1.Apresentação
Promulgada em 9 de dezembro de 2009, a Emenda Constitucional nº 62 veio a instituir uma nova e complexa sistemática para o pagamento do alentado estoque de precatórios judiciais de Estados, Distrito Federal e Municípios.
Nisso, inovou o legislador constituinte derivado ao prever vinculação judicial de parte da receita pública; encontro de contas entre débitos e créditos do poder público (precatórios "versus" dívida ativa); leilões eletrônicos; ordem de menor valor; preferência às pessoas com mais de 60 anos ou portadoras de doenças graves.
Denominada por alguns "emenda do calote", há de se dizer que, contra ela, a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, em 15.12.2009, ajuizou ação direta de inconstitucionalidade, sobretudo alegando que os leilões de deságio desqualificam as decisões do Poder Judiciário.
De outro lado, o Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, logo em seguida, assim sustentou: "a proposta de parcelamento não é maldade cometida pelos agentes públicos. Trata-se de um modelo de racionalização para sairmos desse impasse que existe. Agora, se o modelo adotado é o melhor ou se existem alternativas é outra discussão" (in: "Folha de São Paulo" de 16.12.2009).
De todo modo, fica evidente que alguma providência havia de ser tomada pelo poder público; isso, porque se estima que a dívida judicial de Estados e Municípios esteja próxima dos R$ 100 bilhões; também, à vista de que o parcelamento decenal da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, sob pena de seqüestro financeiro, restou por prejudicar a quitação dos precatórios alimentares e, ainda porque razoável fração dos débitos evidenciava cifras bastante divorciadas da realidade de mercado.
De fato, o ex-Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo, Yoshiaki Nakano, assim dizia nos idos de 2006: "A maioria das condenações impostas ao Estado espelham indenizações muito superiores ao valor de mercado do imóvel.......Em alguns casos, o metro quadrado da Serra do Mar custava mais caro que o metro quadrado da Avenida Paulista" (in: "Folha de São Paulo"; 9.05.2006).
Aqui, há de se recordar que os precatórios antes muito se inflavam pela agregação dos elevados juros compensatórios, em torno de 24% ao ano, afastados, de forma expressa, pela Emenda 62 e substituídos, agora, pelos modestos 6% a.a da caderneta de poupança (§ 12 do art. 100 da CF).
Em suma, o novel regramento está a demonstrar que, antes facultados pela Constituição, os dois parcelamentos se mostraram insuficientes para atenuar, sequer em nível razoável, esse robusto passivo judicial. Com efeito, na promulgação da Carta Política, em 1988, concedeu-se 8 anos para quitação dos precatórios pendentes e 12 anos depois, em 2000, mediante a Emenda Constitucional 30, franqueou-se outro fracionamento, em 10 anos, agora para as ações ajuizadas até 31 de dezembro de 1999.
Há de se ressaltar que, no Estado de São Paulo, a ação do Tribunal de Contas fez com que se reduzisse a dívida judicial dos Municípios paulistas; tal Corte, após várias e muitas recomendações às Prefeituras, passou a recusar balanços que, em cada exercício, não demonstrassem pagamento do valor alusivo ao último mapa orçamentário dos Tribunais de Justiça e do Trabalho e mais 10% do saldo constituído em anos anteriores.
Fundada na norma constitucional (art. 100, § 1º) e no basilar pressuposto fiscal de reduzir a dívida pública, aquela intervenção do controle externo mostrou-se eficiente, na medida em que, baseado em reiteradas decisões do STF, a falta de pagamento de precatórios não vinha ensejando intervenção nos entes federados omissos.
Feitos essas anotações introdutórias, passaremos a comentar os conteúdos da Emenda Constitucional nº 62, mormente no tocante ao regime especial dos precatórios.
2.O Regime Especial dos Precatórios
Enquanto não editada a lei complementar que poderá estabelecer, em definitivo, o regime especial de precatórios, doravante passam a valer somente as regras do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ou seja, em tal período de ajuste, fica inaplicável o art. 100 da Constituição, à exceção de certas normas permanentes que mais adiante serão comentadas (preferência a idosos e portadores e doenças graves; compensação com a dívida ativa; precatórios no pagamento de imóveis leiloados; correção somente pelo índice da caderneta de poupança, entre outras).
