A Magistratura brasileira é regulada pela Lei Complementar Federal nº 35/79, que traça entre outras, regras acerca da movimentação interna.

Há duas formas de movimentação na carreira: promoção e remoção (Título V, Capítulo II da LOMAN). Por sua vez, os critérios se subdividem em merecimento e antigüidade. Ou seja, por exigência expressa do Estatuto da Magistratura, o juiz pode requerer promoção ou remoção, conforme o caso. A doutrina denomina o processo de remoção como sendo transferência no plano horizontal, enquanto a promoção transferência ou deslocação no plano vertical da carreira.

Especificamente no que se refere à remoção, a LOMAN estabelece preferência em relação à promoção por merecimento, no termos do art. 81 verbis: Na magistratura de carreira dos Estados, ao provimento inicial e à promoção por merecimento precederá a remoção. (grifo inserido)

Explicando o alcance desse dispositivo legal, o Doutor em Direito Processual Civil pela Universidade de São Paulo – USP, JOSÉ RAIMUNDO GOMES DA CRUZ, em sua festejada obra LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA NACIONAL INTERPRETADA, Editora Juarez de Oliveira, 2ª edição, 2002, p. 120 preleciona:

Percebe-se que só a vaga a ser provida por antigüidade fica preservada, não podendo ser prejudicada por remoção ou transferência no plano horizontal da carreira. Tratando-se, porém, da nomeação inicial para o ingresso na carreira, quer dizer, do provimento inicial, ou de promoção por merecimento, que traduz elevação no plano vertical da carreira, a preferência será para a eventual remoção. (destaque inserido)

O dispositivo em comento prioriza a remoção em detrimento da promoção por merecimento. O legislador complementar, nesse aspecto, procurou possibilitar a movimentação do magistrado no plano horizontal (remoção), como forma de prestigiar o mais antigo na entrância e que, normalmente, se deslocou para comarcas de difícil provimento.

Esta é a mens legis, tanto que só a promoção por antigüidade se sobrepõe à remoção. Trata-se de norma cogente, não admitindo interpretação diversa, sob pena de ofensa a direito líquido e certo.

Comprovando os requisitos supramencionados, o magistrado tem o direito líquido e certo a concorrer à remoção. A aferição do merecimento, entretanto, não se limita a esses requisitos, mas aos elencados no art. 93, II, c, da Constituição Federal (a aferição do merecimento pelos critérios de presteza e segurança no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos reconhecidos de aperfeiçoamento), cabendo à soberana apreciação do Tribunal, desde que observados critérios objetivos, consoante determina a Resolução nº 06 do CNJ.

A jurisprudência pátria trilha exatamente nesse diapasão. Eis interessantes julgados do Superior Tribunal de Justiça, uniformizador da legislação federal:

ADMINISTRATIVO. MAGISTRADO, LOMAN (LC 35/79). Provimento de vaga em primeira entrância. REMOÇÃO. ATO VINCULADO. A regra contida no § 2º do art. 81 da LC 35/79 – LOMAN, que dispõe sobre a forma de provimento de vaga de juiz decorrente de remoção, deve ser compreendida, na hipótese de vaga aberta no grau ou na comarca inicial, em sintonia com o caput do artigo, que prevê expressa preferência pelo critério de remoção. O espírito da norma em referência aponta para a compreensão de que entre magistrados recém-nomeados e aqueles que já integram os quadros, devem estes, por serem mais antigos, ter prioridade na escolha da unidade judiciária, não se situando a matéria no campo discricionário da administração. Relator Min. VICENTE LEAL. DECISÃO UNÂNIME: Ministros: FERNANDO GONÇALVES, HAMILTON CARVALHIDO e FONTES DE ALENCAR e PAULO GALLOTTI. Data da decisão: 24.05.2001 – 6ª Turma do STJ. DJ 11.06,2001. ROMS 7976/RS. recurso ordinário em mandado de segurança 1996/0077247-9 (grifo inserido)

O art. 81 da LOMAN, é cristalinamente claro ao definir que obrigatoriedade da remoção só se aplica nos caso de provimento inicial e de promoção por merecimento. STJ, 6ª Turma. Data: 15.12.93. Relator Ministro PEDRO ACIOLI. ROMS 2328/TO.

