Sumário:1. Introdução; 2. Contratos. Uma noção introdutória; 3. Contratos administrativos; 3.1. Linhas iniciais; 3.2. Origem histórica dos contratos administrativos; 3.3. Conceito moderno de contratos administrativos; 4. Cláusulas exorbitantes; 4.1. Linhas iniciais; 4.2. O fundamento moderno de validade das cláusulas exorbitantes. O "princípio" da supremacia do interesse público; 5. A incompatibilidade do instituto das cláusulas exorbitantes com os paradigmas do estado democrático de direito; 5.1. Linhas iniciais; 5.2. Da supremacia do interesse público à supremacia dos direitos fundamentais. A valorização do indivíduo como caminho para a efetiva constitucionalização do direito administrativo; 5.3. As cláusulas exorbitantes diante de uma hermenêutica crítica do "princípio" da supremacia do interesse público; 5.4. As cláusulas exorbitantes e o princípio da confiança legítima;. 5.4.1. Linhas introdutórias; 5.4.2. O princípio da confiança legítima. Origem e conceito; 5.4.3. A submissão dos contratos administrativos ao princípio da confiança legítima. Incompatibilidade entre o instituto das cláusulas exorbitantes e a tutela da confiança; 6. Conclusão.
RESUMO
O presente trabalho tem por escopo demonstrar que as cláusulas exorbitantes do contrato administrativo, concebidas como uma prerrogativa estatal que permite a instabilização da relação contratual travada com o particular, não se compatibilizam com os contornos do atual Estado Democrático de Direito. Seja porque o princípio do Estado Democrático de Direito encontra como pedra base a supremacia da constituição e a supremacia dos direitos fundamentais, de modo a não comportar mais a ideia moderna de supremacia do interesse público e, por conseguinte, prerrogativas que nela encontram seu fundamento de validade; seja ainda pelo fato de o instituto das cláusulas exorbitantes constituírem elemento de clara afronta a um dos mais básicos princípios do Estado Democrático de Direito, qual seja o Princípio da Confiança Legítima.
Palavras-chave: Contrato Administrativo. Cláusulas Exorbitantes. Supremacia do Interesse Público. Princípio da Confiança Legítima. Direito Administrativo.
RESUMEN
Este trabajo tiene como objetivo demostrar que las cláusulas exorbitantes del contrato administrativo, concebidas como una prerrogativa estatal que permite la inestabilidad de la relación contractual establecida con el particular, no son compatibles con el actual Estado de Derecho. Ya sea porque el principio del Estado Democrático de Derecho encuentra como piedra angular la supremacía de la constitución y la supremacía de los derechos fundamentales, de modo que no determina más la idea moderna de la supremacía del interés público y, por consiguiente, las prerrogativas que encuentren en esta supremacía su fundamento; o por el hecho de que la instauración de las cláusulas exorbitantes constituyen un elemento de contraposición a una de los más elementales principios del Estado Democrático de Derecho, con independencia del Principio de Confianza Legítima.
Palabras clave: Contrato Administrativo. Cláusulas Exorbitantes. Supremacía del Interés Público. Principio de Confianza Legítima. Derecho Administrativo.
1.INTRODUÇÃO
Tributário da doutrina francesa, o Direito Administrativo brasileiro, como não poderia deixar de ser, foi concebido sobre dois pilares fundamentais, quais sejam: a supremacia do interesse público sobre os interesses privados e a indisponibilidade do interesse público [01].
Desde a sua oficial concepção, ao fim do ancien régime e nascimento do próprio Estado de Direito, por volta de 1800, até poucas décadas atrás, o Direito Administrativo – também o brasileiro - jamais precisou questionar a solidez de tais bases.
Tal fato decorreu da curiosa – ou assombrosa - capacidade de "adaptação" e a conveniência no manuseio dos conceitos de supremacia do interesse público e de sua indisponibilidade, ao ponto de, nas épocas mais sombrias da história brasileira, serem utilizados pelos detentores do Poder para justificar os seus mais espúrios anseios autoritários.
As prerrogativas de potestade mais diversas também sempre encontraram amparo final no aberto conceito de supremacia do interesse público sobre os interesses privados.
No campo das relações contratuais travadas pelo Estado, aprendeu-se a repetir, sem ao menos questionar, que para a consecução de objetivos de interesse público, impunha-se que a Administração atuasse sempre com supremacia de poder, figurando, assim, numa clara situação de verticalidade em relação aos contratantes privados.