Esse provisório regime especial alcança precatórios não pagos na data de publicação da Emenda 62, bem assim os que sobrevierem ao longo da vigência de tal sistemática.
Para todos os efeitos, integrar-se-ão a tal regime os valores ainda não pagos dos dois anteriores parcelamentos constitucionais.
Os precatórios devem estar inscritos no Balanço Patrimonial; os já empenhados e não-pagos hão de comparecer no passivo financeiro; os ainda não empenhados se perfilam no passivo permanente. A falta de contabilização é desacerto grave, conquanto afronta os princípios da transparência e da evidenciação contábil (art. 1º, § 1º da LRF e 83 da Lei nº 4.320, de 1964). Segundo normas internacionais de auditoria, a não- fidedignidade dos balanços enseja, por si só, o parecer desfavorável sobre a conta.
Enfim, o cerne do novo método consiste em reter, na conta bancária especial, valores suficientes para quitar precatórios na seguinte forma: a) 50% sob a tradicional ordem cronológica de exigibilidades; b) os outros 50% mediante leilões de descontos e/ou pela ordem de menor valor do requisitório e/ou pelas câmaras de negociação com os credores.
Tal qual se infere do § 4º, art. 97 do ADCT, a conta especial dos depósitos será administrada pelo Tribunal de Justiça local, mesmo que os precatórios sejam expedidos pelos tribunais trabalhistas.
2.1.- As duas alternativas de depósito na conta especial.
Na vigência do regime especial de precatórios, os Estados e Municípios, por decreto do Governador ou do Prefeito, optarão, até 12 de março de 2010, por uma das duas possibilidades de solvência do passivo judicial:
1.Vinculação mensal de parte da receita;
2.Parcelamento em até 15 anos.
A modo de ilustrar, reproduz-se, em anexo a esse artigo, o específico Decreto do Governador do Estado de São Paulo, editado em 1º de janeiro de 2010.
-1ª. possibilidade: vinculação mensal de parte da receita corrente líquida (inciso I, § 1º do art. 97, ADCT).
Depósito mensal, em conta administrada pelo Tribunal de Justiça (conta especial), de 1/12 do percentual incidente sobre a receita corrente líquida (RCL), variável essa que agrega um conjunto de 12 meses de receita governamental: a do mês de apuração e as 11 (onze) anteriores (art. 97, § 3º do ADCT).
Incidentes sobre aquela receita, os percentuais diferenciam-se frente ao nível de governo, à localização geográfica e à magnitude da atual dívida com precatórios:
Localização Geográfica ou Tamanho da Dívida Judicial |
Estados e Distrito Federal |
Municípios |
|
Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou cuja dívida judicial seja inferior a 35% da receita corrente líquida |
1,5% da receita corrente líquida. |
1,0% da receita corrente líquida. |
|
Regiões Sul e Sudeste ou cuja dívida judicial seja maior que 35% da receita corrente líquida |
2,0% da receita corrente líquida. |
1,5% da receita corrente líquida. |
Baseando-se em exemplo otimista, certo Município que, a título de precatórios, deve R$ 1 milhão e dispõe de uma receita corrente líquida de R$ 20 milhões, tal Comuna precisará depositar, na conta especial, todo mês, a quantia de R$ 16.666,66, ou seja, R$ 200.000,00 no ano todo (1% da RCL). Nessa trilha e caso não compareçam novos precatórios, a respectiva Fazenda, em cinco anos, terá liquidado sua dívida judicial, nisso considerando que a atualização monetária dos precatórios se dê em nível semelhante à evolução anual da receita corrente líquida.
Agora, sob uma ótica pessimista, pode-se ter outro Município, que deve R$ 10 milhões de precatórios e arrecade R$ 15 milhões. Em tal hipótese, tal localidade precisaria depositar, na conta especial, R$ 225.000,00 por ano (R$ 18.750,00 por mês), levando nada menos que 44 anos para saldar seu passivo judicial e, ainda assim, caso não sobreviessem outras requisições judiciais no período de ajuste.
