-se-á a uma contribuição adicional de 0,9% a 1,8%, para financiamento do respectivo seguro.
- Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de
- BALERA, Wagner.A Contribuição para a Aposentadoria Especial e para o Seguro de Acidentes do Trabalho. IN. COELHO, Sacha Calmon Navarro (coord). Contribuições para a Seguridade Social. São Paulo: Quartier Latin, 2007. pp 719.
- Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção -FAP.
- A respeito, eis a resposta da Previdência Social aa questionamento feito por contribuinte, disponível no seguinte edereço eletrônico: http://www2.dataprev.gov.br/fap/FaqFAP.pdf, acessado em 12/01/2.010.
- Como, por exemplo, do Professor Wagner Balera, no artigo já citado acima.
- "Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada"
- O art. 4º, do CTN, determina que o tributo é qualificado pela obrigação que gera, independente do nome que se lhe pretenda dar ou sua destinação legal.
- COELHO, Sacha Calmon Navarro (coord). Contribuições para a Seguridade Social. São Paulo: Quartier Latin, 2007. pp 18-51.
- Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
- MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 21ª.ed. São Paulo: Malheiros, 2002. pp.40-41
- PAULSEN, Leandro. Contribuições: Custeio da seguridade social. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007. pp. 44-46.
- RE 240435 AgR / SP - SÃO PAULO
- No voto condutor de referido acórdão, colhe-se o seguinte trecho:
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. (BRASIL, Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1.943, D.O.U de 9 de agosto de 1.943: Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>, acessado em 04 de janeiro de 2009, às 16:47)
ARTIGO 16
1 - Os empregadores, sempre que isso for razoável e praticamente realizável, deverão ser obrigados a tomar as medidas necessárias para que os locais de trabalho, as máquinas, os materiais e os processos de trabalho sujeitos à sua fiscalização não apresentem risco para a segurança e saúde dos trabalhadores.
2 - Os empregadores, sempre que isso for razoável e praticamente realizável, deverão ser obrigados a fazer com que as substâncias e os agentes químicos, físicos e biológicos sujeitos à sua fiscalização não apresentem risco para a saúde, desde que se encontre assegurada uma protecção correcta.
3 - Os empregadores serão obrigados a fornecer, em caso de necessidade, vestuário e equipamento de protecção apropriados, a fim de prevenir, na medida em que isso for razoável e praticamente realizável, os riscos de acidentes ou de efeitos prejudiciais à saúde.
ARTIGO 18
Os empregadores deverão ser obrigados a prever, em caso de necessidade, medidas que permitam fazer face a situações de urgência e a acidentes, incluindo meios suficientes para a administração de primeiros socorros.
ARTIGO 21
As medidas de segurança e higiene no trabalho não devem constituir qualquer encargo para os trabalhadores.
Art. 36 Para garantir a execução da presente lei, os empregadores sujeitos ao seu regime, que não mantiverem contrato de seguro contra acidentes, cobrindo todos os riscos relativos às várias atividades, ficam obrigados a fazer um depósito, nas repartições arrecadadoras federais, nas Caixas Econômicas da União, ou no Banco do Brasil, em moeda corrente ou em títulos da dívida pública federal, na proporção de 20:000$000 (vinte contos de réis), para cada grupo de 50 (cincoenta) empregados ou fração, até ao máximo de 200:000$000 (duzentos contos de réis), podendo a importância do depósito, a juízo das autoridades competentes, ser elevada até ao triplo, si se tratar de risco excepcional ou coletivamente perigoso.
Art. 94.
Art. 94. Todo empregador é obrigado a segurar os seus empregados contra os riscos de acidentes do trabalho.
I - 0,4% (quatro décimos por cento) para a empresa em cuja atividade o risco de acidente do trabalho seja considerado leve;
II - 1,2% (um e dois décimos por cento) para a empresa em cuja atividade esse risco seja considerado médio;
III - 2,5% (dois e meio por cento) para a empresa em cuja atividade esse risco seja considerado grave. (BRASIL. Lei 6.367 de 19 de outubro de 1.976. Disponível em http://www6.senado.gov.br/sicon/ListaReferencias.action?codigoBase=2&codigoDocumento=123688, acessado em 04 de dezembro de 2009.
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
§ 1º Os índices de que trata este artigo serão apurados em relação ao trimestre anterior.
§ 2º Incidirão sobre o total das remunerações pagas ou creditadas as seguintes alíquotas:
Alíquota
Excesso do índice da empresa em relação ao índice
médio do setor
0,9%
Até 10%
1,2%
de mais de 10% até 20%
1,8%
mais de 20%
|
Alíquota |
Excesso do índice da empresa em relação ao índice médio do setor |
|
0,9% |
Até 10% |
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1,2% |
de mais de 10% até 20% |
|
1,8% |
mais de 20% |
(LEI Nº 7.787, DE 30 DE JUNHO DE 1989. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7787.htm Acesso em 04.01.2010.