O Estado encontrou desse modo, no chamado princípio da supremacia do interesse público, o fundamento de validade para a quebra da isonomia, também, e mais acentuadamente até, nas relações contratuais.
O que se pretende demonstrar, no bojo do presente trabalho, é que, embora tenha a doutrina administrativista tardado a perceber, as alterações sociais e políticas, especialmente afloradas em razão do que se acostumou a chamar de pós-modernidade, já impõem seus reflexos também sobre o Direito Administrativo e, de um modo mais amplo, sobre as relações – inclusive as contratuais – travadas entre o Estado e seus administrados.
Almeja-se, assim, esclarecer que a mudança de paradigmas imposta pela pós-modernidade clama pela revisão, e até mesmo abolição, de prerrogativas que se amparavam exclusivamente no dogma da supremacia do interesse público sobre os interesses privados, cujo exemplo mais expressivo é, muito provavelmente, o instituto das cláusulas exorbitantes ou derrogatórias do direito privado.
Como a didática sugere que se vá do gênero à espécie, considerou-se oportuno fazer um breve apanhado acerca do conceito de contratos, conforme concebido no direito privado, passando, somente então, à análise do conceito de contrato administrativo e de sua característica primacial: a presença de cláusulas exorbitantes.
Concedidos os elementos de pré-compreensão do tema, entendeu-se já ser oportuno partir para a análise e discussão do problema específico.
Nessas linhas, buscou-se demonstrar que a ideia de existência de uma prerrogativa estatal que permitisse a instabilização da relação contratual travada com o particular, por meio da alteração inopinada das condições previamente pactuadas, não se compatibiliza com os contornos do atual Estado Democrático de Direito.
Esse ponto de vista é defendido por duas razões básicas, quais sejam:
1. O princípio do Estado Democrático de Direito encontra como pedra base a supremacia da constituição e a supremacia dos direitos fundamentais, de modo a não comportar mais a ideia moderna de supremacia do interesse público e, por conseguinte, prerrogativas que nela encontram seu fundamento de validade.
2. O Estado Democrático de Direito possui como um dos seus princípios básicos a segurança jurídica, em grande parte protegida por meio da promoção da tutela da confiança, conceitos que claramente não se alinham à concepção de uma prerrogativa que permite que o Estado unilateralmente promova alterações em condições previamente pactuadas num contrato.
2.CONTRATOS. UMA NOÇÃO INTRODUTÓRIA.
A complexa tarefa de definição do conceito jurídico de contrato, felizmente, foi executada de modo exaustivo e satisfatório pelos grandes tratadistas do Direito Civil, o que não nos impede de, despretensiosamente, tecer alguns breves comentários acerca do instituto, ainda que sirvam eles, na prática, mais como introdução ao tema a ser abordado nas linhas subsequentes que como verdadeiro acréscimo doutrinário.
O termo contractus, no direito romano [02], designa a relação que se forma em virtude de um acordo de vontades. O acordo em si mesmo, considerado como elemento subjetivo dos consentimentos que se encontram, era, naquele sistema jurídico, definido por meio das expressões conventio, conventum, pactum. [03]
O clássico Messineo, citado pelo Mestre Silvio Rodrigues, em uma brilhante definição de cunho muito mais teleológico e social do que estritamente jurídico, considera o contrato como "(...) o instrumento prático que realiza o mister de harmonizar interesses não coincidentes. Ele é o veículo da circulação da riqueza e, por conseguinte, só se pode concebê-lo, como instituição pura de direito privado, em regimes que admitem a propriedade individual." [04]
Na visão ainda atual do insuperável civilista Eduardo Espínola, o contrato "(...) se define como uma convenção que se manifesta pelo encontro de duas declarações de vontade que se destinam a constituir uma obrigação" [05].
Não obstante o brilhantismo do conceito, peca por não abranger as hipóteses de contratos que envolvem mais de duas declarações de vontade, e.g., os contratos de sociedade, não considerando, ainda, que de um único pacto possa decorrer mais de uma obrigação.
Já o saudoso mestre baiano, Orlando Gomes, não incide na mesma falha, ao esclarecer que:
A escala na genealogia do conceito de contrato sobe ao negócio jurídico, denominado entre nós ato jurídico, e daí sobe para o fato jurídico.
