Da incompatibilidade entre as cláusulas exorbitantes do contrato administrativo e os paradigmas do Estado Democrático de Direito.

6. CONCLUSÃO

Diante de tudo o que foi exposto no corpo do presente trabalho, se pode concluir que, com a nova dimensão política e social trazida pela realidade pós-moderna, o Direito Administrativo se vê forçado a reconhecer novos paradigmas.

A doutrina administrativista não pode pretender apartar-se desse movimento mais amplo que, como bem ressaltado por Maria Celina Bodin, já "se faz notar em todos os campos do ordenamento." ^[96]

As bases do Direito Público foram estremecidas com o reconhecimento da ruptura de um dos seus mais profundos pilares: a supremacia do interesse público.

Não há como, na contemporaneidade, não se curvar ao entendimento de que, com o advento da Carta Magna de 1988, o rígido antagonismo entre público e privado vem claramente perdendo sentido.

Especialmente no campo contratual, a Administração, para conformar-se ao Estado Democrático de Direito, tem que se esforçar para contrariar sua vocação impositiva e aprender a ser consensualista e confiável, o que contribuirá para que o Estado se torne inclusive mais atrativo e competitivo.

A revisão, e mesmo a abolição, de antigos dogmas do Direito Administrativo moderno, cujo exemplo mais expressivo se vislumbra na supremacia do interesse público, colocam determinadas prerrogativas, que neles encontravam seu fundamento de validade, em situação de clara incompatibilidade com o Estado Democrático de Direito.

A transposição do discurso até então apregoado para o objeto específico do presente trabalho importa em reconhecer que a prerrogativa da Administração, consubstanciada na faculdade de alteração unilateral das condições previamente pactuadas em contratos celebrados com particulares, não é compatível com o atual estágio de desenvolvimento da democracia e do constitucionalismo, em especial no Brasil.

Defende-se tal ponto de vista por duas claras razões:

1. Não há como se entender como válida, e compatível com o Estado Democrático de Direito, uma prerrogativa que encontre seu fundamento de validade no dogma da supremacia do interesse público sobre os interesses privados, quando se reconhece que o advento do próprio Estado Democrático implicou na necessária substituição da supremacia do interesse público pelo reconhecimento da supremacia dos direitos fundamentais.

2. Ainda que assim não o fosse, ou seja, ainda que se pudesse, nos moldes atuais da democracia constitucional, acolher o conceito de supremacia do interesse público sobre os interesses privados – o que definitivamente não é a hipótese -, haveria de, ao menos, se levar em conta que a prerrogativa de instabilização contratual, consubstanciada no conceito de cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, constitui instrumento que atenta contra o mais nobre fim público contido na disciplina contratual, qual seja: o de servir de instrumento de promoção da paz social, da segurança jurídica e da estabilidade das relações jurídicas.

Em outras palavras, não pode o Estado, no papel de "incansável paladino da defesa do interesse público" que lhe atribuiu o próprio Direito Administrativo moderno, atuar como maior ofensor das condições previamente contratadas com o particular, vez que essa conduta atenta não só contra a maior função social dos contratos, como também contra um dos princípios mais relevantes do Estado Democrático de Direito: o Princípio da Tutela da Confiança Legítima.

REFERÊNCIAS

ARAÚJO, Edmir Netto de, Contrato administrativo, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1987.

ÁVILA, Humberto, Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 4 ed., São Paulo : Malheiros Editores, 2005

BAPTISTA, Patrícia, A tutela da confiança legítima como limite ao exercício do poder normativo da administração pública – A proteção das expectativas legítimas dos cidadãos como limite à retroatividade normativa in RDE – Revista de Direito do Estado, nº. 3, Rio de Janeiro : Renovar, 2006.

BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 6 ed., São Paulo: Saraiva, 2004.

BINENBOJM, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo, 1ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

BORGES, Alice Gonzalez, Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução? in RDE – Revista de Direito do Estado, nº. 3, Rio de Janeiro : Renovar, 2006.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº. 300.116 – SP (2001/0005309-2), Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, D.J. 25.02.2002.

