"É tal o nível de degradação dos valores éticos nas Administrações Públicas, que parece que a questão se centra na corrupção, quando esta constitui tão-somente um, embora seja o mais grave, dos atentados à ética em que pode incorrer um servidor público. Mas existem outros muitos que, ante a generalidade daquela, ficaram relegados ao esquecimento ou considerados leves pecados venais, ou até práticas administrativas que não vale a pena desterrar. Se se quiser, de verdade, regenerar a vida pública, se se quer confrontar com seriedade a tarefa de fazer uma Administração Pública que, não só não suscite a desconfiança e receio dos administrados, mas sim possa servir de exemplo às atividades privadas, é necessário que não nos limitemos a sancionar o nauseabundo mundo da corrupção, e recordar outros elementaríssimos deveres" [01]
I – INTRODUÇÃO
A má gestão pública é categoria ampla na qual se inserem diversos subtipos de enfermidades, em graus distintos, sendo a improbidade administrativa, no direito administrativo brasileiro, a sua mais grave modalidade.
Com a finalidade de tutelar a probidade administrativa e regulamentar o art. 37, § 4º, da Constituição da República, foram tipificadas três espécies de ilícitos extrapenais na Lei nº 8.429/92: condutas que importam enriquecimento ilícito (art. 9º), condutas que importam lesão ao erário (art. 10) e condutas que violam os princípios que regem a administração pública (art. 11).
A improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/92 é modalidade de má-gestão pública atentatória aos princípios da Administração Pública que viola os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.
Para sua caracterização, como evidenciado na própria redação do art. 12, inciso III, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), não é necessária a efetiva ocorrência de dano material, uma vez que o prejuízo causado à coletividade, titular do direito difuso à probidade administrativa, está ínsito na própria ofensa aos mencionados princípios constitucionais e aos deveres públicos complementares da legalidade [02].
II – CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E AOS DEVERES DE LEALDADE INSTITUCIONAL E EFICIÊNCIA FUNCIONAL
É sabido que a Administração Pública deve adotar atuação adstrita à lei, só lhe sendo permitida a prática de atos autorizados pelo ordenamento jurídico, ao contrário dos administrados, aos quais, em regra, são permitidas as condutas não vedadas.
Nesta seara, mostra-se tema dos mais controversos a caracterização da improbidade administrativa por violação ao princípio da legalidade, ou seja, quando o agente público pratica ato ilegal ou omite a prática de ato ao qual estava obrigado por força de lei.
É evidente que nem todo ato ou omissão ilegal perpetrada por agente público configura improbidade administrativa, sendo necessário acrescentar-se a tal prática um "plus jurídico [03]". Do contrário, seria forçoso admitir que sempre que um mandado de segurança fosse julgado procedente haveria automático reconhecimento da prática do ato ímprobo, ensejando a propositura de ação judicial para aplicação das penalidades previstas na LIA [04].
Fábio Medina Osório, para quem a improbidade administrativa é, por definição, uma ilegalidade comportamental [05] complementada pela violação de outros deveres públicos, pontua que aquela se configura quando o ato ilegal se consubstancia em corrupção pública, grave desonestidade funcional e - modalidade que nos interessa no caso - grave ineficiência funcional, somado à infringência da lealdade institucional, honestidade, imparcialidade e eficiência administrativas [06].
Segundo o citado autor, a deslealdade institucional traduz a idéia da quebra de confiança entre administrador e administrados, na medida em que o agente público não dedica a devida prudência e cuidado no trato de interesses que não lhe pertencem [07].
Comportamentos de gestores públicos dos mais encontráveis na realidade brasileira é a má-gestão de municípios através da prática de atos e omissões ilegais de elevada ineficiência, que resultam em situações de extrema desorganização administrativa e financeira, com gravosas e intoleráveis conseqüências para os administrados.
Tais condutas violam o mencionado dever de lealdade institucional pela quebra da confiança depositada no administrador e configuram improbidade administrativa porque o setor público, dentro de certos limites, não tolera a incompetência administrativa e esta é uma modalidade de deslealdade [08].
Medina Osório destaca, ainda, com maestria singular, que a deslealdade advém justamente do descumprimento de certos deveres e esclarece que:
"O desonesto é um desleal, mas também o é o ineficiente, caso haja medidas específicas de reprovação sobre suas condutas. (...) Veja-se que o legislador não quis estabelecer somente os deveres de imparcialidade ou honestidade. Esses deveres se encontram entrelaçados, mas é certo que a lealdade institucional, além de abranger tais deveres públicos, também traduz a perspectiva de punição à intolerável ineficiência funcional, no marco do qual o improbus se revela desleal em face do setor público [09]"
Também a ilegalidade que viola o dever de eficiência administrativa, incluída no rol dos princípios do art. 37, caput, da Constituição da República desde a EC 19/98, muito embora já presente no texto originário em diversos outros dispositivos, é caracterizadora de improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei 8.429/92.