Assim, essa ora comentada primeira alternativa há de ser exercida por Estados e Municípios que muito devam em face do tamanho de sua receita corrente líquida.
Elegendo tal hipótese, a entidade federativa voltará a atender somente o art. 100 da Constituição quando os débitos judiciais forem menores que o os recursos depositados na conta especial (art. 4º, I da Emenda 62).
- 2ª. possibilidade: o parcelamento em até quinze anos (inciso II, § 1º do art. 97, ADCT):
Depósito, em conta administrada pelo Tribunal de Justiça (conta especial), de valor suficiente para satisfazer a prestação anual neste parcelamento que dura até 15 anos.
Dito de outra maneira, o ente federado, no 1º ano, paga um quinze avos (1/15) dos títulos judiciais vencidos; no 2º ano, liquida um catorze avos (1/14) do saldo atual corrigido pelo índice da caderneta de poupança; no 3º ano, liquida um treze avos (1/13) do atualizado valor em aberto e, assim por diante.
Nesse diapasão, claro está que Estados, Distrito Federal e Municípios disporão de tempo certo para o ajuste: até 15 anos, sendo que, após tal período, retornarão a todas as normas permanentes do art. 100 da Constituição (art. 4º da Emenda 62).
Todavia, resta aqui a dúvida quanto ao pagamento dos requisitórios que compareçam ao longo dos 15 anos do ajuste: será possível quitá-los em tal lapso temporal, nisso admitido que, por óbvio, não disporão esses novos precatórios de todos os 15 anos de parcelamento?
Diferente, na opção anterior, a de vinculação à receita corrente líquida, o tempo de resolução pode ser maior ou menor que os 15 anos aqui comentados.
Ora em comento, essa segunda hipótese há de ser exercida pelos governos cujo 1/15 sobre o estoque devedor revele percentual inferior ao da sobredita tabela, aposta na alternativa anterior: a da vinculação à receita líquida.
Em um caso limítrofe da opção dos 15 anos, ter-se-ia talvez um Município, detentor de um único precatório, do qual já se tenha pago 8 (oito) parcelas do fracionamento decenal da Emenda 30/00, sendo que, em tal cenário, as duas parcelas restantes poderiam ser quitadas em mais 15 anos, em óbvio prejuízo para o credor.
2.2.A base de cálculo da 1ª alternativa de depósito em conta especial.
O percentual de 1 a 2% incide sobre a receita corrente líquida, o mesmo parâmetro que baliza os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal, entre os quais o da despesa de pessoal, da dívida consolidada e das operações de crédito. É o que prescreve a LRF (art. 2º, IV) e, agora, o § 3º do art. 97 do ADCT.
A receita corrente líquida procura captar a efetiva capacidade de arrecadação do ente público, pois que o outro tipo de entrada, o de capital, tem natureza eventual, fortuita, não traduzindo a normalidade da arrecadação governamental.
De mais a mais, a RCL já descarta as duplicidades contábeis que se ensejam no campo da receita pública (ex.: contribuições funcionais ao regime próprio de previdência).
Segundo a Emenda 62 e a Lei de Responsabilidade Fiscal, receita corrente líquida é a soma de doze meses de arrecadação; a do mês de apuração (referência) e a dos onze anteriores.
Assim, ao se tratar dessa entrada governamental, deve-se visualizar, sempre, um agregado de doze meses de receita efetivamente arrecadada. Desse modo, não há de se falar em RCL de um mês, de três ou seis meses, mas, tão-só, de RCL de doze meses. Bem por isso, a Emenda 62 requer depósito mensal de 1/12 (um doze avos) de uma receita que, afinal, capta doze meses de arrecadação governamental.
3.O uso dos dinheiros depositados na conta especial
Baseado em depósitos feitos na conta administrada pelo Tribunal de Justiça local, ao menos metade (50%) bancará pagamentos sob estrita ordem cronológica, respeitadas as preferências dos requisitórios alimentares (ano corrente) e dos vinculados a pessoas com mais de 60 anos ou portadoras de doenças graves (todos os anos); isso, contudo, tem limite financeiro: até 3 vezes o valor do requisitório de baixa monta (CF, § 2º do art. 100).