(...)
II- para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).
a)1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b)2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c)3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
§ 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota.
§ 2º Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente.
§ 3º (Revogado pela DECRETO Nº 6.957, DE 9/9/2009 – DOU DE 10/9/2009)
§ 4º Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta:
I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados;
II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue:
a)pensão por morte: peso de cinquenta por cento;
b)aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento;
c)auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e
III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma:
a)nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês;
b)nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos.
§ 5º O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse.
§ 6º O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subseqüente ao de sua divulgação.
§ 7º Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados.
§ 8º Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1º de janeiro do ano ano seguinte ao que completar dois anos de constituição.
§ 9º Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008.
§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP.
"24.Como posso avaliar os dados de minha empresa em relação às demais enquadradas na mesma SubClasse da CNAE equivalente à sua atividade preponderante?
Os percentis de ordem dos índices de freqüência, gravidade e custo, que são os fatores componentes do Índice Composto, são obtidos mediante calculo efetuado sobre rol, com os índices calculados ordenados de forma crescente, das empresas dentro de cada SubClasse da CNAE correspondente ao enquadramento segundo atividade preponderante da empresa. Por definição metodológica, e por garantia legal do sigilo de informações, a Previdência divulgou de forma restrita os dados de cada empresa, desta forma não é possível à empresa acessar informações sobre valores dos índices calculados para as outras empresas, o que não permite montar o rol referido, todavia os dados particulares de cada empresa, apresentados no Módulo de Consulta do FAP permitem que cada empresa conclua como está em relação às demais relativamente a cada quesito: índice de freqüência, de gravidade, de custo, taxa média de rotatividade, etc.
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (BRASIL, Constituição Federal promulgada em 12 de outubro de 1.988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/_ConstituiçaoCompilado.htm. Acessado em 06.01/2.010.
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA
Julgamento: 17/09/2002 Órgão Julgador: Segunda Turma
RE 331500 AgR / SP - SÃO PAULO
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. CARLOS BRITTO
Julgamento: 02/09/2003 Órgão Julgador: Primeira Turma
No contexto da Constituição Federal de 1988, à exceção dos tributos indicados pelos arts. 153, § 1º, e 177, § 4º, I, b, da Carta Magna, todos os elementos determinantes da obrigação tributária devem estar bem delineados na lei, não podendo, portanto, qualquer outro instrumento normativo infralegal avocar a si essa atribuição, sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária. A competência para a criação ou majoração de tributos foi, por assim dizer, reservada ao Poder Legislativo, sem haver a possibilidade de delegação dessa incumbência ao Poder Executivo. A propósito, preleciona Luciano Amaro, in verbis :
"O conteúdo do princípio da legalidade tributária vai além da simples autorização do Legislativo para que o Estado cobre tal ou qual tributo. É mister que a lei defina in abstrato todos os aspectos relevantes para que, in concreto , se possa determinar quem terá de pagar, quanto, a quem, à vista de que fatos ou circunstâncias. A lei deve esgotar, como preceito geral e abstrato, os dados necessários à identificação do fato gerador da obrigação tributária e à quantificação do tributo, sem que restem à autoridade poderes para, discricionariamente, determinar se ''A'' irá ou não pagar tributo, em face de determinada situação. Os critérios que definirão se ''A'' deve ou não contribuir, ou que montante estará obrigado a recolher, devem figurar na lei e não no juízo de conveniência e oportunidade do administrador público.
(...)
Código Tributário Nacional exprime o princípio da legalidade, com as nuanças que
examinamos, ao alinhar, nos incisos do art. 97, o campo reservado à lei. Consoante proclama esse dispositivo, somente a lei pode instituir tributos ou extingui-los, majorá-los ou reduzi-los. A definição do fato gerador da obrigação tributária e do sujeito passivo, a fixação da alíquota e da base de cálculo são matérias também postas sob a reserva de lei, da mesma forma que a cominação de penalidades tributárias, as hipóteses de suspensão da exigibilidade ou de extinção do crédito tributário, bem como a isenção e a anistia (que o CTN engloba sob o rótulo de ''exclusão'' do crédito tributário), e, finalmente, as hipóteses de dispensa e redução de penalidades." (AMARO, Luciano. Direito Tributário. 10ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004).