O princípio da eficiência, por sua vez, não destoa ou mesmo serve de fundamento para flexibilização da legalidade administrativa. Ao contrário, assim como os demais princípios regentes do agir administrativo, é também um predicado da legalidade – ou seja, compõe uma de suas dimensões materiais, destacado pela Constituição por razões pragmáticas e políticas [10].
Considerado verdadeira faceta de princípio mais amplo, qual seja, o da boa administração, o princípio da eficiência exige do administrador público uma atividade necessariamente racional e instrumental, voltada a servir ao público, na justa proporção das necessidades coletivas. Por esta razão mostra-se absolutamente inadmissível juridicamente o comportamento administrativo negligente, contra-produtivo e ineficiente [11]".
Neste sentido destacamos, mais uma vez, os pertinentes ensinamentos do Professor Paulo Modesto:
Nunca houve autorização constitucional para uma administração pública ineficiente. A boa gestão da coisa pública é obrigação inerente a qualquer exercício da função administrativa e deve ser buscada nos limites estabelecidos pela lei. A função administrativa é sempre atividade finalista, exercida em nome e em favor de terceiros, razão pela qual exige legalidade, impessoalidade, moralidade, responsabilidade, publicidade e eficiência dos seus exercentes. O exercício regular da função administrativa, numa democracia representativa, repele não apenas o capricho e o arbítrio, mas também a negligência e a ineficiência, pois ambos violam os interesses tutelados na lei. A atividade de administração, doutrina há décadas GIANINNI, obriga a prossecução da "miglor cura degli interesi alieni" [12].
V – EXEMPLO CORRENTE NA REALIDADE DOS MUNICÍPIOS BRASILEIROS - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR REITERADO E INJUSTIFICÁVEL ATRASO OU RETENÇÃO DA REMUNERAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS
Realidade comum em grande parte dos municípios brasileiros é o contínuo e injustificado atraso ou retenção de pagamento da remuneração dos funcionários públicos, mesmo havendo regular execução da receita orçamentária, o que viola aos princípios da legalidade e dos deveres de lealdade institucional e eficiência administrativa
De fato, o não pagamento regular da remuneração dos servidores municipais ou a retenção de verbas salariais, mesmo quando o ente público recebe, pontualmente, os repasses federais e estaduais de verbas públicas e recolhe regularmente as receitas próprias, sem apresentação de anormalidades imprevisíveis nas circunstâncias fáticas subjacentes, é conduta que visivelmente viola os princípios regentes da atividade administrativa.
Esse comportamento consubstancia grave ineficiência funcional que em muito supera a mera "desorganização" ou "falta de habilidade" para gerir a comuna, uma vez que, assim agindo, o gestor público estará tomando decisões no âmbito administrativo – a exemplo do pagamento de outros credores em detrimento do pagamento da remuneração do funcionalismo público, na melhor das hipóteses cogitáveis – que importam sua responsabilização pelas conseqüências a serem suportadas pelos administrados.
Pagar outras despesas em detrimento do salário – verba alimentar – dos servidores ou dar fim diverso aos recursos públicos destinados a tal finalidade primária é ato de decisão do administrador público que não autoriza simplesmente atribuir os atrasos ou retenções praticadas ao "fortuito", "força maior", "ausência de recursos" ou "mera desorganização".
Diga-se, ademais, não ser possível ao gestor optar - de forma reiterada e por meses consecutivos – por realizar despesas outras sempre precedentes em ordem de preferência ao pagamento da remuneração dos servidores, pois que tais verbas possuem indubitável natureza alimentar que não enseja campo para o exercício da discricionariedade administrativa.
A contraprestação da mão de obra ofertada por funcionários públicos está no patamar primário de importância das despesas realizadas pelo ente público, ao lado dos gastos despendidos para manutenção da saúde pública, e tal prescinde de disposição expressa de lei: além de decorrer do princípio constitucional basilar do ordenamento jurídico brasileiro – dignidade da pessoa humana – trata-se de conclusão a que chega, instintivamente, qualquer ser humano, ou seja, primeiro a necessidade de sobreviver, e daí a imprescindibilidade e primazia de satisfazer às carências alimentares e de saúde física e psíquica em detrimento das demais.
