1- INTRODUÇÃO
Esta pesquisa tem por objetivo identificar através de um estudo analítico a eficácia e o alcance da norma constitucional previdenciária, observando as possibilidades interpretativas do § 3º do art. 114 da Constituição reformada, que materializou a competência da Justiça do trabalho para executar ex officio as contribuições sociais, previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.
O assunto desperta interesse, já que vieram a lume, com esta nova regra jurídica, discussões sobre a sua aplicabilidade no mundo fenomênico. Ensejou-se a seguinte pergunta: o art. 114, § 3º, da Constituição vigente é auto-aplicável?
A inserção da novel norma através da Emenda Constitucional n. 20/98, teve por fim estabelecer a superação do impasse institucional causado pelos arts. 43 e 44 da Lei n. 8.212/91, que determina o seguinte:
Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à seguridade Social.
Parágrafo Único. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.
Art. 44. A autoridade judiciária velará pelo fiel cumprimento do disposto no art anterior, inclusive fazendo expedir notificação ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS, dando-lhe ciência dos termos da sentença ou do acordo celebrado.
O TST, através do provimento CG/TST N. 02/93, já havia disposto acerca do procedimento a ser observado quanto à incidência e ao recolhimento de contribuições devidas à previdência social por força das ações impetradas na justiça do trabalho.
Tal fato ensejou, por parte de alguns juízes trabalhistas, o descontentamento quanto à aplicabilidade da norma infraconstitucional, argüindo os mesmos a inconstitucionalidade do instituto. Assim se posicionou o douto Manuel Antonio Teixeira, onde obtempera que a justiça do trabalho não possui competência para determinar o recolhimento das quantias devidas ao INSS, arrazoando que existem duas razões fundamentais para se postular tal entendimento uma, de natureza jurídica; outra, política, conforme discrepa:
Quanto à "natureza jurídica, porque as controvérsias pertinentes à contribuição previdenciária e ao imposto de renda não fazem parte da demanda (res in iudicio deduta), ou seja, do núcleo do conflito de interesses, precisamente porque não integram o patrimônio jurídico do trabalhador, em atenção ao qual se institui em nosso meio uma Justiça especializada, incumbida de examinar as alegações de lesão ou de ameaça de lesão a esse patrimônio." (1)
Em outro parágrafo explica, que os arts. 43 e 44 acima transcrito são inconstitucionais, salientando que caso se admitisse a competência da Justiça do trabalho para determinar o recolhimento de contribuições devidas ao INSS (sic) ter-se-ia de reconhecer, ipso facto, a sua competência de dirimir as controvérsias daí decorrentes, e que seriam estabelecidas não somente entre o trabalhador e o empregador (sobre matéria estranha ao contrato de trabalho, advirta-se), mas entre o empregador e o órgão previdencial, como quando este entendesse que o recolhimento efetuado foi inferior ao devido, etc. (2)
Quanto à natureza política, arrebata, porque as normas legais infraconstitucionais que se atreveram a impor à Justiça do Trabalho competência para determinar o recolhimento de valores devidos ao INSS (sic), não conseguem encobrir o objetivo de converter os juizes do trabalho em eficientes fiscais a serviços da Seguridade social. (3)
É imperioso admitir que tal entendimento discrepa à noção do Estado-Juiz, posto que a Justiça do trabalho, como órgão que exerce a função jurisdicional, pertence a um dos poderes do Estado, cuja competência se restringe a causas de determinada natureza e de conteúdo jurídico-substancial (4), mas que por expressa autorização legislativa, as exações previdenciárias sejam que nomem iures tenham, são aportes que vão para o erário público, onde o destino da renda pública irá beneficiar os cidadãos brasileiros, já que existe um interesse social maior, que fomenta a canalização de recursos, através da competência jurídico-tributária da União.
Advirta-se, por tal ensejo contido na norma reformada que, a Justiça do Trabalho torna-se competente para executar as exações previdenciárias mencionadas, não cabendo mais discussões outras, acerca do assunto. Restando apenas a discussão quanto ao limite de sua eficácia e aplicabilidade.