_______. Superior Tribunal de Justiça, REsp 737741 / RJ, RECURSO ESPECIAL 2005/0037056-6, Rel. Min. Castro Meira, D.J. 03/10/2006.

_______. Superior Tribunal de Justiça, Recurso em Mandado de Segurança nº. 1.694-8 - RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, D.J. 24.04.1994.

________. Superior Tribunal de Justiça, RMS 20264 / RO, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, 2005/0104486-6, D.J. 06/02/2007.

________. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº. 300.116 – SP (2001/0005309-2), D.J. 25.02.2002.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituição, Editora Almedina : Coimbra, 4ª ed. 2000.

_______. Constituição dirigente e vinculação do legislador – contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas, Coimbra : Coimbra Editora, 2ª ed., 2001.

CORREIA, Sérvulo, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Livraria Almedina, Coimbra, 1987.

CRETELLA JÚNIOR, José, Dicionário de direito administrativo, 3 ed., Rio de Janeiro : Forense, 1978

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DELGADO, José Augusto. O Contrato no código civil e a sua função social. Revista Jurídica, São Paulo, ano 52, n. 322, p. 7-28, ago. 2004.

ESPANHA, Tribunal Supremo Espanhol RC 5959/2001, 21 de fevereiro de 2006.

ESPÍNOLA, Eduardo, Sistema do direito civil brasileiro, v.2, tomo II, São Paulo : Editora Freitas Bastos, 1945.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Vademecum de licitações e contratos, Belo Horizonte : Fórum, 2004.

FERRAZ, Ana Cândida da Cunha, Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do poder executivo, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1994.

FONSECA, João Bosco Leopoldino da, Direito econômico, Rio de Janeiro : Forense, 2003.

FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira, Contratos administrativos, São Paulo : Saraiva, 1981.

GOMES, Orlando, Contratos, 13 ed., Rio de Janeiro : Forense, 1994.

______, Direito privado: novos aspectos, Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1961.

MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e aplicação do direito, 3 ed., Rio de Janeiro : Editora Freitas Bastos, 1941.

MEDEIROS, Marcelo, A trajetória do welfare state no brasil: papel redistributivo das políticas sociais dos anos 1930 aos anos 1990, Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, Brasília, 2001. Disponível em <http://www.ipea.gov.br/pub/td/td_2001/td_0852.pdf>. Acesso em 20 de fevereiro de 2008.

MEIRELES, Hely Lopes, Licitação e contrato administrativo, 9 ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1990.

MELO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, 17ª ed., São Paulo: Malheiros Editores.

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de direito constitucional, São Paulo : Saraiva, 2007.

MORAES, Maria Celina Bodin, A caminho de um Direito Civil Constitucional in Revista Estado, Direito e Sociedade, vol. 1, 1991, publicação do Departamento de Ciências Jurídicas da PUC-Rio.

NETO, Diogo de Figueiredo Moreira, Mutações do Direito Administrativo, 3ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2007.

NEVES, A. Castanheira, Digesta, Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros, v. 2, Coimbra : Coimbra Editora.

NEVES, Marcelo, Entre Têmis e Leviatã: Uma relação difícil: O Estado Democrático de Direito a partir e além de Luhmann e Habermas, São Paulo : Martins Fontes, 2006.

ORGAZ, Alfredo, Nuevos estudios de derecho civil, Buenos Aires : Editorial Bibliográfica Argentina, 1954.

PELAYO, Manuel Garcia, Idea de la política y otros escritos, Madrid : Centro de Estudos Constitucionales, 1983.

PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil, v. III, 10ª ed., Rio de Janeiro : Forense, 1999.

PORTUGAL, Tribunal Constitucional de Portugal, Acórdão nº 303/90. Disponível em <www.tribunalconstitucional.pt> Acesso em 18 de fevereiro de 2008.

______. Supremo Tribunal Administrativo, Processo nº. 041000. Disponível em <www.dgsi.pt>. Acesso em 18 de fevereiro de 2008.

