DA IMPOSSIBILIDADE DO PODER EXECUTIVO SUPRIR A OMISSÃO EXISTENTE NA LEI POR DECRETO

37 - Em face da omissão do art. 22 da Lei 8.212/91, foi editado o Decreto n° 612/92, identificando no § 1º o alcance do termo "atividade preponderante":

Art. 26. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da complementação das prestações por acidente do trabalho, corresponde à aplicação dos seguintes percentuais incidentes sobre o total da remuneração paga ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e médicos - residentes:

I - 1 % (um por cento) para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve;

II - 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

III - 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

§1° - Considera-se preponderante a atividade econômica que ocupa, em cada estabelecimento da empresa, o maior número de empregados, trabalhadores avulsos e médicos-residentes.§2° - Considera-se estabelecimento da empresa a dependência, matriz ou filial, que possui número de CGC próprio, bem como a obra de construção civil executada sob sua responsabilidade.

38 - Posteriormente, foi editado o Decreto nº 2.173, de 05 de março de 1.997, regulamentando a Lei 8.212/91 e alterando o conceito de atividade preponderante, ao determinar que:

Art. 26 - A contribuição da empresa, destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão de maior incidência de incapacidade laborativa decorrentes de riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e médicos - residentes:

I- um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve;

II- dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio;

III- três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente de trabalho seja considerado grave.

§ 1º - Considera-se preponderante a atividade que ocupa na empresa, o maior número de segurados empregados, trabalhadores avulsos e médicos - residentes.

............................

§ 3º - O enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada a sua atividade econômica preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS rever o auto - enquadramento em qualquer tempo.

§ 4º - Verificado erro no auto - enquadramento, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS adotará as medidas necessárias à sua correção, orientando o responsável pela empresa em caso de recolhimento indevido e procedendo à notificação de valores devidos.

41 - Os regulamentos são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei, ou prover situações ainda não disciplinadas por lei. O regulamento, embora não possa modificar a lei, deve evidenciar e tornar explicito tudo aquilo que a lei encerra. Assim, se uma faculdade ou atribuição está implícita ao texto legal, o regulamento não exorbitará, se lhe der forma articulada e explicita. (HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revistas dos Tribunais, 16ª ed., p.157)

42 - Nesse sentido, destacando a impossibilidade do administrador exercer a função integrativa da lei, vale assinalar o magistério de SACHA CALMON NAVARRO COELHO (Comentário à Constituição de 1988, Sistema Tributário, RJ, Forense, 4ª ed., 1992, p.285):

Se a lei for omissa ou obscura ou antitética em quaisquer desses pontos, descabe ao administrador (que aplica a lei de ofício) e ao juiz (que aplica a lei contenciosamente) integrarem a lei, suprindo a lacuna por analogia ou interpretação extensiva.

44 - Sobre o limite regulamentar a lição sempre oportuna do PROF. PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de Direito Tributário, 5ª ed. São Paulo, Saraiva, 1991, p.59)

Por ser adstrito ao âmbito de lei ordinária determinada, o decreto regulamentador não poderá ampliá-la ou reduzi – la, modificando de qualquer forma o conteúdo dos comandos que regulamenta. Não lhe é dado, por conseguinte, inovar a ordem jurídica, fazendo surgir novos direitos e obrigações. Daí sua condição de instrumento secundário de introdução de regras tributárias.

É do mesmo autor:

...é vedado deferir atribuições legais a normas de inferior hierarquia, devendo, ela mesma, desenhar a plenitude da regra matriz da exação, motivo porque é inconstitucional certa prática, cediça do ordenamento brasileiro, e consistente na delegação de poderes para que órgãos administrativos completem o perfil dos tributos.....

Se o legislador ordinário deve definir e não descrever o fato da hipótese legal com o claro objetivo de que essa definição seja exaustiva, exclusiva e terminativa, proibindo-se que o julgador integre qualquer lacuna, a cláusula geral, caso utilizada pelo legislador, conflitaria plenamente com esse objetivo. Do mesmo modo que ocorre no Direito Penal, no Direito Tributário por tudo que se viu, não há o escopo de assegurar autonomia do aplicador do direito em face da lei.

Afora estes precisos casos a alíquota e a base de cálculo dos demais tributos só podem ser determinados por lei e o decreto não pode atuar dentro do campo dos elementos essenciais dos tributos.