Tal conduta – quanto mais quando perpetrada de forma reiterada, contumaz e injustificada – caracteriza, sim, ato de improbidade administrativa que fere, mortalmente, a legalidade e os deveres de lealdade institucional e eficiência funcional, pois que, a um só tempo, desrespeita o gestor público as normas legais, o devido zelo na administração da coisa pública e o dever de boa administração, ou seja, de proporcionar o funcionamento regular, organizado, produtivo e eficaz do ente público.
Tal posicionamento já fora, inclusive, adotado pelo Egrégio STJ:
ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE – EX-PREFEITO – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES MUNICIPAIS SOB O REGIME EXCEPCIONAL TEMPORÁRIO – INEXISTÊNCIA DE ATOS TENDENTES À REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DURANTE TODO O MANDATO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA MORALIDADE.
(...)
2. Para a configuração do ato de improbidade não se exige que tenha havido dano ou prejuízo material, restando alcançados os danos imateriais.
(...)
4. Diante das Leis de Improbidade e de Responsabilidade Fiscal, inexiste espaço para o administrador "desorganizado"e "despreparado", não se podendo conceber que um Prefeito assuma a administração de um Município sem a observância das mais comezinhas regras de direito público(...)
5. RECURSO ESPECIAL conhecido em parte e, no mérito, improvido. (STJ - REsp 708170 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2004/0171187-2 – Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ 19.12.2005 p. 355)
Ademais, a retenção ou atraso reiterados e injustificáveis da remuneração e demais verbas salariais dos servidores municipais configura retardo ou omissão indevidos da prática de ato de ofício, subsumindo-se não só ao caput do art. 11, da Lei 8.429/92, como também ao seu inciso II.
Acerca da materialização do dispositivo citado leciona Fábio Medina Osório:
"(...) Na concretização do tipo legal em exame, basta que, sem qualquer justificação razoável, o agente retarde ou omita a prática de atos de ofício, segundo a lei, vulnerando dispositivos que incidem na espécie. Os deveres públicos relacionados com as funções não podem ser desprezados sem justificação, donde surge a razão de ser da norma repressora. A ausência de justificação, em realidade, é encarada como odioso capricho do administrador público, de tal forma que incide a respectiva censura ao seu comportamento, observadas as cautelas pertinentes no tocante ao ônus probatório e aos direitos defensivos.
(...)
Toda e qualquer omissão, em realidade, sem justificativa razoável, pode ensejar responsabilidades, mormente quando seus efeitos são deletérios no setor público e suas causas injustificáveis.
(...)
Está claro que, no marco do tipo sancionador examinado, a tese defensiva ficará centrada na ausência de dolo e na falta de previsão de ilícito culposo. Diga-se, no entanto, que o fardo probatório é do acusado, desde que, sendo provado que tinha o dever de atuar, e oportunamente alertado, ainda assim permaneceu omisso." [13]
VI – CONCLUSÃO
Como dito, a ilegalidade, por si só, mostra-se insuficiente à caracterização do ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 (LIA), seja porque o ferimento da probidade administrativa – bem jurídico ali tutelado – exige a violação dos deveres públicos que lhe são subjacentes, seja pela necessidade de atender ao interesse público – que não estaria sendo satisfeito pela punição de toda e qualquer ilegalidade com as penalidades discriminas no art. 12 – seja em respeito ao princípio constitucional da proporcionalidade na elaboração, interpretação e aplicação do citado estatuto legal.
Dentre tais deveres públicos, destacamos a violação à lealdade institucional e à eficiência funcional, a impor ao administrador público a realização de gestão pública responsável, organizada e eficaz.
Assim, sempre que o administrador público praticar ato ou omissão ilegal injustificável, revelando típica realização de má-gestão pública violadora dos deveres de lealdade institucional e eficiência administrativa, estará incorrendo no ilícito previsto no art. 11 da Lei nº 8.429/92, salvo se de tal conduta resultar, também, enriquecimento ilícito ou dano ao erário, caso em que a conduta subsumir-se-á às hipóteses dos arts. 9º e 10 da mesma lei, dado que a violação dos princípios é espécie de improbidade reconhecidamente subsidiária.
Por fim, concluímos ser exemplo corrente na realidade brasileira da modalidade de improbidade administrativa ora destrinchada a conduta do gestor público que, de forma reiterada e injustificável, atrasa ou retém verbas remuneratórias de servidores públicos, uma vez que sua prática revela grave ineficiência funcional e desídia no trato da coisa pública.