______. Supremo Tribunal Administrativo, Processo: 042938, Disponível em <www.dgsi.pt>. Acesso em 18 de fevereiro de 2008.

RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, v. 3, São Paulo : Saraiva, 1999.

RUGGIERO, Roberto de, Instituições de direito civil, tradução da 6ª ed. Italiana por Paulo Capitanio, atual. Por Paulo Roberto Benasse, v.3, Campinas : Book Seller, 1999.

SANTOS, Boaventura de Sousa, O Estado e o Direito na Transição Pós-Moderna: para um Novo Senso Comum sobre o Poder e o Direito in Revista Crítica de Ciências Sociais, nº. 30, 1990.

SARMENTO, Daniel, Direitos fundamentais e relações privadas, Rio de Janeiro : Editora Lúmen Júris, 2004.

SCHREIBER, Anderson, A proibição de comportamento contraditório – tutela da confiança e o venire contra factum proprium – 2ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2007.

SOUSA, Marcelo Rebelo de, O concurso público na formação do contrato administrativo, Lisboa : LEX Edições Jurídicas, 1994.

Notas

1. BORGES, Alice Gonzalez, Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução? in RDE – Revista de Direito do Estado, nº. 3, Rio de Janeiro : Renovar, 2006.
2. Expressão elíptica de negotium contractual ou contractus negotti.
3. ESPÍNOLA, Eduardo, Sistema do direito civil brasileiro, v.2, tomo II, São Paulo : Editora Freitas Bastos, 1945, cap. IV, p. 34.
4. RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, v. 3, São Paulo : Saraiva, 1999, p. 10/11.
5. Ibdem, p. 34/35.
6. GOMES, Orlando, Contratos, 13 ed., Rio de Janeiro : Forense, 1994, p. 4.
7. PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil, v. III, 10ª ed., Rio de Janeiro : Forense, 1999, p. 2.
8. RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, v. 3, São Paulo : Saraiva, 1999, p. 55.
9. ORGAZ, Alfredo, Nuevos estudios de derecho civil, Buenos Aires : Editorial Bibliográfica Argentina, 1954, p. 25.
10. RUGGIERO, Roberto de, Instituições de direito civil, tradução da 6ª ed. Italiana por Paulo Capitanio, atual. Por Paulo Roberto Benasse, Campinas : Book Seller, 1999, v.3, p. 322.
11. Ibdem, p. 322.
12. Ibdem, p. 2.
13. Ibdem, p. 8.
14. CRETELLA JÚNIOR, José, Dicionário de direito administrativo, 3 ed., Rio de Janeiro : Forense, 1978, p. 153.
15. CORREIA, Sérvulo, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Livraria Almedina, Coimbra, 1987, p. 396.
16. MELO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, 17ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 567.
17. FIGUEIREDO, Lúcia Valle, Curso de Direito Administrativo, São Paulo : Malheiros Editores, 1994, p. 311.
18. Ibdem, p. 40.
19. Binenbojm, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo, 1ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 11.
20. NETO, Diogo de Figueiredo Moreira, Mutações do Direito Administrativo, 3ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2007, p. 407.
21. Sobre o tema discorre brilhantemente o Prof. Diogo de Figueiredo Moreira em sua obra Mutações do Direito Administrativo, 3ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2007.
22. Binenbojm, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo, 1ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 11.
23. MELO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, 17ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 569.
24. Ob. cit. p. 570.
25. Ob. cit. p. 573.
26. Ob. cit. p. 574.
27. Ibdem.
28. MEIRELES, Hely Lopes, Licitação e contrato administrativo, 9 ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1990, p. 172/173.
29. Ob. cit. p. 179.
30. ARAÚJO, Edmir Netto de, Contrato administrativo, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1987, p. 47.
31. Ibdem, p. 153.
32. Superior Tribunal de Justiça, REsp 737741 / RJ RECURSO ESPECIAL 2005/0037056-6, 03/10/2006.
33. Supremo Tribunal Administrativo, Processo: 042938, Data do Acordão: 30/09/99.
34. Ibdem. p. 180
35. Ibdem, p. 127.
36. Ibdem, p. 127.
37. Neto, Diogo de Figueiredo Moreira, Mutações do Direito Administrativo, 3ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2007, p. 417.
38. Ob. cit., p. 50.
39. MELO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, 17ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 60.
40. BORGES, Alice Gonzalez, Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução? in RDE – Revista de Direito do Estado, nº. 3, Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 139.
41. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Vademecum de licitações e contratos, Belo Horizonte : Fórum, 2004, p. 216.
42. Supremo Tribunal Administrativo, Processo: 042938, Data do Acordão: 19/02/2004.
43. Binenbojm, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo, 1ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 30.
44. "O pensamento organicista funda-se na idéia de que o indivíduo é, essencialmente, uma parte do todo social e de que o bem de cada um só se realiza quando assegurado o bem comum. Assim, tanto no organicismo antigo (v.g. Aristóteles) como no moderno (v.g. Hegel), a associação transindividual – e os interesses do grupo social – goza de supremacia sobre os interesses de suas partes, isto é, os indivíduos."