Como regra geral, esse requisitório de pouco valor, no Estado-membro, não supera 40 salários mínimos (R$ 20.400,00); no Município, vai até, no máximo, 30 salários mínimos (R$ 15.300,00). No entanto, os entes estatais, mediante leis próprias editadas até, no máximo, 9.06.2010, poderão definir valores menores que aqueles; os gerais; no caso, desde que o piso local não seja inferior ao maior benefício pago pelo INSS (§ § 4º, art. 100 da CF).
3.2 – O uso dos outros 50%
A outra metade da conta especial será utilizada conforme opção expressamente dita em decreto do Poder Executivo. Não há aqui a necessidade de se editar lei local.
Nesse rumo, a escolha recairá sobre uma, duas ou todas as três seguintes alternativas:
- Pagamento mediante leilão realizado por entidade credenciada pelo Banco Central ou Comissão de Valores Mobiliários. Tal contenda dar-se-á sob a modalidade deságio, ou seja, receberá seu precatório o credor que aceitar o maior desconto oferecido pela entidade devedora.
- Ordem crescente do valor do precatório, isto é, pagam-se antes as pendências de menor valor.
- Acordo direto com os credores, na forma estabelecida em lei local, instrumento que poderá prever operação local de câmara de conciliação entre o poder público e os credores judiciais.
4.Os trechos do art. 100 da Constituição que vigoram durante o regime especial de precatórios.
No decorrer do regime especial de pagamento de precatórios, deixam de vigorar todas as normas do art. 100 da Constituição, preceito que, desde a edição da Carta de 1988, regula, de forma permanente, o enfrentamento do passivo judicial dos entes públicos.
De outra banda, a própria Emenda 62 vem excepcionar que, mesmo na vigência daquele regime, continuarão valendo certos dispositivos do art. 100; são eles:
4.1 – Preferência aos idosos e portadores de doenças graves.
Os que têm mais de 60 anos de idades e os portadores de doença grave, esses dois titulares de precatórios, desde que alimentares, terão preferência no recebimento de haveres; isso, contudo, tem limite financeiro: até 3 vezes o requisitório de baixa monta, ou seja e de forma geral: nos Estados, R$ 61.200,00; nos Municípios, R$ 45.900,00 (CF, § 2º do art. 100).
4.2 – Baixa monta não se sujeita à ordem cronológica geral
Os precatórios de baixa monta não se sujeitam à ordem cronológica geral de que trata o caput do art. 100. Para eles, há de haver, uma fila específica (CF, § 3º daquele dispositivo).
Conforme a Lei nº. 10.259, de 2001 (art. 17), essas pendências de baixo vulto dispensam a formalização do precatório, devendo, contudo, estarem quitadas em 60 (sessenta) dias, sob pena de seqüestro das disponibilidades de caixa.
Malgrado entenderem alguns que sobredita lei federal não se aplica a Estados e Municípios, os juízes de execução têm-na usado com freqüente habitualidade (vide, por exemplo, Portaria GP nº. 42/2004 do TRT – 2ª. Região e Portaria GP-CR nº. 33/2002 do TRT – 15ª. Região).
4.3 – O Encontro de Contas (precatório x dívida ativa)
Já no momento de expedição do precatório, o próprio Poder Judiciário, baseado em informações da entidade devedora, efetivará automático abatimento de eventual débito que tenha o credor junto à Fazenda, esteja isso inscrito, ou não, na dívida ativa local (§§ 9º e 10 do art. 100).
Eis aqui a constitucionalização do chamado encontro de contas, ou seja, o cruzamento de créditos e débitos das partes, pagando-se apenas o valor líquido. É também a consagração de dispositivo legal antes tão contestado junto ao Supremo Tribunal Federal: o art. 19 da Lei nº 11.033, de 2004.
Aqui, é de se ver que, agora, o abatimento acontece já na emissão do precatório, enquanto, sob aquela recusada lei, a dedução se verificava apenas no pagamento do requisitório.