2- A CLASSIFICAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL E AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. EFICÁCIA E APLICABILIDADE.
Inicialmente cabe indagar se a precitada norma é norma de eficácia plena, contida ou limitada. A doutrina de José Afonso da Silva, conceitua norma de eficácia contida como " aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados" (5)
Ora, o próprio texto constitucional declarou que compete a justiça do trabalho executar de oficio as contribuições previdenciárias, que indica. Logo, o dispositivo constitucional em apreço não pode ser norma de eficácia contida, haja vista, que o poder constituinte não deixou "margem restritiva da competência discricionária do poder público."
Na mesma clássica obra, José Afonso da Silva ensina que as normas constitucionais de eficácia limitada são de dois tipos: Normas constitucionais de Principio institutivo; b) Normas Constitucionais de principio programático(ob. Cit. Pág. 117) . A seguir, conceitua as Normas Constitucionais de Principio Institutivo como aquelas "através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei" (ob. Cit. Pág. 126) . Ensina, logo após, que referidas normas de principio institutivo podem ser impositivas ou facultativas. As impositivas são as que determinam ao legislador , em termos peremptórios, a emissão de uma legislação integrativa(A lei estabelecerá, regulará, disporá, fixará, assegurará, permitirá, etc) . As facultativas limitam-se a dar ao legislador ordinário a possibilidade de instituir uma situação nelas delineada. (a lei poderá estabelecer, regular, dispor, fixar, assegurar, permitir, etc) . (6) Logo, o dispositivo constitucional em estudo não pode ser norma de eficácia contida, haja vista que o § 3º do art. 114, da C.F, não há qualquer norma, explicita ou implícita, no sentido de impor ou facultar ao legislador ordinário, a elaboração de normas infraconstitucionais a respeito.
E as normas constitucionais de principio programático são aquelas "normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta ou imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridas pelos seus órgãos (legislativo, executivo, judiciário e administrativo), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado." (7)
Afastadas essas duas possibilidades, resta saber se a norma insculpida no art. 114, § 3º, da Carta de 88, é realmente norma de eficácia plena. Recorreremos, novamente, à doutrina de José Afonso da Silva. O ilustre autor conceitua as normas de eficácia plena como "aquelas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular." (ob. Cit. Pág. 101). (8)
Ora, é evidente que, a norma em apreço fora criada pelo poder constituinte derivado, posto que não existia em nosso ordenamento jurídico. E no dispositivo em exame ficaram delineados todos os parâmetros necessários à auto-aplicabilidade da referida norma: as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, compete a Justiça do Trabalho, à sua execução de oficio, por força das sentenças que proferir. Conforme seguem:
a) Do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (art. 195, I)
b) A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (art. 195)
c) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que preste serviço, mesmo sem vinculo empregatício.(art. 195, I, a)
d) Do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (art. 195, II) .
Pela simples analise da norma vê-se que a sua característica teleológica é conferir ao 0itular da competência uma conduta no exercício de atribuições de atividade ínsitas da jurisdição, em face do poder-dever do Estado.
Portanto a norma em apreço contém todos os elementos e requisitos para sua incidência direta, posto que são normas que compõem o elemento orgânico, por "disposição de natureza organizativa da estrutura do Estado, por poderes públicos e de suas relações entre si e com as governados, através de definição de competências e respectivas funções." (9)
Nisso, o preceito tem que buscar um resultado pratico a ser atingido, pois ele enfeixa um conjunto de providencias, julgados necessários para satisfazer a certas exigências do Estado, e assegurar plenamente a tutela de interesses em relação à matéria para o qual foi regida.
É inarredável categorizar a norma objeto deste estudo, já que tem aplicabilidade imediata, como norma de eficácia plena, pois para sua eficácia integral, o legislador ordinário deverá interferir tão só para o aperfeiçoamento de sua aplicabilidade. Visto que tal norma é de natureza organizativa, devendo-se então precisar o procedimento a ser adotado no processo de execução trabalhista.