No Brasil, o princípio da legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts. 5º, II, 37 e 84, IV. Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões. É, aliás, o que convém a um país de tão acentuada tradição autocrática, despótica, na qual o Poder Executivo, abertamente através de expedientes pueris - cuja pretensa juridicidade não iludiria sequer a um principiante - viola de modo sistemático direitos e liberdades públicas e tripudia à vontade sobre a repartição de poderes.

48 - O sistema constitucional brasileiro não admite o regulamento independente ou autônomo, porque se prevê que seja expedido, na forma da lei, fica pois sujeito a uma reserva relativa de lei. Não é poder legislativo. Não pode, pois, criar normatividade, que inove a ordem jurídica. Ultrapassar esses limites importa em abuso de poder, em usurpação de competência, tornando írrito o regulamento dele proveniente. (JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional, 5ª ed. SP, RT, 1989, p.367, citado na Revista Dialética, nº 32, p. 58)

49 - Os regulamentos são atos administrativos destinados a dar condições de aplicabilidade à lei, explicitando-lhe as minudências. Não podem ampliar ou restringir os direitos e deveres nela estabelecidos, nem regular além do que ela própria fez. Nas palavras de HUGO DE BRITO MACHADO " no que permite à instituição de tributos, pode-se afirmar que o principio da legalidade não admite exceção alguma. Todo e qualquer tributo há de ser instituído por lei." (Os Princípios Jurídicos da Tributação da Constituição de 1988, RT, 1989, p. 38). ROQUE ANTONIO CARRAZZA é da mesma opinião (O Regulamento no Direito Tributário Brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1981, pág. 103):

Assim, é corolário natural de tudo o que predicamos que nenhum regulamento, no Brasil, pode modificar ou ab-rogar qualquer lei tributária. Nem, tampouco, suspender ou adiar a execução da mesma.

Demais disso, lhe é proibido estabelecer normas tributárias ou prescrições concernentes a matérias que só devem ser reguladas pela Carta Magna ou que importem no exercício de funções privativas do legislador. Segue-se do considerado que o regulamento, entre nós, não pode invadir os domínios constitucionalmente reservados ao legislador, o que, de resto, reafirma o princípio da superioridade da lei e da Constituição.

O regulamento, em nosso sistema jurídico, deve estar sempre subordinado à lei tributária à qual se refere, devido à proeminência desta sobre ele. Portanto, deve guardar, em cotejo com ela, uma relação de absoluta compatibilidade.

Isto nos reconduz à premissa inicial de que o regulamento não inova originalmente na ordem jurídica, isto é, não cria nem direitos, nem obrigações. Destarte, em matéria tributária, lhe é defeso prever tributos, descrever infrações e impor quaisquer encargos que possam vir a repercutir na liberdade ou patrimônio das pessoas.

50 - Muito embora a questão já estivesse regulamentada anteriormente através do Decreto 612/92, o ponto fundamental é que a modificação do critério adotado para determinar o grau de risco da empresa, em lugar do estabelecimento, acabou aumentando a contribuição previdenciária do SAT, e isto só poderia ser efetuado através de Lei e não por decreto. Esse é o entendimento exarado no Parecer CJ nº 935, de 04.08.97, da Consultoria Jurídica do Min. Previdência e Assistência Social, DOU de 22.09.97, onde o eminente Consultor Tributário, em brilhante, fundamentado e conclusivo parecer, sobre matéria análoga e totalmente aplicável às espécie aqui tratada, assevera:

46 - Não tendo o legislador escolhido estas condições especiais acima enumeradas não é lícito ao regulamento detalhá-las ou regulamenta - las ......

51 - A inteligência restritiva do poder regulamentar é da tradição de nossas instituições, estando já assente na obra de PIMENTA BUENO, o grande nome do Direito do Brasil Império (Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império, Rio de Janeiro, 1857, § 326, pág. 237, apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA, op.cit.pág. 105)

Do princípio incontestável que o poder executivo tem por atribuição executar, e não fazer a lei, nem de maneira alguma alterá-la, segue-se evidentemente que cometeria grave abuso em qualquer das hipóteses seguintes:

1º. Em criar direitos ou obrigações novas, não estabelecidos pela lei, porquanto seria uma inovação exorbitante de suas atribuições, uma usurpação do poder legislativo, que só pudera ser tolerada por câmaras desmoralizadas. Se assim não fora, poderia o governo criar impostos, penas ou deveres, que a lei não estabeleceu, teríamos dois legisladores, e o sistema constitucional seria uma verdadeira ilusão.

2º. Em ampliar, restringir ou modificar direitos ou obrigações, porquanto a faculdade lhe foi dada para que fizesse observar fielmente a lei, e não para introduzir mudança ou alteração alguma nela, para manter os direitos e obrigações como foram estabelecidos, e não para acrescentá-los ou diminuí-los, para obedecer ao legislador e não para sobrepor-se a ele.

