A Lei 9.711/98
"A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5º do art. 33."
§ 1º. O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço."
A dicção legal é clara institui-se uma nova incidência sobre o faturamento bruto constante das notas fiscais ou faturas de prestação de serviços, que deverá ser retido pela empresa contratante de serviços, executados mediante cessão de mão-de-obra, em nome da empresa cedente desta mão-de-obra.
Relevância alguma traz à análise da natureza e espécie tributárias, saber que os valores retidos na forma referida acima serão compensados com a contribuição social incidente sobre a folha de salários da empresa cedente da mão-de-obra. A compensação nada tem a ver com a nova incidência criada pela Lei 9.711/98.
A Lei 9711/98 criou inédita CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O FATURAMENTO das empresas, permitiu que esta contribuição retida pelo contratante dos serviços ali descritos em nome do cedente da mão-de-obra viesse a ser compensada com a contribuição incidente sobre a folha de salários deste último [cedente] ou viesse a ser restituída enquanto os valores da contribuição incidente sobre a folha de salários do cedente fossem insuficientes para suportar o montante retido de CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O FATURAMENTO.
Trata-se de uma nova CONTRIBUIÇÃO SOCIAL que, em nada, coincide com a CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS.
O combate à sonegação fiscal e à fraude fiscal não autorizam o legislador e o aplicador da lei a desprezarem os mais comezinhos princípios constitucionais, dentre eles o da discriminação constitucional de rendas, o da tipicidade dos tributos, [decorrente da legalidade] e a matriz da própria instituição da retenção na fonte, o artigo 128 do Código Tributário Nacional.
Se o modelo der frutos a prefeitura municipal poderá instituir retenção de percentagem sobre os salários recebidos como antecipação do IPTU; ou o Estado, alíquota sobre o valor dos imóveis, como precaução da ocorrência futura do fato gerador do imposto de transmissão "causa mortis" [Que nem hipótese de incidência é de tanta certeza no seu acontecimento].
Num momento de crise como a atual, em que o caixa do governo Federal, Estadual e Municipal parecem um abismo sem fundo, as tributações que se abrem com a infringência dos postulados constitucionais ampliam-se de forma considerável.
Diante dessa assertiva não é preciso dizer mais nada, quanto mais que, como sabido, certo Ministro da Fazenda, em época não muito longínqua, revelou que se sabia que estavam sendo editados Decretos-lei inconstitucionais, mas como o Governo necessitava de dinheiro, e sabendo-se que a grande maioria dos contribuintes não procurava o Judiciário, lançava-se mão desse recurso. É, aproximadamente, o quanto revelado no voto do Ministro Sepúlveda Pertence, proferido na ADIn 1.202-2/DF [Repertório de Jurisprudência IOB 1/94049], que transcrevemos parcialmente.
"Ao defender, País afora, o efeito vinculante das decisões do controle abstrato as quais, ao meu ver, aliás, já o tem, e também das súmulas de interpretação constantes da Constituição, tenho contado um episódio de meus tempos de Procurador-Geral da República: certa vez, fui consultado por técnicos de determinado setor governamental sobre uma propostas de decreto-lei. Lembro Ter dito: - este decreto-lei não passa pelo primeiro juiz de plantão: a inconstitucionalidade é bradante. A resposta foi mais ou menos assim: - quem somos nós, Dr. Procurador, para discutir questão de inconstitucionalidade com V.Exª ? Mas veja V.Exª o que está ocorrendo com a questão constitucional do tributo "x": há quatro anos, a União não teve sequer uma sentença, de qualquer instância a seu favor; no entanto dizia-me o técnico -, a arrecadação real está por volta de 85% do previsto, porque a grande maioria não vai a juízo." [grifamos].
Resta evidente, pois, que, um país que gasta, só com previdência social e funcionalismo público, 22% de tudo o que produz, planeja-se arrancar ainda mais dinheiro do contribuinte através da implementação de mecanismos claramente inconstitucionais, acarretando dano irreparável e latente, pois o dinheiro, recolhido através de norma inconstitucional, só será recuperado através de ação judicial que finaliza pelo exaustivo precatório.