A juridicização do suporte fático, faz acarretar efeitos no mundo fenomênico, como acontece nas relações jurídicas, daí que do conteúdo da norma insculpida no § 3º, do art. 114, da lei maior, ter uma série de nuances que propicia a diversas indagações, como:
a) a partir de que momento processual será instaurado a execução dos aportes previdenciários;
b) a execução será processada através de qual procedimento. O autônomo, ou correrá nos próprios autos trabalhista.
c) Já que se trata de crédito da União, haverá necessariamente inscrição na divida ativa da união.
d) Quanto à divergência de quantificação no debito do devedor, este poderá lançar mãos de algumas ações existentes na lei de execução fiscal, e.g, ação anulatória de débito fiscal..
Até aqui desconhecíamos a movimentação legislativa quanto à regulamentação da matéria em foque, evidenciada como constatei no projeto de lei n. 3.169/2000 (10) do qual teceremos análise já que nos animou por que de fato a norma que se avulta do texto constitucional reformado é merecedora de regulamentação. De tal forma que as considerações feitas a seguir respondem as indagações sugeridas acima.
3- PROJETO DE LEI 3.169/2000- APLICABILIDADE.
Para dá cobro às indagações acima feitas, é preciso questiona-las, impondo uma interpretação que se faça no mínimo exigível na vida prática, já que soluções outras, dar-se-ão quando da aplicação dos doutos juizes trabalhistas. Os vários regionais trabalhistas através de suas corregedorias criaram provimentos para orientação de seus juizes, no entanto analisando alguns o provimento 01/99 do TRT/3ª Região (11), é o que melhor se coaduna de como se aplicar à norma jurídica em questão, já que o provimento trabalhista mineiro é mais minucioso e mais técnico, posto que a mensagem 778 da Presidência da República que se transformou no Projeto de Lei n. 3.169/2000, - cujos dispositivos altera a Consolidação das leis do trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943- é quase que uma reprodução deste provimento.
Transcreveremos o texto na integra para melhor analisarmos e compreendermos a dimensão de sua aplicabilidade.
Art. 1o A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações:
"Art. 832......
§ 3o As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso.
O presente parágrafo determina o dever do recolhimento de contribuição previdenciária quando as sentenças sejam definitivas, com julgamento do mérito, ou terminativas, sem julgamento do mérito, como o acordo homologado, etc. Contudo, deverá o juiz ao prolatar a sentença ou homologar o acordo, fazer a distinção jurídica das parcelas legais, em que se farão incidir a contribuição devida para cada uma das partes, caso as obrigações sejam devidas, excluindo-se daí aqueles pagamentos que tiverem caráter indenizatório ou ressarcitório de despesas, posto não integrarem o salário-de-contribuição, conforme disciplinado no § 9º do art. 28, da Lei n. 8.212/91.
Faz-se necessário acrescentar que o citado parágrafo é reprodução fiel do art. 1º do provimento n. 01/99, do TRT/3ª região.
"§ 4o O Ministério Público do Trabalho será intimado, pessoalmente, das decisões homologatórias de acordos que contenham parcela indenizatória, podendo interpor recurso." (NR)
Aqui, verifica-se uma escolha inapropriada para dá comunicação dos atos processuais, visto que o órgão adequado seria o INSS, ressentindo o Ministério Público da defesa do interesse público, já que o órgão de atuação estatal seria a procuradoria do INSS, já que, a Procuradoria Regional do trabalho só existe na sede dos TRTs, trazendo daí um grande atraso na movimentação processual, posto que, as intimações serão feitas através de precatórias, avultando-se uma quantidade enorme de atos a serem praticados nas secretarias, principalmente no exercício auxiliar do Oficial de Justiça para se fazer cumprir os mandados judiciais das juntas deprecadas.
Assim, é de incomensurável providencia a mudança do texto, já que com a execução ex oficio das contribuições sociais devidas, trouxe para a álea trabalhista o Estado, através de seu órgão arrecadador o INSS , tomando uma posição processual própria, de parte, de tal forma que o procurador autárquico é a única figura legitima para representar aquela autarquia previdenciária. E que tal intimação seja feita via postal para não tumultuar o processo de execução trabalhista.