Do mesmo modo, já na Constituição de 1967 o princípio da legalidade apresentava tal conteúdo. Veja-se a lição de Aliomar Baleeiro:
"O art. 97 do CTN arrola taxativamente os casos reservados à lei ordinária da entidade pública investida constitucionalmente da competência para decretar o tributo. E ressalva as exceções abertas pela própria Constituição. Fora delas, é defesa a delegação de atribuições, como estatui o parágrafo único do art. 6º da própria C.F. de 1969.Lei ordinária da União, Estados, D.F. e Municípios e só ela."
(...)
"Os artigos 19, I e 153 § 29, da CF de 1969, estabelecem o princípio de que só por
lei os tributos podem ser criados"(...).
(...)
"Pelo mesmo princípio do art. 97, I, a majoração e a redução, equivalentes à instituição e extinção parciais de tributos, dependem de lei ordinária do Poder competente. (...) O art. 97, II, ressalva as exceções abertas pela própria Constituição de 1969, a essa reserva da lei." (...)
(...)
"Instituir ou decretar um imposto constitui ato do Poder competente, declarando inequivocamente em que casos será exigido. Não basta dizer que se decreta o imposto tal: – há que definir-se o fato gerador e a base de cálculo em harmonia com o CTN." (Direito Tributário Brasileiro, 10 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 405/408).
Em igual diapasão, a orientação jurisprudencial desta Corte e do Supremo Tribunal Federal:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA 284/STF. TRIBUTÁRIO. TAXA DE CLASSIFICAÇÃO DE PRODUTOS VEGETAIS. EMPRESA SOB O REGIME DE DRAW-BACK. NA MODALIDADE DE SUSPENSÃO. AUSÊNCIA DE DISPOSITIVO LEGAL DE IMPONHA TAL EXAÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
omissis .
omissis .
O sistema tributário impede a criação de obrigação tributária por interpretação jurisprudencial. Em conseqüência, a tributação pressupõe Lei que a defina quanto aos elementos do seu fato gerador, da sua base imponível e da alíquota devida, expressando, ainda, quem são os sujeitos ativos e passivos.
omissis .
omissis .
Recurso da ASCAR parcialmente conhecido, porém, desprovido."
(STJ, REsp 417.821/RS, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ 17.02.2003).
"TAXA DE CONSERVAÇÃO DAS REDES DE AGUA E ESGOTO. DISTINÇÃO ENTRE OBRA PÚBLICA E SERVIÇO PÚBLICO. A OBRA PÚBLICA, SENDO EXECUÇÃO MATERIAL DE UM PROJETO, E LIMITADA NO TEMPO, ENQUANTO O SERVIÇO PÚBLICO TEM CARÁTER DE CONTINUIDADE. A OBRA PÚBLICA AGREGA UM VALOR AOS IMÓVEIS POR ELA BENEFICIADOS; OS SERVIÇOS PUBLICOS, CONQUANTO OS BENEFICIEM, NÃO PRODUZEM UMA INTEGRAÇÃO DE VALOR. CONSERVAÇÃO DE REDES DE AGUA E ESGOTO E SERVIÇO PÚBLICO, E NÃO OBRA PÚBLICA. POR ELA, PODE O MUNICÍPIO COBRAR TAXA, DESDE QUE, POR LEI, SEJA DEFINIDO O FATO GERADOR, FIXADAS A ALIQUOTA E A BASE DE CALCULO. SE TAIS REQUISITOS NÃO CONSTAM DE LEI, MAS DE ATO NORMATIVO DE AUTORIDADE MUNICIPAL, A COBRANÇA DA TAXA MALFERE O PRINCÍPIO DE LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO."
(STF, RE 115.561/SP, 2ª Turma, Min. Carlos Madeira, DJ 22.04.1988)
44.Os elementos de cálculo do FAP apresentados para minha empresa são relevantemente baixos e ainda assim o FAP calculado é superior a 1,0000. Isto é possível?
A metodologia do FAP pretende demonstrar como está o ambiente laboral de cada empresa em relação às demais empresas que tenham a mesma atividade preponderante. Podem existir empresas onde a acidentalidade e o número de benefícios acidentários não são elevados e apresentem valores de percentis de ordem de freqüência, gravidade e custos acima da média, isso ocorre porque a geração dos róis (cada índice ordenado de forma ascendente – do menor para o maior) está diretamente relacionada à sua Subclasse da CNAE (enquadramento da atividade preponderante), e portanto a empresa pode se posicionar nas últimas posições por ter, nesta mesma SubClasse, empresas com índices de freqüência, gravidade e custo ainda mais baixos .
"31.O cálculo do FAP é realizado para cada estabelecimento da empresa?
Conforme previsto na metodologia, o cálculo do FAP é realizado para a empresa, de forma concentrada, assim todos os estabelecimentos de uma empresa adotarão o mesmo FAP calculado para o CNPJ Raiz".