Nessa perspectiva, o contrato é uma espécie de negócio jurídico que se distingue, na formação, por exigir a presença pelo menos de duas partes. Contrato é, portanto, negócio jurídico bilateral, ou plurilateral. [06]
Essa definição não destoa da propagada por Caio Mário, segundo o qual:
[...] contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Dizendo-o mais sucintamente, e reportando-nos à noção que demos de negócio jurídico (nº. 82, supra, vol.I), podemos definir contrato como o "acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos". [07]
Como visto, o contrato possui como elemento fundamental a vontade humana. "Ao analisá-la, dois momentos distintos podem ser apreciados: um momento subjetivo, psicológico, interno, representado pela própria formação do querer, e um momento objetivo, em que a vontade se reflete através da declaração." [08]
Para o Direito, a priori, somente a vontade manifestada é vinculativa e, portanto, é geradora de consequências jurídicas.
A relevância da manifestação das vontades por meio da declaração é evidenciada no conceito do atemporal mestre latino Alfredo Orgaz, para quem somente há contrato "cuando dos o más personas se ponen de acuerdo sobre uma declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos" [09].
O Mestre Italiano Roberto de Ruggiero, em brilhante ponderação, destaca que a ideia básica do contrato reside no conceito de consenso, entendido como "o encontro de duas declarações de vontade, que partindo de dois sujeitos diversos se dirigem a um fim comum, fundindo-se." [10]
Nessa linha, conclui Ruggiero que, ao "fundirem-se", as declarações de vontade:
[...] dão origem a uma nova e única vontade, a chamada vontade contratual, que é o resultado e não a soma das vontades singulares e constitui por isso uma entidade nova, capaz de produzir o efeito jurídico desejado e subtraída para sempre à livre disponibilidade de uma só das partes [...] [11]
Em síntese, o contrato pode ser definido como o acordo de duas ou mais vontades, qualificadas de modo a gerarem efeitos jurídicos.
Não se pode perder de vistas que é a lei que empresta eficácia à manifestação volitiva em questão, funcionando assim como fonte mediata das obrigações decorrentes do acordo, em que a vontade das partes aparece como fonte imediata.
É isso que prega Caio Mário ao, sobre o contrato, apontar que "seu habitat é a ordem legal. Seu efeito, a criação de direitos e obrigações." [12]
O contrato, ainda que nos moldes clássicos – ou seja, concebido como instituto típico do direito privado – constitui obviamente o gênero, do qual necessariamente decorrem as suas diversas espécies, e.g. contratos comerciais, de consumo, eletrônicos e mesmo os contratos administrativos, por mais particularidades que os permeiem.
Conforme esclarece o já citado Professor Orlando Gomes, "a idéia de contrato aplica-se em todas as ramificações do Direito e abrange todas as figuras jurídicas que nascem do concurso de vontades, seja qual for a sua modalidade ou a sua eficácia." [13]
Em sendo assim, tecidas as sucintas considerações acima concernentes ao gênero: contrato, pode-se então partir em busca da conceituação da espécie: contrato administrativo, o que se fará no tópico seguinte.
3.CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
3.1. LINHAS INICIAIS
Consoante antecipado, constituindo o contrato administrativo, acima de tudo, um contrato, não se pode afastar seu conceito da definição dos contratos em geral. Assim, os contratos administrativos constituem acordos de vontade dos quais decorrem obrigações. Acordos de vontades aos quais a lei empresta eficácia, qualificando-os de modo a os tornarem aptos a gerar efeitos jurídicos.
Em conceito descritivo lançado em seu Dicionário de Direito Administrativo, José Cretella Júnior expõe que o contrato administrativo é a:
Convenção ou acordo celebrado por pessoa jurídica pública com outra pessoa jurídica pública ou com particular, tendo em vista o interesse público. Em sentido genérico, contratos da Administração são acordos de vontades contrapostas de que participa a Administração, combinados para produzir conseqüências jurídicas sobre as partes contratantes. [14]
Segundo o mestre lusitano, Sérvulo Correia:
O contrato administrativo é um contrato que constitui um processo próprio de agir da administração pública e que cria, modifica ou extingue relações jurídicas, disciplinadas em termos específicos do sujeito administrativo, entre pessoas coletivas da administração ou entre a administração e os particulares. [15]
Complementando a ideia propagada pelo Mestre de Coimbra, o Prof. Celso Antônio Bandeira de Melo acentua que:
Nem todas as relações jurídicas travadas entre a administração e terceiros resultam de atos unilaterais. Muitas delas procedem de acordos de vontade entre o Poder Público e terceiros. A estas últimas costuma-se denominar ‘contratos’ [16].