É inquietante ainda a norma posta em questão já que o § único do art. 831 consolidado prescreve que "no caso de conciliação o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível". Assim, como haverá cabimento para recurso no caso dos acordos que contenham parcelas indenizatórias? Frise-se de tal arte a exigência de alterar-se o referido dispositivo para ajustar-se ao novo parágrafo celetista.
"Art. 876......
Parágrafo único. Serão executados ex officio os créditos previdenciários devidos em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo." (NR)
O dispositivo em apreço (reprodução do art. 2º do provimento nº 01/99) traz norma que regulamenta o § 3º do art. 114, da C.F., já que o seu art. 876 consolidado, abre o processo executório, restando aos demais artigos como proposições jurídicas à descrição e prescrição do fato jurídico.
"Art. 878-A. Faculta-se ao devedor o depósito imediato da parte que entender devida à Previdência Social, sem prejuízo da cobrança de eventuais diferenças encontradas em execução ex officio." (NR)
Reprodução do § 2º, do art. 3º do provimento 01/99, já citado, este dispositivo menciona a faculdade do devedor depositar (rectius, recolher) as exações previdenciárias devidas, permitindo-se em futura execução a cobrança de diferenças havidas. Frise-se que este depósito tem única e exclusiva finalidade de recolhimento, não servindo para pagamento de credor, por ter este crédito privilegiado.
"Art. 880. O juiz ou presidente do tribunal, requerida a execução, mandará expedir mandado de citação ao executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas, ou, em se tratando de pagamento em dinheiro, incluídas as contribuições sociais devidas ao INSS, para que pague em quarenta e oito horas, ou garanta a execução, sob pena de penhora.
......"(NR)
Fica evidente e correta a inclusão da expressão "incluídas as contribuições sociais devidas ao INSS", já que faz parte do processo de regulamentação da matéria.
"Art. 884.......
§ 4o Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impugnações à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário." (NR)
Aqui, mais uma reprodução do Art. 7º do provimento 01/99 do TRT/3ª região, e que nos caso de embargos e impugnações a liquidação serão julgados na mesma sentença, as irresignações dos credores trabalhistas e previdenciários. Note-se que o prazo para a autarquia previdenciária não é especial, restando o mesmo de cinco dias, conforme reza o caput do art. 884.
"Art. 889-A. Os recolhimentos das importâncias devidas, referentes às contribuições sociais, serão efetuados nas agências locais da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil S.A., por intermédio de documento de arrecadação da Previdência Social, dele se fazendo constar o número do processo.
§ 1o Sendo concedido parcelamento do débito previdenciário perante o INSS, o devedor deverá juntar aos autos documento comprobatório do referido ajuste, ficando suspensa a execução da respectiva contribuição previdenciária até final e integral cumprimento do parcelamento.
§ 2o As varas do trabalho encaminharão ao órgão competente do INSS, mensalmente, cópias das guias pertinentes aos recolhimentos efetivados nos autos, salvo se outro prazo for estabelecido em regulamento." (NR)
O dispositivo retro tomou emprestada a redação dos artigos 6º, 9º e 10 do provimento já citado, de forma que pela simples leitura não resta nenhuma dificuldade de entendimento, não merecendo outras considerações.
"Art. 897.....
§ 3o Na hipótese da alínea "a" deste artigo, o agravo será julgado pelo próprio tribunal, presidido pela autoridade recorrida, salvo se se tratar de decisão de Juiz do Trabalho de 1a instância ou de Juiz de Direito, quando o julgamento competirá a uma das Turmas do Tribunal Regional a que estiver subordinado o prolator da sentença, observado o disposto no art. 679, a quem este remeterá as peças necessárias para o exame da matéria controvertida, em autos apartados, ou nos próprios autos, se tiver sido determinada a extração de carta de sentença.