Assim, a condução irresponsável da Administração Pública causadora de perniciosas conseqüências aos administrados não pode ser vista como "mera desorganização" ou "falta de habilidade" do gestor público, configurando verdadeira prática de improbidade administrativa, a qual não se limita à má gestão eivada de corrupção, emergindo sempre que o administrador, através de atos ou omissões ilegais, realize gestão pública com grave ineficiência e deslealdade institucional, dentre outras possíveis inobservâncias aos deveres subjacentes à legalidade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade Administrativa – 15 anos da Lei 8.429/92. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 2001.
FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa – Comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. Editora Malheiros, 5ª edição, atualizada e ampliada, São Paulo, 2004.
GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3ª edição, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. Editora Revista dos Tribunais, 8ª edição, revista e atualizada, São Paulo, 2004.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Editora Malheiros, 13ª edição, revista, atualizada e ampliada, São Paulo, 2001.
MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/343>. Acesso em: 29 ago. 2007.
OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2007.
SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. A Esfinge da Lei de Improbidade Administrativa (Considerações sobre o caput do art. 11 da Lei 8.429/92). In: http://www.valfredo.alves.nom.br/improbidade/2112_esfinge.htm.
Notas
- GONZÁLES PEREZ , Jesus. "La ética em la Administración Pública". Madrid, 1996, 31-32. Apud: GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3ª edição, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006, pág. 53.
- Explica Emerson Garcia a incompatibilidade existente no entendimento que exige o dano para configuração da improbidade por violação à legalidade: "Essa interpretação, com a devida vênia, conduz a uma inversão de valores, já que o patrimônio público assume a condição de principal interesse tutelado, enquanto que a satisfação do interesse público, razão de ser do próprio Estado e cuja acepção é muito mais lata, é relegada a plano secundário. (...)". GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 3ª edição, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006, pág. 105.
- SANTOS, Carlos Frederico Brito dos. A Esfinge da Lei de Improbidade Administrativa (Considerações sobre o caput do art. 11 da Lei 8.429/92). In: http://www.valfredo.alves.nom.br/improbidade/2112_esfinge.htm. O autor aponta como requisitos para a configuração da improbidade administrativa prevista no art. 11 da LIA: a) demonstração da efetiva ocorrência de perigo de dano ao patrimônio público na ação ou omissão dolosa do agente que atente contra os princípios administrativos; b) que diante do potencial ofensivo da conduta, a opção pela aplicação das sanções previstas no art. 12, inciso III, da LIA, não atente contra o "princípio constitucional da proporcionalidade"; c) em se tratando de violação ao princípio da moralidade, ou de seus corolários, basta a prática do ato imoral - por si só - para caracterizar a improbidade por violação de princípio da administração pública (art, 11, caput), independentemente da aferição do perigo de dano ao erário.
- BERTONCINI, Mateus. Ato de Improbidade Administrativa – 15 anos da Lei 8.429/92. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, pág. 169. Apud PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende. Improbidade administrativa – Requisitos para tipicidade. Revista Interesse Público 11/81-86, principalmente p. 84, 2001 – Doutrina – Artigos.
- - Sem ignorar, porém, as vertentes da chamada "crise da legalidade". Op. Cit.
- OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2007, págs. 137/138.
- Idem, ibidem, pág. 138.
- Idem, ibidem, pág. 141.
- Idem, ibidem, pág. 144.
- Sobre o tema, leciona Paulo Modesto: "Em verdade, ao contrário de contrastar com o princípio da legalidade, ou legitimar sua atenuação, penso que o princípio da eficiência pode ser percebido como componente da própria legalidade, percebida sob um ângulo material e não apenas formal. Refiro-me à legalidade material explorada excelentemente entre nós, há anos, pelo Prof. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, nomeadamente quando trata do dever de atuação ótima ou excelente do administrador nas hipóteses de discricionariedade". (Cf.Discricionariedade e Controle Judicial, São Paulo, Malheiros, 1992, pp. 33-36). In: MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/343>. Acesso em: 29 ago. 2007.
- Idem, ibidem. Também sobre o tema leciona Odete Medauar que ao dever de eficiência funcional se opõem "a lentidão, o descaso, a negligência, a omissão – características habituais da Administração Pública brasileira, com raras exceções". MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. Editora Revista dos Tribunais, 8ª edição, revista e atualizada, São Paulo, 2004, Pág. 151.
- MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/343>. Acesso em: 29 ago. 2007. Apud PAULO MODESTO, "Função Administrativa", In: Revista do Serviço Público, n. 2/3, vol. 119, 1995, p. 110; Revista Trimestral de Direito Público (RTDP) n. 2, p. 211-224,1993)
- OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2007, págs. 409/411.