Por oportuno, é importante de logo destacar que, dentro da linha seguida no presente estudo, de nada – ou de muito pouco – valerá a distinção aceita por parte da doutrina acerca da divisão dos contratos travados pela Administração em contratos privados ou públicos da Administração, razão pela qual se utilizará, sem qualquer distinção, os termos contratos da Administração, contratos públicos da Administração ou, ainda, contratos administrativos.
Entende-se que, para o objetivo específico deste trabalho, não haverá acréscimo ou prejuízo em razão da não utilização de tal classificação, até porque não são poucos os doutrinadores que, a exemplo de Lúcia Valle Figueiredo, defendem taxativamente que "inexistem contratos privados da Administração", propagando que "existem – isto sim – contratos da Administração Pública ora sob o maior influxo de regras de Direito Privado" [17].
Chegada à conclusão aparentemente óbvia de que o contrato administrativo é, acima de tudo, um contrato, importa realizar, a tarefa - não tão primária - de estabelecer quais as particularidades que distinguem essa espécie contratual dentre as demais do gênero, o que, certamente, pressupõe uma investigação história do instituto.
3.2. ORIGEM HISTÓRICA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
É natural que, ao iniciar-se um estudo sobre a origem do contrato administrativo, que leva em consideração, por certo, a origem do próprio Direito Administrativo, aflore a tentação de reproduzir o romântico relato que associa o surgimento desse ramo do Direito ao fim do ancien régime e nascimento do próprio Estado de Direito, por volta de 1800.
Respeitáveis doutrinadores, a exemplo do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello são, inclusive, taxativos ao afirmar que:
O Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito. Nada semelhante àquilo que chamamos de Direito Administrativo existia no período histórico que precede a submissão do Estado à ordem jurídica. Antes disso, nas relações entre o Poder, encarnado na pessoa do soberano, e os membros da sociedade, então súditos – e não cidadãos – vigoravam idéias que bem se sintetizam em certas máximas clássicas, de todos conhecidas, quais as de que quod principi placuit leges haber vigorem: o que agrada ao príncipe tem vigor de lei. Ou ainda: "o próprio da soberania é impor-se a todos sem compensação"; ou mesmo: "o rei não pode errar".
O advento do Estado de Direito promoveu profunda subversão nestas idéias políticas, que eram juridicamente aceitas. Ao firmar a submissão do Estado, isto é, do Poder ao Direito e ao regular a ação dos governantes nas relações com os administrados, fundando assim o Direito Administrativo, este último veio trazer, em antítese ao período histórico precedente – o do Estado de Polícia – justamente a disciplina do Poder, sua contenção e a inauguração dos direitos dos, já agora, administrados – não mais súditos. [18]
Ocorre que a verdade não é tão bela, embora seja, inegavelmente, muito mais instigante.
Como bem alerta o Prof. Gustavo Binenbojm:
A associação da gênese do direito administrativo ao advento do Estado de direito e do princípio da separação de poderes na França pós-revolucionária caracteriza erro histórico e reprodução acrítica de um discurso de embotamento da realidade repetido por sucessivas gerações, constituindo aquilo que Paulo Otero denominou ilusão garantística da gênese. O surgimento do direito administrativo, e de suas categorias jurídicas peculiares (supremacia do interesse público, prerrogativas da Administração, discricionariedade, insindicabilidade do mérito administrativo, dentre outras), representou antes uma forma de reprodução e sobrevivência das práticas administrativas do Antigo Regime que a sua superação. A juridicização embrionária da Administração Pública não logrou subordiná-la ao direito; ao revés, serviu-lhe apenas de revestimento e aparato retórico para sua perpetuação fora da esfera de controle dos cidadãos. [19]
Sob tais pressupostos históricos se pode afirmar sem receios que, herdeiro do Absolutismo, o Direito Administrativo já nasce marcado pelo "gene" da imperatividade, sob um ideário claro de desigualdade entre o Poder "Público" e os indivíduos.