Ante o exposto e constatado a ilegalidade da exação constituída pela Lei 9711/98, com a "fantasia" de retenção, (substituição tributária para frente) resta SEGURANÇA LIMINAR.
SEXTA-FEIRA, 28 DE MAIO DE 1999
MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
Diretoria de Arrecadação e FiscalizaçãoORDEM DE SERVIÇO Nº 209, DE 20 DE MAIO DE 1999
Estabelece procedimentos de arrecadação e fiscalização da retenção incidente sobre o valor dos serviços e das contribuições devidas sobre a remuneração decorrente da prestação de serviços através de cessão de mão-de-obra ou empreitada.
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: Constituição Federal de 1988; Lei 556, de 25/06/1850 - Código Comercial; Lei 3.071, de 01/02/1916 - Código Civil; Lei 5.172, de 25/10/66 - Código Tributário Nacional; Lei 6.019, de 06/01/74; Lei 7.102, de 20/06/83; Lei 8.212, de 24/07/91; Lei 8.863, de 28/03/94; Lei 8.666, de 21/06/93; Lei 9.317, de 05/12/96; Lei 9.711, de 20/11/98; Decreto - Lei 5.452, de 01/05/43 - CLT; Decreto 89.056, de 24/11/83; Decreto 3.048, de 06.05.1999;
O DIRETOR DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, no uso das atribuições que lhe confere o artigo 175, inciso III, do Regimento Interno do INSS, aprovado pela Portaria MPS n° 458, de 24 de setembro de 1992; considerando os artigos 219 e 220 do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999 publicado em 07/05/1999; considerando a necessidade de adequar os procedimentos estabelecidos para a arrecadação e fiscalização da retenção incidente sobre o valor do serviço contido na nota fiscal, fatura ou recibo e das contribuições devidas sobre a remuneração decorrente de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada;
RESOLVE determinar que a arrecadação e a fiscalização da retenção efetuada pela empresa contratante e das contribuições recolhidas da empresa contratada, decorrentes da contratação de serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, sejam realizadas em consonância com os critérios e procedimentos estabelecidos neste ato.
I - DOS CONCEITOS
1 - Entende-se por CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA, a colocação à disposição da contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação.
No conceito de cessão de mão-de-obra, destaca-se a natureza contínua do serviço, ficando o pessoal utilizado à disposição exclusiva do tomador, que gerencia a realização do serviço. O objeto do contrato é somente a mão-de-obra.
1.1 - Ocorre a colocação nas dependências de terceiros quando a empresa contratada aloca o segurado cedido em dependências determinadas pela empresa contratante, que não sejam pertencentes àquela ou a esta.
A expressão terceiros comporta a possibilidade de o serviço ser executado em qualquer lugar, fora do estabelecimento da contratante, inclusive no da própria cedente que, por excelência, é um "terceiro" em relação à contratante.
A retenção independe do lugar da execução dos serviços, e, sim se os mesmos são prestados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra.
1.2 - Serviços contínuos são aqueles que se constituem em necessidade permanente do contratante, ligados ou não a sua atividade fim, independente de periodicidade.
Os serviços de "limpeza, conservação e zeladoria; vigilância e segurança; construção civil; serviços rurais; digitação e preparação de dados para processamento" sempre que prestados a empresa caracterizam-se como cessão ou empreitada de mão-de-obra, portanto havendo sempre a retenção, salvo as exceções contidas nesse regulamento.
Assim a necessidade permanente do contratante deve ser analisada criteriosamente nos sub-itens de "f" a "y" (12.1 da OS), que somente sofrerão retenção em caso de cessão de mão-de-obra, inexistindo quando ocorre a empreitada.
No item 12.1, por exemplo, podemos definir que a "cobrança", ali alocada, refe-se quando a empresa contratada disponibiliza à contratante um segurado, nas suas dependências ou de terceiros, para a realização do trabalho especificado, definindo-se assim a cessão de mão-de-obra, com a retenção prevista. Porém naquele caso onde o objetivo da contratada é efetuar a cobrança, da forma que lhe convier, não disponibilizando esse ou aquele segura à contratante, caracteriza-se, sim, como empreitada de mão de obra, pois o fim específico do contrato é o recebimento do valor.