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3º. Em ordenar ou proibir o que ela não ordena, ou não proíbe, porquanto dar-se-ia abuso igual ao que já notamos no antecedente número primeiro. E demais, o governo não tem autoridade alguma para suprir, por meio regulamentar, as lacunas da lei, e mormente do direito privado, pois que estas entidades não são simples detalhes, ou meios de execução. Se a matéria como princípio é objeto da lei, deve ser reservada ao legislador; se não é, então não há lacuna na lei, sim objeto de detalhe de execução.

4º. Em facultar, ou proibir, diversamente do que a lei estabelece, porquanto deixaria esta de ser qual fora decretada, passaria a ser diferente, quando a obrigação do governo é de ser em tudo e por tudo fiel e submisso à lei.

52 - Além de ferir o princípio da legalidade, as novas determinações acabam também por ferir o princípio da capacidade contributiva das empresas, na medida em que acaba impondo a taxa de risco mais grave sobre remuneração de empregado que não estão sujeitos ao grau de risco mais grave.

53 - Sem dúvida alguma, a lei deve esgotar os elementos necessários à identificação do fato gerador da obrigação tributária e à quantificação do tributo, sem que restem à autoridade poderes para, discricionariamente, conforme entender conveniente ou oportuno, estabelecer algum dado faltante. Entretanto, o art. 22 da Lei 8.212/91, ao definir o tipo legal da contribuição para o SAT, em vez de fixar objetivamente o conceito de atividade preponderante, risco leve, médio ou grave, acabou por conferir poderes à autoridade administrativa para, discricionariamente, exercer tal função.

54 - A jurisprudência de nossos tribunais superiores, igualmente, não transige quanto ao primado da legalidade. Não deixa a Suprema Corte de marcar a sua posição na matéria. Confira-se:

ADIN - SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR (SNDC) - DECRETO FEDERAL nº 861/93 - CONFLITO DE LEGALIDADE - LIMITES DO PODER REGULAMENTAR - AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA.
(Medida Cautelar em ADIn nº 996 - DF, Pleno, Rel. Min. CELSO DE MELLO, votação unânime, j. em 11.03.94, in DJ de 06.05.94, pág. 10.468.

Se a interpretação administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se em decreto executivo, divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o ato secundário pretendeu regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questão caracterizara, sempre, típica crise de legalidade, e não de constitucionalidade, a inviabilizar, em conseqüência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata.

O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que materialmente deve estar adstrito poderá configurar insubordinação executiva aos comandos da lei. Mesmo que, a partir desse vício jurídico, se possa vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-ia em face de uma situação de inconstitucionalidade reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada.

55 - Tal sistemática, pelas razões já aduzidas, é flagrantemente contrária aos preceitos constitucionais, uma vez não ser harmônico com o caráter dimensível às Contribuições Sociais como espécie tributária (O Supremo Tribunal Federal, no voto do MIN. CARLOS VELLOSO, já decidiu que todas as contribuições sociais estão sujeitas, integralmente, ao princípio da legalidade, inclusive no que toca à alteração das alíquotas e das bases de cálculo - RTJ 143/320).

56 - A utilização de decreto para fixação e definição de alíquotas revela-se contrária à Carta Magna atual, já que dela resulta ofensa ao fundamental princípio da legalidade. No caso do SAT, a legislação de regência recebeu sua delegação diretamente da Constituição Federal, não podendo retransmitir a ordem constitucional através de nova delegação, a se corporificar nas vias de Decreto.

57 – Arrematando o exposto, mais uma vez os ensinamentos de ROQUE ANTONIO CARRAZZA, RTD nº70, pág. 75: " Fazendo um esforço analítico, temos que a classificação das atividades preponderantes das empresas, conforme o risco de acidentes de trabalho que oferecem, porque feitas por meio de decreto, agride aos princípios da legalidade e da tipicidade da tributação. A quantificação da contribuição para o SAT não pode depender da vontade ou critérios do Executivo. E às pág, 69: " com tais subsídios doutrinários, fica fácil percebermos que as alíquotas de 2% e 3%, da contribuição para o SAT, não passam pelo teste da legalidade". O jurisconsulto, como já referenciado anteriormente neste trabalho, opinando pela ilegalidade somente das alíneas "b" e "c" do inciso II, do artigo 22, da lei 8.212/91, assevera que o SAT é devido apenas na alíquota de 1% (risco leve) para todos os empregados da empresa.