§ 8o Quando o agravo de petição versar apenas sobre as contribuições sociais, o juiz da execução determinará a extração de cópias das peças necessárias, que serão autuadas em apartado, conforme dispõe o § 4o, parte final, na sua nova redação, e remetidas à instância superior para apreciação, após as contra-razões." (NR)
Por evidente acerto a substituição de Presidente da Junta para Juiz do trabalho de 1ª instancia, já que é sabido da nova denominação dos órgãos de primeiro grau trabalhista que são as Varas do Trabalho.
Quanto ao § 8º que repete o art. 8º do tão falado provimento 01/99, no entanto, dois equívocos extrapolam da leitura do dispositivo, um, quando menciona "conforme dispõe o § 4º, parte final", quando deveria mencionar § 3º, parte final. Dois, quando aduz "as contra-razões", quando deveria mencionar contraminuta, posto que assim a técnica exige para os casos de agravo.
Art. 2o O art. 879 da Consolidação das Leis do Trabalho passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos, renumerando-se o atual § 2o para § 4o:
"Art. 879.....
§ 2o A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenciárias devidas.
§ 3o As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente.
§ 5o Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por intermédio do órgão competente, para manifestação, no prazo de dez dias, sob pena de preclusão.
§ 6o A atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária." (NR)
É conseqüência lógica da regulamentação da matéria já que se trata de liquidação de sentença a inclusão das exações previdenciárias no cálculo de liquidação, conforme disciplina o § 2º. No entanto como é sabido existem dois procedimentos distintos para se liquidar as sentenças trabalhistas, aquele efetivamente originário da CLT, art. 884, § 3º, em que as partes só terão forças para impugnar a liquidação no momento da apresentação dos embargos. Ao contrário se houver opção pelo procedimento alternativo do art. 879, § 2º(agora, § 4º), a impugnação deverá ser feita antes de julgar-se a liquidação.
De todo acerto o § 3º de forma copiosa ao art. 3º do provimento 01/99 mineiro, traz a necessidade das partes serem intimadas para a devida apresentação dos cálculos de liquidação.
No entanto o § 5º reprodução parcial do § 1º do art. 3º do provimento 01/99 da 3ºRegião, firma que independente da opção judicial pelos ritos do art. 884, § 3º ou do art. 879, § 4º, o INSS será intimado (deveria ser intimação via postal, ver acerca do tema retro mencionado) para manifestação dos cálculos apresentados pelas partes ou elaborado pela contadoria da própria justiça trabalhista, sob pena de preclusão, isto é não mais podendo se manifestar em outra oportunidade.
Em tom de finalização determina o § 6º que a atualização do crédito previdenciário observe o estabelecido na legislação previdenciário, tal fato já se circunscreve o que determina a Ordem de serviço conjunta n. 66/97, expedida pelo próprio INSS.
Oportuno salientar para finalizar este humilde estudo que de tudo dito extrai-se a vontade cada vez crescente de revigorar e aprimorar os conhecimentos, embasados nos monumentos históricos de nossa literatura jurídica, que de forma lapidar derrama nas águas brandas da doutrina o fervor crescente da construção ideológica na formação do eterno saber.
Assim é que nos move em poder quiçá contribuir com nossa posição de fomentar o desenvolvimento do tema e aprimorar o trabalho ora desenvolvido.
NOTAS
1.Manoel Antonio Teixeira, A sentença no Processo do trabalho, (Ed. LTr-2ª edição) .
2.Manoel Antonio Teixeira, A sentença no Processo do trabalho, (Ed. LTr-2ª edição) .
3.Manoel Antonio Teixeira, A sentença no Processo do trabalho, (Ed. LTr-2ª edição) .
46.Antonio Carlos, Ada Pellegrini, Cândido R. Dinamarco, Teoria Geral do Processo (Ed. Malheiros- 11ª edição) .
5.José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais(Ed. Malheiros- 3ª edição) .
6.José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais (Ed. Malheiros- 3ª edição) .
7.José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais (Ed. Malheiros- 3ª edição) .
8.José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais (Ed. Malheiros- 3ª edição) .
9.José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais (Ed. Malheiros- 3ª edição) .
10.Internet, www.planalto.gov.br
11.TRT da 3º Região (Minas Gerais)