2 - EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO é a pessoa jurídica urbana cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, em suas dependências ou nas de terceiros, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados, por ela remunerados e assistidos, de acordo com a Lei 6.019/74.
Lei 6.019/74 art. 4 "Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar a disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos."
A Ordem de Serviço não prevê como empresa de trabalho temporário a "pessoa física" conforme dispõe o art. 4 da Lei 6.019/74.
3 - EMPREITADA é a execução de tarefa, obra ou serviço, contratualmente estabelecida, relacionada ou não com a atividade fim da empresa contratante, nas suas dependências, nas da contratada ou nas de terceiros, tendo como objeto um fim específico ou resultado pretendido.
O objetivo na empreitada tem um fim específico que é o resultado pretendido, ou seja, diferentemente da cessão de mão-de-obra, onde o objetivo é a colocação a disposição do contratante os serviços do segurado, na empreitada o objetivo é aquele do resultado.
Os serviços de "limpeza, conservação e zeladoria; vigilância e segurança; construção civil; serviços rurais; digitação e preparação de dados para processamento" sempre que prestados a empresa caracterizam-se como cessão ou empreitada de mão-de-obra, portanto havendo sempre a retenção, salvo as exceções contidas nesse regulamento.
Os serviços de vigilância, quando a contratada coloca a disposição da contratante um vigia, ficando a disposição exclusiva deste último, constata-se a cessão de mão-de-obra. Diferentemente de quando determinada empresa contrata uma empresa de vigilância para realizar serviços de monitoramente, que constitui-se numa empreitada.
No exemplo acima, tanto a cessão de mão-de-obra como a empreitada deverão sofrer a retenção, salvo as exceções contidas nesse regulamento.
3.1 - A empreitada será de lavor, quando houver somente fornecimento de mão-de-obra, e mista, quando houver fornecimento de mão-de-obra e material, podendo ocorrer, em ambos os casos, a utilização de equipamentos ou meios mecânicos para sua execução.
Na empreitada de lavor, o empreiteiro assume apenas a obrigação de prestar o trabalho necessário à execução da obra. Ele recebe os materiais do proprietário da obra e aplica a sua mão-de-obra para produzir o resultado desejado: a obra. Chamamos aqui a atenção para que não se confunda essa modalidade de contrato com a locação de serviço. Na empreitada de lavor, o que se contrata é o resultado do trabalho, o produto do serviço, enquanto que na locação de serviço, remunera-se o trabalho em si mesmo, paga-se a pessoa que põe à disposição de outro a sua atividade.
Empreitada de material é aquela em que o empreiteiro concorre com a mão-de- obra e os materiais, correndo ambos por sua conta. É a modalidade mais freqüente, na qual o empreiteiro assume os riscos integrais pela execução da obra, respondendo, assim, pela boa qualidade de tudo o que empregou na construção, como pela perfeição de seu trabalho. O empreiteiro contrai, por conseqüência, ao mesmo tempo a obrigação de fazer e de dar. Não é um contrato de compra e venda de materiais, onde só existe a obrigação de dar. O empreiteiro se compromete a mais: deve fazer (executar a obra) e, ao final, depois de construí-la, tem a obrigação de dar (entregar o bem como contratado).
4 - CONTRATO POR EMPREITADA NA CONSTRUÇÃO CIVIL, para fins deste ato, é aquele celebrado por empresas proprietárias, donas de obra ou incorporadoras, com empresa contratada para execução de obra ou serviço na construção civil, no todo ou em parte.
A empreitada pode compreender algumas modalidades ou tipos. Em qualquer delas, o contrato de empreitada tem natureza civil. A empreitada por ser classificada, assim:
a) quanto ao modo de execução:
- Empreitada de material;
- Empreitada de lavor;
- Empreitada integral;
b) quanto à remuneração do empreiteiro:
- Empreitada por preço global; e
- Empreitada por preço unitário.
Obra, dependendo do que for ajustado, pode ser a construção completa ou apenas uma de suas etapas ou partes.
