10. Transferência dos contratos no trespasse
Embora não integrem o estabelecimento, pois não são bens, o art. 1.148 do CC 2002 estabelece que o trespasse importa a transferência dos contratos para o empresário adquirente, desde que não tenham caráter pessoal:
"Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante".
Mais uma vez o Código Civil brasileiro utiliza o Codice Civile como base para a disciplina da matéria. O art. 2.558 do diploma italiano trata da transferência dos contratos da seguinte forma:
"2558. Successione nei contratti. – Se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale (2112).
Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro ter mesi dalla notizia del transferimento, se sussiste uma giusta causa, salvo in questo caso la responsabilià dell’alienante.
Lê stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell’usufruttuario e dell’affitto (2561 s.)."
(CODICE CIVILE, 2007, p. 409)
O art. 1.148 do CC 2002, ao estabelecer que "a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento", determina a substituição do empresário alienante pelo empresário adquirente nos contratos que não apresentam caráter pessoal. A sub-rogação prevista significa a substituição de uma pessoa por outra, no caso, o empresário alienante pelo empresário adquirente, mantendo-se a relação anteriormente existente. A lei não prevê a necessidade da anuência do contratante cedido, entretanto, havendo justa causa os terceiros podem rescindir o contrato no prazo de 90 dias da publicação do trespasse, ressalvada, nesse caso, a responsabilidade do alienante.
Marcelo Andrade Féres identifica seis pressupostos simultâneos para a transferência dos contratos no trespasse:
"a) que se trate de contratos bilaterais com pendências obrigacionais para ambas as partes;
b) que os contratos sejam exploracionais (‘estipulados para exploração do estabelecimento’ – art. 1.148 do CC);
c) que os contratos sejam impessoais (‘se não tiverem caráter pessoal’ – art. 1.148 do CC);
d) que não exista disposição em contrário (‘salvo disposição em contrário’ – art. 1.148 do CC);
e) que inexista óbice legal; e
f) que não haja justa causa para o terceiro rescindir o contrato (‘podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante’ – art. 1.148 do CC)" (FÉRES, 2007, p.69).
A identificação da bilateralidade contratual é importante para diferenciar os efeitos do trespasse em relação às dívidas, contratos e créditos, previstos, respectivamente nos arts. 1.146, 1.148 e 1.149 do CC 2002. De acordo com Modesto Carvalhosa, a compreensão correta do art. 1.148 do Código Civil exige que o contrato esteja em curso de execução, se já houve execução da prestação devida por uma das partes e aguarda-se a execução devida pela parte contrária, não se verifica a sub-rogação do contrato, é questão subordinada à aplicação dos arts. 1.146 e 1.149 do CC 2002, que tratam, respectivamente, das dívidas e dos créditos decorrentes do trespasse (CARVALHOSA, 2003, p.654).
Portanto, a transferência prevista no art. 1.148 envolve necessariamente contratos bilaterais que apresentem pendências obrigacionais para ambas as partes do contrato de trespasse. Na hipótese de contrato em que há prestação a ser realizada por apenas uma das partes, a questão deve ser tratada no âmbito das dívidas ou dos créditos.
O art. 1.148 do CC 2002 limita a transferência aos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento, limitando-se, assim, aos contratos exploracionais, que são aqueles celebrados para o desenvolvimento da empresa por meio do estabelecimento empresarial. São contratos exploracionais os contratos de fornecimento de energia elétrica, embalagens e matéria-prima; prestação de serviços de telefonia; contratos de locação; de franquia; de trabalho; de compra e venda empresarial, entre outros.
Dentre os contratos exploracionais, alguns podem se revestir de caráter pessoal. Os contratos intuitu personae não são transferidos ao empresário adquirente. Quando ajustados com base na pessoa do empresário alienante ou de seus sócios, no caso de sociedade empresária, os contratos qualificam-se como personalíssimos e estão excluídos da transmissão. As próprias partes contratantes podem excluir expressamente no trespasse a transferência de contratos exploracionais, conforme permissão contida no art. 1.148 do Código Civil, em seu início ("Salvo disposição em contrário").
O art. 1.148 do CC 2002 estabelece que os terceiros podem rescindir o contrato no prazo de 90 dias na existência de justa causa. A transferência automática dos contratos ao empresário adquirente no trespasse pode gerar situações desfavoráveis aos contratantes cedidos, diante de uma situação nova e diversa da contratada que pode frustrar a execução das prestações contratuais pendentes. A lei não estabelece a caracterização da justa causa, trata-se de cláusula geral que exige a análise do caso concreto. Configurada a justa causa, o direito à rescisão contratual deve ser exercido no prazo de 90 dias da publicação do trespasse e, de acordo com a parte final do art. 1.148 do CC 2002, o empresário alienante não se responsabiliza pela rescisão contratual decorrente de justa causa.
O art. 1.148 apresenta disposição genérica, que não prevalece diante de lei específica. No caso do contrato de locação empresarial, o art. 13 da Lei n° 8.245/1991 exige o consentimento prévio e escrito do locador para a cessão do contrato locatício. Portanto, o 1.148 não importa a transferência automática do contrato de locação referente ao estabelecimento empresarial negociado, o empresário alienante (locatário) deverá obter a anuência prévia e expressa do locador para a viabilização do contrato de trespasse.
11. Transferência dos créditos no trespasse: art. 1.149, CC 2002
Em relação aos créditos, eles são transferidos ao adquirente, produzindo efeitos perante os devedores a partir da publicação do trespasse no órgão oficial, conforme determina o art. 1.149, CC 2002:
"Art. 1.149. A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado de se boa-fé pagar ao cedente".
O Código Civil estabelece a transmissão automática dos créditos no trespasse, transferindo-se de pleno direito ao empresário adquirente na forma correspondente à escrituração do empresário alienante, independentemente de qualquer notificação ao cedido. Trata-se de regra especial, semelhante à prevista no art. 1.148, por meio da qual são dispensadas as formalidades previstas para a cessão de crédito comum.
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