"Como é trivialmente reconhecido, o organicismo hegeliano representou a matriz teórica dos grandes sistemas políticos totalitários que varreram o mundo no século XX: o nazi-facismo e o comunismo."

"... segundo a visão utilitária, a melhor solução para cada problema sociopolítico seria aquela que promovesse, na maior escala, os interesses dos membros da sociedade política, individualmente considerados."

"... como os interesses individuais são as vezes conflitantes, a solução considerada justa pelo utilitarismo é aquela que justifica o sacrifício dos interesses de um membro da comunidade com um benefício superior, em termos comparativos, para os interesses de outros membros." Binenbojm, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo, 1ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 82/84

45. Binenbojm, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo, 1ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 31.
46. Neves, Marcelo, Entre Têmis e Leviatã: Uma relação difícil: O Estado Democrático de Direito a partir e além de Luhmann e Habermas – São Paulo : Martins Fontes, 2006, p. 246.
47. Ibdem, p. 247.
48. Binenbojm, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo, 1ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 102.
49. Sobre o movimento pós-modernista e seus reflexos na teoria do direito e do Estado: Santos, Boaventura de Sousa, O Estado e o Direito na Transição Pós-Moderna: para um Novo Senso Comum sobre o Poder e o Direito in Revista Crítica de Ciências Sociais, nº. 30, 1990.
50. Santos, Boaventura de Sousa, O Estado e o Direito na Transição Pós-Moderna: para um Novo Senso Comum sobre o Poder e o Direito in Revista Crítica de Ciências Sociais, nº. 30, 1990.
51. Santos, Boaventura de Sousa, O Estado e o Direito na Transição Pós-Moderna: para um Novo Senso Comum sobre o Poder e o Direito in Revista Crítica de Ciências Sociais, nº. 30, 1990, p. 15/16.
52. Moraes, Maria Celina Bodin, A caminho de um Direito Civil Constitucional in Revista Estado, Direito e Sociedade, vol. 1, 1991, publicação do Departamento de Ciências Jurídicas da PUC-Rio.
53. Ibdem.
54. DELGADO, José Augusto. O Contrato no código civil e a sua função social. Revista Jurídica, São Paulo, ano 52, n. 322, p. 7-28, ago. 2004.
55. MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de direito constitucional, São Paulo : Saraiva, 2007, p. 139.
56. "O direito administrativo, que até então só conhecia o parâmetro jurídico da eficácia – aptidão para a produção de efeitos, tout court – absorvia autopoieticamente, das ciências auxiliares, um novo parâmetro, juridicizando-o: o da eficiência – entendida como a produção de efeitos satisfatórios para a obtenção dos resultados visados pela lei." Neto, Diogo de Figueiredo Moreira, Mutações do Direito Administrativo, 3ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2007, p. 452.
57. Neto, Diogo de Figueiredo Moreira, Mutações do Direito Administrativo, 3ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2007, p. 409/410.
58. Canotilho, José Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituição, Editora Almedina : Coimbra, 4ª ed. 2000, p. 18/19.
59. Ibdem, p. 222.
60. Utiliza-se o termo independência propositadamente, a fim de destacar sua superioridade valorativa em relação à "mera" autonomia.
61. REALE, Miguel, Pluralismo e liberdade, São Paulo : Saraiva, 1963, p. 70-74 apud MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de direito constitucional, São Paulo : Saraiva, 2007, p. 139.
62. Ibdem, p. 140.