4.1 - CONTRATO POR EMPREITADA TOTAL é aquele celebrado exclusivamente com empresa construtora, registrada no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura - CREA, que assume a responsabilidade direta pela execução total da obra, com ou sem fornecimento de material;
Exclusivamente com empresa construtora e com registro no CREA.
De acordo com a Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE, as empresas construtoras classificam-se nos seguintes códigos:
- CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIOS E OBRAS DE ENGENHARIA CIVIL
4521-7 Edificações (residenciais, industriais, comerciais e de serviços0
4522-5 Obras viárias
4523-3 Grandes estruturas e obras de arte
4524-1 Obras de urbanização e paisagismo
4525-0 Montagem de estruturas
4529-2 Obras de outros tipos
4.1.1 - Compreende-se como execução total da obra a responsabilidade pela execução de todos os projetos a ela pertinentes .
A ART Anotação de Responsabilidade Técnica, instituída pela Lei Federal n. 6.496, de 7 de dezembro de 1977, é o meio legal para demonstrar a responsabilidade pela execução dos projetos.
Observe que somente da execução dos projetos deve ser haver a responsabilidade, portanto, a elaboração dos mesmos pode ser de responsabilidade de terceiros.
A execução é exclusivamente pela empresa construtora.
4.2 - CONTRATO POR EMPREITADA PARCIAL é aquele celebrado com empresa prestadora de serviços na área de construção civil para execução de parte da obra com, ou sem, fornecimento de material.
Diferencia-se da "empreitada total" devido ao fato de não determinar a exclusividade da empresa construtora, dispondo que pode ser realizado com empresa prestadora de serviços na área de construção civil.
4.3 - Considera-se OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL a construção, demolição, reforma, ou ampliação de edificação, ou outra benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo.
Construção civil é a ação deliberada do ser humano com o objetivo de alcançar, de acordo com um projeto de engenharia, resultado material consistente na transformação de bem imóvel, de modo economicamente positivo.
5 - CONTRATO DE SUBEMPREITADA NA CONSTRUÇÃO CIVIL é o contrato celebrado entre empreiteira e outras empresas para a execução de obra ou de serviços na construção civil, no todo ou em parte, com ou sem fornecimento de material.
A subempreitada é um contrato derivado (expressão que serve para explicar que ele depende de um contrato principal, o de empreitada. Pode ser total ou parcial (conforme abranja todo o conjunto da obra ou parte dela).
6 -EMPRESA, é aquela definida no inciso I e parágrafo único do artigo 15 da Lei 8.212/91.
Considera-se empresa:
A firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional.
6.1 - Não se aplicam as disposições deste ato à missão diplomática, à repartição consular de carreira estrangeira, à pessoa física e ao autônomo equiparado à empresa.
O parágrafo único do artigo 15 da Lei 8.212/91 considera empresa: "o autônomo e equiparado em relação a segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreira estrangeira", porém, para fins de aplicação dessa Ordem de Serviço não serão considerados, ficando dispensados da retenção.
7 - ESTABELECIMENTO é uma unidade ou dependência integrante da estrutura organizacional, onde a empresa desenvolve suas atividades, sujeita à inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ ou Cadastro Específico do INSS - CEI, para os fins de direito e de fato, assim caracterizados no âmbito previdenciário.
Estão obrigadas a se inscrever no CNPJ, todas as pessoas jurídicas, além dos: i condomínios que aufiram ou paguem rendimentos sujeitos à incidência do Imposto de Renda na Fonte; ii consórcios constituídos na forma dos arts. 278 e 279 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976; iii os clubes de investimento a que se refere o item I da Instrução Normativa SRF n. 111, de 31 de outubro de 1984.
Todo proprietário de obra de construção civil particular está obrigado, por lei, a fazer matrícula no INSS até 30 dias a contar do início da construção, com exceção da construção familiar com área inferior de 70 metros quadrados, destinado a uso próprio e construída sem a utilização de mão-de-obra assalariada.
Está obrigado a fazer matrícula no INSS o autônomo equiparado à empresa.