Como bem pontua Diogo de Figueiredo Moreira Neto, "em suma: a imperatividade, enquanto princípio excepcionador da ‘igualdade perante a lei’, induzia a assimetria, que, por sua vez, justificava a multiplicação de prerrogativas de toda sorte." [20]
Consoante esclarecido linhas acima, a mudança de paradigmas naturalmente decorrente do transcurso do Estado Absolutista para o Estado Moderno não fora capaz de alterar, em termos não só adjetivos, mas também substantivos, a "assimetria" entre Estado e Indivíduos.
A análise acurada da história demonstra que, em termos práticos, o que se registrou foi a mudança do fundamento substantivo das prerrogativas do Estado, que, da imperatividade (das razões de Estado), se deslocou para o dito ‘interesse público’, de modo que a exceção ao princípio da igualdade perante a lei passou a ser justificada pelo ordenamento jurídico, passando a própria lei a fixar as hipóteses de "desigualação" [21].
É nesse sentido que prega o Mestre Gustavo Binenbojm ao, de modo preciso, esclarecer que:
O velho dogma absolutista da verticalidade das relações entre soberano e seus súditos serviria para justificar, sob o manto da supremacia do interesse público sobre os interesses particulares, a quebra da isonomia. [22]
Fora justamente sob tais influências que à doutrina francesa, claramente lastreada na jurisprudência do seu Conselho de Estado, desenvolveu a chamada teoria do "contrato administrativo".
Como bem ressaltado pelo Prof. Celso Antônio Bandeira de Melo [23], os juristas brasileiros, em sua maioria, acabaram por trilhar o "seguro" caminho já desbravado pelos franceses, o que, inegavelmente, tornou a doutrina nacional uma reflexa teorização acerca da jurisprudência francesa sobre a questão.
Nessa linha, não é desarrazoado afirmar que, analisando as bases sobre as quais se apoiaram os primeiros arestos do Conselho de Estado Francês estar-se-á, também de forma reflexa, desvelando os pilares da clássica teoria do contrato administrativo.
Segundo o já citado Mestre, Celso Antônio Bandeira de Melo:
O Conselho de Estado da França teve diante de si, fundamentalmente, dois problemas para solucionar, a saber: a) quais os poderes ou sujeições inerentes ao "contrato administrativo", ou seja, qual seu regime; b) quando se deve reputar administrativo um contrato, e, portanto, submisso a este regime.
Com relação ao primeiro aspecto, não é difícil verificar que os traços peculiares ao regime do ‘contrato administrativo’ giram em torno da supremacia de uma das partes, que, a seu turno, procede a prevalência do interesse público sobre interesses privados.
Com relação ao segundo aspecto, - o de saber-se quando tal ou qual contrato é administrativo -, firmou-se o entendimento de que teria este caráter o contrato firmado pela Administração que atendesse a um dentre estes três requisitos: a) receber tal qualificação por lei; b) ter por objeto a própria execução de um serviço público; c) conter cláusulas ‘exorbitantes’ [24].
No que se refere ao objeto específico do presente estudo, importa destacar que, desde os primeiros ensaios doutrinários voltados à conceituação dos contratos administrativos, a suposta existência de um interesse público, in genere e a priori, superior aos interesses privados eventualmente envolvidos, bem como a presença de cláusulas contratuais ditas "exorbitantes", constituíam fatores caracterizadores do próprio contrato administrativo.
- 3.3. CONCEITO MODERNO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A bem da verdade, nem o transcurso de séculos foi suficiente para afastar, durante toda a modernidade e porque não dizer até mesmo durante os dias atuais, ao menos para parte expressiva da doutrina, o conceito originário dos contratos administrativos.
A associação do contrato administrativo à ideia de um acordo de vontades em que se registra a supremacia de uma das partes da avença, a Administração, em razão da prevalência do "interesse público" que esta representaria, e que lhe facultaria, portanto, a possibilidade de instabilizar as condições inicialmente pactuadas representa, certamente, a base do conceito moderno do instituto, cuja força de aceitação perdura, embora não mais intocável, até os dias atuais.
Doutrinadores de inegável relevância e brilhantismo, a exemplo do Prof. Celso Antônio Bandeira de Melo, claramente embebidos em ideais tipicamente modernos, defendem que o contrato administrativo:
[...] é um tipo de avença travada entre a administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições do interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado" [25].