Ademais, há obrigatoriedade de se obedecer ao princípio da alternância entre os critérios de antigüidade e merecimento. Nem mesmo lei ou constituição estaduais podem olvidar esse preceito, que além de estar inserto na LOMAN também é de natureza constitucional. O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se manifestar a respeito do tema:

Ação Direta de Inconstitucionalidade: art. 4º DA LEI N. 12.646, DE 17.12.1996 DO ESTADO DO CEARÁ, QUE ACRESCENTOU PARÁGRAFO ÚNICO AO ART. 125 DO CÓDIGO DE DIVISÃO E ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO (...) 1.Está satisfatoriamente demonstrado o requisito da plausibilidade da ação (fumus boni juris). 2. Assim, também, o do periculum in mora, ou o da alta conveniência da administração judiciária do Ceará, no sentido de se evitarem promoções que escapam à regra constitucional da alternância: merecimento e antiguidade. 3. Medida Cautelar deferida, para se suspender, com eficácia ex tunc, a execução e aplicabilidade do art.4º da Lei nº 12.646, 17.12.1996, do Estado do Ceará. ADIN 1.837-CE. Rel. Sidney Sanches. Informativo STF n.122. DJD 11.09.98. (destaque inserido)

Além disso, por se tratar de grave exceção a preterição do juiz mais antigo, o Supremo Tribunal Federal exige que a decisão administrativa do Tribunal seja motivada, nos termos do art. 93, X da Constituição Federal. Por oportuno, cita-se ementa do Pretório Excelso:

EMENTA: MEDIDA LIMINAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DE SANTA CATARINA: § 2º DO ART. 45: REDAÇÃO ALTERADA PELA RESOLUÇÃO ADMINISTRATIVA Nº 062/95-TRT/SC: PROMOÇÃO POR ANTIGÜIDADE: JUIZ MAIS ANTIGO; VOTO SECRETO. PRELIMINAR: ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS - AMB; LEGITIMIDADE ATIVA; PERTINÊNCIA TEMÁTICA. DESPACHO CAUTELAR, PROFERIDO NO INÍCIO DAS FÉRIAS FORENSES, AD REFERENDUM DO PLENÁRIO (art. 21, IV e V do RISTF). 1. Preliminar: esta Corte já sedimentou, em sede de controle normativo abstrato, o entendimento da pertinência temática relativamente à legitimidade da Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB, admitindo que sua atividade associativa nacional busca realizar o propósito de aperfeiçoar e defender o funcionamento do Poder Judiciário, não se limitando a matérias de interesse corporativo (ADI nº 1.127-8). 2. Mérito do pedido cautelar: a) competência do tribunal para obstar a promoção do Juiz mais antigo: a única alteração foi referente ao quorum: " 2/3 (dois terços) dos seus Membros ", em lugar de "2/3 (dois terços) de seus Juízes vitalícios": nesta parte, a alteração não afronta texto constitucional; b) a Resolução Administrativa que alterou a redação do § 2º do art. 45 do Regimento Interno do TRT/SC manteve o critério da escolha pelo voto secreto; se é certo que a Constituição Federal, em seu art. 93, inciso II, letra "d", faculta a recusa do Juiz mais antigo para a promoção, impondo o quorum de dois terços, também não é menos certo que, em se tratando de um dos tipos de decisão administrativa, venha ela desacompanhada da respectiva motivação, a teor do enunciado do mesmo art. 93, em seu inciso X ; c) ao Juiz preterido há de ser assegurado o seu direito constitucional de conhecer as razões da preterição; o que não pode é o Juiz ser recusado sem saber qual o motivo; esse direito é um dogma constitucional que se incorpora ao direito do preterido; d) o texto do § 2º do art. 45 do Regimento Interno do TRT/SC, com a redação data pela Resolução Administrativa nº 062/95, não está integralmente contaminado pelo vício de inconstitucionalidade, mas, tendo em vista a plausibilidade jurídica do pedido, dele há de excluir-se a palavra "secreto". 3. Referendado, em parte , o despacho cautelar, para suspender, até a decisão final da ação, a vigência da palavra "secreto". ADI 1303 MC / SC - SANTA CATARINA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento: 14/12/1995 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação: DJ DATA-01-09-00 PP-00104 EMENTA VOL-02002-07 PP-01570 (destaque inserido)

Repisa-se: o direito do juiz recusado na antigüidade de conhecer as razões da recusa é um dogma constitucional que se incorpora ao direito do preterido.

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No mesmo sentido, outro julgado do Supremo Tribunal Federal:

Diante do sistema judiciário brasileiro, que é regulado pela Constituição Federal e Lei Orgânica da Magistratura, os Tribunais devem prover as vagas, alternando os critérios de merecimento e antigüidade na promoção e remoção, nos termos da exposição supra. A propósito, o Conselho Nacional de Justiça tem admitido a aplicação subsidiária, na remoção, das regras da promoção por merecimento. Confira-se a ementa abaixo:

Concurso de remoção. Aplicação subsidiária das regras acerca da promoção por merecimento Procedimento de Controle Administrativo. Tribunal de Justiça de Rondônia. Concurso de remoção. Alegação de irregularidades. Pedido julgado improcedente. – "1) O fato do Tribunal, diante da ausência de norma específica reguladora das remoções, optar pela aplicação de norma regulamentadora das promoções por merecimento, não dá causa à anulação do ato administrativo de remoção. 2) Há, na análise das remoções a pedido, um grau de subjetividade que pode ser considerado pelo Tribunal. 3) As demandas individuais enfraquecem o instituto da votação aberta, fundamentada e baseada em critérios objetivos, que visa a dar transparência ao procedimento e a atender ao interesse da Administração Pública e não ao interesse privado e individual do magistrado preterido em concurso de promoção ou remoção" (CNJ – PCA 200810000018824 – Rel. Cons. Andréa Pachá – 70ª Sessão – j. 23.09.2008 – DJU 13.10.2008).