63. Sarmento, Daniel, Direitos fundamentais e relações privadas, Rio de Janeiro : Editora Lúmen Júris, 2004, p. 111.
64. BENOIT, Francis Paul, Le droit administratif français, Dalloz, 1968, p. 588 apud MELO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de direito administrativo, 17ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 575.
65. Santos, Boaventura de Sousa, O Estado e o Direito na Transição Pós-Moderna: para um Novo Senso Comum sobre o Poder e o Direito in Revista Crítica de Ciências Sociais, nº. 30, 1990, p. 31.
66. Ibdem, p. 406.
67. Ibdem, p. 408.
68. BINENBOJM, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo, 1ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 95.
69. Ibdem, p. 98.
70. Ibdem, p. 31/32.
71. GOMES, Orlando, Direito privado: novos aspectos, Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1961 p. 9/10.
72. BORGES, Alice Gonzalez, Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução? in RDE – Revista de Direito do Estado, nº. 3, Rio de Janeiro : Renovar, 2006. p. 143.
73. BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 6 ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 351.
74. Ibdem, p. 82/82.
75. Ibdem, p. 155.
76. BINENBOJM, Gustavo, Uma teoria do direito administrativo, 1ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 97.
77. Com a prolação da sentença de 14-5-1956 do Tribunal Contencioso-Administrativo de Berlin.
78. O que se explicitou nas sentenças do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia de 22-3-1961 e 13-7-1965.
79. COUTO E SILVA, Almiro, Os princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica no Estado de Direito contemporâneo, Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: Instituto de Informática Jurídica do Estado do Rio Grande do Sul, v. 18, n. 46, p. 11-29, 1988 apud MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de direito constitucional, São Paulo : Saraiva, 2007, p. 473/474.
80. Canotilho, José Joaquim Gomes, Direito constitucional e teoria da constituição, Editora Almedida : Coimbra, 4ª ed. 2000.
81. Jorge Cesa Ferreira da Silva, A boa-fé e a violação positiva do contrato, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 51-52 apud Schreiber, Anderson, A proibição de comportamento contraditório – tutela da confiança e o venire contra factum proprium – 2ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2007.
82. Baptista, Patrícia, A tutela da confiança legítima como limite ao exercício do poder normativo da administração pública – A proteção das expectativas legítimas dos cidadãos como limite à retroatividade normativa in RDE – Revista de Direito do Estado, nº. 3, Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 157.
83. Schreiber, Anderson, A proibição de comportamento contraditório – tutela da confiança e o venire contra factum proprium – 2ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2007, p. 94.
84. Ibdem, p. 474/475.
85. Ibdem, p. 12.
86. Especialmente numa visão de "unidade (hierarquicamente sistematizada) do ordenamento jurídico" conforme propagada por Maria Celina Bodin.
87. Ibdem, p. 10/11.
88. Ibdem, p. 12.
89. Ibdem, p. 5.
90. ALVIM NETTO, J. M. A., A função social dos contratos no novo Código Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 815, p. 11, 2003.
91. Ibdem, p. 18.
92. SOUSA, Marcelo Rebelo de, O concurso público na formação do contrato administrativo, LEX Edições Jurídicas : Lisboa, 1994. p. 54.
93. Ibdem, p. 19.
94. Neto, Diogo de Figueiredo Moreira, Mutações do Direito Administrativo, 3ª ed., Rio de Janeiro : Renovar, 2007, p. 450.
95. Ibdem.