[...] apresentam originalidade em relação às congêneres do direito privado, pela circunstância de sua disciplina jurídica sofrer o influxo de um interesse público qualificado a ser, por via delas (‘avenças’), satisfeito. [26]
Citando Caio Tácito, Bandeira de Melo chega a defender que "a tônica do contrato se desloca da simples harmonia de interesses para a consecução de um fim de interesse público." [27]
É esse também o entendimento do Mestre Hely Lopes Meireles ao defender que:
Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com outra entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições desejadas pela própria Administração. [28]
Complementa o festejado publicista no sentido de que:
Da sua característica essencial, consubstanciada na participação da Administração com supremacia de poder, resultam para o contrato administrativo certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos a normas do direito privado, não ostentam. Tais peculiaridades constituem genericamente as chamadas cláusulas exorbitantes, explícitas ou implícitas em todo contrato administrativo. [29]
O Mestre Edmir Netto de Araújo, ao definir os elementos caracterizadores do contrato administrativo acaba por acentuar que:
Em suma, o contrato administrativo exige a presença de uma pessoa de direito público (a Administração) na relação contratual, deve ter por objetivo a realização de finalidades de interesse público, sejam serviços públicos ou não, e o que o diferencia do contrato de direito privado é a posição de supremacia que o Estado assume em relação à parte contratante, que se manifesta especialmente através da inserção (explícita ou implícita), no contrato, de cláusulas exorbitantes e derrogatórias do direito comum, que não poderiam constar de um contrato privado, pois atentariam contra a ordem pública. [30]
Também José Cretella Júnior se filia a esse entendimento ao defender que:
Os contratos públicos da Administração, ao contrário, pelas características especialíssimas de que se revestem, estão sujeitos a regime autônomo, típico, que "ultrapassa", "derroga" ou "exorbita" as normas do direito comum, o que é evidente, porque as pessoas administrativas, quando contratam, não se encontram na mesma situação dos simples particulares: outras as finalidades, outras as condições, outro o regime jurídico. "Cláusulas" que escapam ao direito comum, chamadas exorbitantes ou derrogatórias, inserem-se nos contratos administrativos, dando-lhes fisionomia peculiar, diversa da que revelam os contratos do direito privado. No contrato administrativo, fica o Estado em posição privilegiada, visto que se acham, em jogo, fins de interesse público. [31]
O entendimento da jurisprudencial nacional se coaduna com o conceito doutrinário, conforme registra a seguinte decisão do Ministro Castro Meira do Superior Tribunal de Justiça:
1. Distinguem-se os contratos administrativos dos contratos de direito privado pela existência de cláusulas ditas exorbitantes, decorrentes da participação da administração na relação jurídica bilateral, que detém supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste, por meio de edital de licitação, utilizando normas de direito privado, no âmbito do direito público.
2. Os contratos administrativos regem-se não só pelas suas cláusulas, mas, também, pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes supletivamente as normas de direito privado.
3. A Administração Pública tem a possibilidade, por meio das cláusulas chamadas exorbitantes, que são impostas pelo Poder Público, de rescindir unilateralmente o contrato. [32]
Essa visão jurisprudencial nacional resulta do alinhamento dos tribunais brasileiros com a jurisprudência ainda majoritária da Europa continental.
Exemplo desse alinhamento se encontra no Supremo Tribunal Administrativo português que, como regra, defende a ideia de que a característica determinante do contrato administrativo, e que o distancia dos contratos privados, reside na presença da Administração pública numa posição de superioridade em relação ao contratante particular.
I - O bloco de legalidade de um contrato administrativo de concessão de obras públicas é constituído pelas leis formais que, especialmente o autorizam, pelas cláusulas aprovadas, bem como pelas leis, regulamentos e princípios gerais que se lhe aplicam. II - Sem prejuízo da regulamentação específica, do princípio constitucional consagrado no art. 266/1 CRP resulta a precedência do interesse público que se projecta na supremacia especial da Administração em tais contratos. [33]
Trilhando essa linha de intelecção, qual seja a pautada na assimetria entre Estado e Indivíduos, cuja justificativa se encontraria na pressuposição da existência de um interesse público prevalente sobre os eventuais interesses dos particulares, a doutrina e jurisprudência passaram a adotar como dogma, inclusive responsável pela própria caracterização dos contratos administrativos, a presença de cláusulas ditas exorbitantes, concebidas como instrumentos essenciais ao alcance do "interesse público" nos contratos firmados pela administração.