Não bastasse, o Conselho Nacional de Justiça tem exigido o respeito aos chamados quintos sucessivos na promoção ou remoção por merecimento. Isto significa que na remoção ou promoção por merecimento, aprecia-se a primeira quinta parte entre os mais antigos; não havendo inscritos nessa situação, passa-se à segunda quinta parte e assim sucessivamente. Eis ementas elucidativas:

Quinto sucessivo. Remoção. Observância geral pelos tribunais Procedimento de Controle Administrativo. Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba. Atos de remoção de magistrados. Quintos sucessivos. Observância geral pelos tribunais desde 25 de outubro de 2007. – "1) A interpretação fixada pelo Conselho Nacional de Justiça quanto à apuração dos "quintos sucessivos" é de observância geral pelos Tribunais desde 25 de outubro de 2007, data em que publicada no Diário de Justiça a decisão proferida nos Pedidos de Providências 20071000000800-0 e 200710000001073-0. 2) O prazo de dois anos de exercício na respectiva entrância para a promoção por merecimento ou remoção somente pode ser afastado quando não houver outro candidato com tal requisito que aceite o lugar vago (CNJ - PCA 601). 3) „Os relatórios de avaliação norteadores do colegiado na apreciação dos pedidos de promoção por merecimento devem ser previamente divulgados para garantir aos interessados e à comunidade em geral o conhecimento da situação de cada candidato e para propiciar eventuais impugnações‟ (CNJ – PCA 11734, PCA 11783, PCA 12090, PCA 12362 e PCA 14980). Procedência do pedido para invalidação do ato de remoção. (CNJ – PCA 200810000021641 – Rel. Cons. José Adonis Callou de Araújo Sá – 76ª Sessão – j. 16.12.2008 – DJU 30.01.2009). (grifo inserido)

Arredondamento da quinta parte da lista de antiguidade para o número inteiro superior Consulta. Magistratura. Promoção ou remoção por merecimento. Quinto sucessivo. – "I) A quinta parte da lista de antiguidade, elaborada para a promoção ou remoção por merecimento dos magistrados, deve sofrer arredondamento para o número inteiro superior, caso fracionário o resultado da aplicação do percentual, de modo a assegurar a participação de pelo menos vinte por cento dos potenciais candidatos mais antigos. II) Se todos os integrantes da primeira quinta parte não manifestarem interesse, deve ser formada a segunda quinta parte considerando o universo dos magistrados integrantes da mesma entrância ou classe, excluindo-se os integrantes da primeira, e assim sucessivamente. III) Se algum integrante da quinta parte não manifestar interesse, apenas participam os demais integrantes dela, não sendo admissível sua recomposição. IV) O art. 93, II, "b", da Constituição Federal não se aplica à Justiça Federal. Precedentes do STF" (CNJ – PP 200810000020697 – Rel. Cons. Paulo Lôbo – 71ª Sessão – j. 07.10.2008 – DJU 24.10.2008). (grifo inserido)

Por fim, é preciso atentar, toda votação de promoção ou remoção por merecimento, a sessão administrativa do Tribunal deve ser aberta, e os votos nominais e fundamentados, consoante art. 1º da Resolução nº 06 do Conselho Nacional de Justiça.

Eis quadro sinótico:

- quando o critério da promoção for antigüidade, não há remoção.

- quando o critério da promoção for merecimento, vota-se primeiro a remoção (art. 81 caput da LOMAN)

- para a recusa do juiz mais antigo, deverá o Órgão Especial, por voto aberto e motivado de 2/3 de seus membros, individualizar cada recusa.

- havendo um único juiz inscrito para a promoção ou remoção, salvo motivo grave de ordem funcional, tem ele direito à respectiva promoção ou remoção

- tanto na remoção quanto na promoção por merecimento, observa-se a regra dos quintos sucessivos.

- a sessão dos julgamentos de promoção e remoção, mesmo por antiguidade, devem ser abertas.

- na apreciação do merecimento, os votos devem ser nominais e fundamentados.

Indubitavelmente, o exame do merecimento e antiguidade de cada magistrado requerente à remoção ou promoção deve pautar-se pelos critérios acima mencionados, consoante mandamentos encravados na Constituição da República e LOMAN.

Na relação remoção/promoção por merecimento, aquela tem prioridade absoluta, ainda que seja apenas um requerente, salvo motivo grave de ordem funcional, o juiz pleiteante da remoção tem direito a ser removido. A abertura de edital de remoção pressupõe a existência de vaga e a necessidade de provimento. Em não possuindo o juiz requerente condições para ser removido, também não o tem para permanecer na comarca de origem. Dessa forma, deve-se dar cabo ao art. 81 caput da LOMAN.