4.4- Pagamento de imóveis leiloados
Estado ou Município poderão aceitar precatórios no pagamento de imóveis leiloados; isso, desde que regulamentado por lei local (§ 11 do art. 100).
4.5.– Atualização monetária e juros segundo índices da caderneta de poupança
A partir da data de promulgação da Emenda 62 (9.12.09), a atualização monetária dos precatórios será feita, apenas e tão-somente, pelo índice que corrige as cadernetas de poupança; em seguida, a mora será compensada pelo mesmo juro que beneficia esse tipo de aplicação financeira.
Nesse rumo, ficam expressamente eliminados os juros compensatórios, que antes elevavam os precatórios a níveis incompatíveis com a realidade de mercado.
A modo de ilustrar, é de se dizer que a caderneta de poupança é corrigida pela variação da Taxa de Referência – TR, com acréscimo de juros de 0,5% ao mês (6,07% ao ano). Antes, os juros compensatórios alcançavam não menos que 24% ao ano.
4.6.– Cessão a terceiros
Independente da concordância do Estado ou do Município devedor, poderá o credor ceder seu precatório a terceiros. Todavia, o adquirente, o cessionário, não poderá se beneficiar das preferências conferidas aos títulos de baixa monta, nem aos precatórios cujos titulares tenham mais de 60 anos ou padeçam de moléstia grave. Essa cessão só produz efeitos depois de comunicada ao Tribunal de origem e à entidade devedora. (§§ 13 e 14 do art. 100).
De mais a mais, ficam convalidadas todas as cessões de precatórios feitas antes da promulgação da Emenda 62.
5.O retorno às regras do art. 100 da Constituição: o fim do regime especial.
A entidade federativa voltará a atender somente a regra permanente dos precatórios, a do art. 100 da Constituição, quando satisfeitas as condições que seguem:
- Feita a opção do percentual mensal sobre a receita corrente líquida, na ocasião em que o valor depositado ultrapassar todo o saldo judicial a pagar;
- Ao final de 15 (quinze) anos, quando adotada a opção de depósito anual de 1/15 do saldo atualizado.
Nesse retorno exclusivo à norma permanente, há de se fazer comentários quanto a duas novas regras do art. 100.
É o caso do § 6º dispondo, de forma inovadora, que a falta de previsão orçamentária para tal ou qual precatório é omissão que suscita seqüestro nas contas governamentais.
De outra parte, os precatórios são honrados contra elemento de despesa chamado Sentenças Judiciárias, mas, nos termos da Portaria Interministerial nº 163, de 2001, o orçamento público se detalha, agora, até somente o nível da natureza da despesa e, não, até o grau daquele elemento de despesa, aqui, em claro desrespeito ao art. 15 da Lei nº 4.320, de 1964.
Em outras palavras, quase todos orçamentos estaduais e parte dos municipais, nos dias de hoje, não mais demonstram quanto gastará a Administração com precatórios judiciais, visto que tal despesa fica inserida, de modo inespecífico, em um alentado grupo que contém nada menos que mais 83 elementos de despesa.
E, mesmo que o detalhamento acontecesse até o elemento de despesa, não seria possível identificar se tal ou qual requisitório está, de fato, previsto no orçamento; é assim porque o art. 100 veda a designação de casos ou pessoas nas dotações orçamentárias.
Ainda, nesse ambiente de retorno aos preceitos daquela norma constitucional, há de se ver que o § 16 contraria, de pronto, o art. 35 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
De fato, aquele novo parágrafo está a dispor que a União poderá assumir débitos judiciais dos outros entes federados, refinanciando-os diretamente; enquanto isso, sobredita norma fiscal prescreve uma das mais importantes inovações da LRF: a proibição de a União socorrer financeiramente Estados e Municípios, vez que isso, no passado, era uma das maiores causas do desajuste fiscal:
"Art. 35 – É vedada a realização de operação de crédito entre um ente da Federação, diretamente ou por intermédio de fundo, autarquia ou empresa dependente, e outro, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que sob a forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente".
