RESUMO
A política de aplicação de sanções às empresas contratadas pela Petrobras para prestação de serviços de base da indústria petrolífera tem causado intrincadas discussões no metier das mesas de negociações. Casos onde o poder da autoridade sancionadora é contestado e colocado à prova publicamente, atos de retaliação e protecionismo explícito trazem desequilíbrio ao mercado neste setor, o que provoca a discussão sobre o limite da autonomia e poder da Petrobras de atuar como aplicador, revisor e executor de suas próprias sanções.
O ponto em que se firma a discussão perpassa os conceitos administrativos e civis, fomentando uma intensa reflexão acerca da mais precisa interpretação da lei à luz da lei.
Carente de um cabedal doutrinário específico e evoluído sobre o tema, debruçamo-nos no pragmatismo da lei fria e confrontamos essa interpretação com o que de mais esclarecedor encontramos em nosso acervo doutrinário.
Como reflexo de um assunto ainda pouco desenvolvido e com longo caminho por ser trilhado na doutrina e jurisprudência, apresentamos uma impressão técnica e equidistante, evitando posicionamentos os quais conceberiam uma tese linear, mas adstrita a um julgamento parcial e pouco indagador.
1 – INTROITO – UM BREVE HISTÓRICO E UMA PROPOSTA.
O petróleo sempre foi descrito como um símbolo de prosperidade, cobiçado mundialmente pelo seu enorme poder de riquezas e concentrá-las nas mãos daqueles que detém o domínio sobre suas reservas.
A história nos mostra inúmeras descobertas alcançadas tanto em terras longínquas quanto em águas extremamente profundas, sempre movidas pela incessante busca pelo precioso mineral.
Sua exploração em escala comercial iniciou-se em meados do século XIX, época desde a qual os Estado Unidos estabeleceram sua hegemonia na produção e consumo e que até os dias atuais reverberam pelos nomes de personalidades como John Davison Rockefeller.
A indústria petrolífera sempre exerceu um papel marcante na economia mundial e em diversos momentos foi objeto de desbravamento e prosperidade, porém rapidamente tornou-se o único produto capaz de incitar guerras e devastar povos, numa busca desenfreada pelo domínio desta valiosa fonte de energia.
Guerras como a de Yom Kippur (1973), Irã x Iraque (1980-1988), do Golfo (1991) e do Iraque (2003), demonstram a nítida propensão que governos têm de engajar-se em disputas bélicas, mimetizadas em desavenças ideologias políticas ou religiosas.
Produto presente desde as indústrias de base, transformado em subprodutos que se encontram nas mais longínquas ramificações da cadeia produtiva, fica claro o motivo de tantas disputas movidas pela enorme dependência mundial deste abundante líquido.
Em um mercado desenvolvido, as grandes companhias exploradoras de petróleo beneficiam-se pela grande "economia de escala" (ao nível da produção, do transporte e do refino), "economia de integração" (as companhias são integradas verticalmente do poço de petróleo à bomba de gasolina) e de "economia de envergadura" (o número de derivados e de utilizações é extremamente grande) auferindo assim lucros astronômicos.
Por isto a exploração do petróleo mantém-se sempre atrativa ao setor público e privado, pois, ao mesmo tempo em que gera riquezas inestimáveis, também sustenta uma indústria de transformação de grande tecnologia com produtos que variam em inúmeras aplicações no cotidiano de nossas famílias, como matéria prima para combustíveis como a gasolina, o gás de cozinha e compostos químicos utilizados nas indústrias de tintas, ceras, vernizes, resinas, pneus, borrachas, filmes fotográficos e fertilizantes.
Entretanto, mesmo jorrando ainda em abundância e surpreendendo cada vez mais aqueles que acreditam o declínio da produção e número de descobertas, muitas incertezas pairam nas mentes daqueles preocupados com o futuro.
Algumas indagações inevitavelmente surgem com a crescente divulgação de novas fontes energéticas ecologicamente corretas e mais democráticas; cientistas e líderes políticos se questionam sobre o tempo que precisaremos para alterar toda uma capacidade industrial baseada no beneficiamento desta commodity; pesquisadores imergem no estudo para uma substituição eficaz e satisfatória do petróleo por um produto tão versátil quanto o hidrocarboneto; estudiosos conjecturam sobre a rarefação do petróleo e os impactos de uma mudança da matriz energética em países como China, Rússia e EUA ou trará mais disputas pelo domínio das fontes.
As perguntas que ululam em miríades de especulações servem aqui apenas para incitar o espírito crítico e chamar a refletir sobre uma das maiores forças motrizes dessa gigantesca indústria.
Sem sombra de dúvida, uma visão histórica global associada ao conhecimento sobre as virtudes e aplicações desse mineral tende a esclarecer o atual contexto mundial, assim como aterrorizar aqueles que, diante de uma descoberta, questionam-se sobre o real apanágio.
Por estarmos a um passo de nos tornarmos parte de um restrito grupo de grandes produtores e fornecedores desse bem tão desejado, cada detalhe na condução de nossa política no setor deve ser voltado aos desígnios de nossos ideais democráticos.
Aguardamos o estabelecimento de um novo marco regulatório na exploração do subsolo brasileiro, trazido pelos inesperados acontecimentos e descobertas na camada pré-sal no litoral sudeste, prenunciados como grandes modificações legislativas promovidas pelo Governo e avaliados pela Agência Nacional do Petróleo [01].
No momento, não nos faltam elementos que justifiquem nossa preocupação e estimulem nossos estudos, ao verificarmos que em nossa legislação ainda se encontram mecanismos que, se forem mal manuseados, podem tornar-se instrumentos desafiadores dos interesses pátrios.
Como pretendemos demonstrar nesse estudo, pela existência de um mercado altamente competitivo, onde a Petrobras exerce uma hegemonia que remonta nossas primeiras descobertas, a regulação insuficiente, o abuso de poder econômico e o exercício ilegal de direitos podem imprimir sobre a indústria de base uma força altamente degradante causando perdas financeiras e prejuízos diretos ao mercado concorrencial local.
Em uma singela proposta para conter quaisquer desses maus, apresentaremos o que acreditamos ser um ideal e baseado no controle eficiente do poder executivo regulador, associado a uma frequente avaliação judicial, submetido ainda ao crivo de entidades para-estatais frutos da democracia participativa inaugurada por nossa Constituição Federal de 1988.
O estudo se focará exclusivamente nas intrincadas relações contratuais e mecanismos discricionários de controle de qualidade e eficiência de fornecedores utilizados pela Petrobras, suas fragilidades e precariedades que contrariam os princípios administrativos contidos no art. 37 caput da CRFB/88.
2. A LEGISLAÇÃO DO PETRÓLEO A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A CRIAÇÃO DA PETROBRAS.
Com a promulgação da Emenda Constitucional n° 9 de 1995, que alterou o art. 177 da Constituição Federal Brasileira de 1988 [02], sabemos que o Brasil adotou a política da flexibilização do monopólio da União sobre a pesquisa e lavra das jazidas de petróleo, refino, importação e exportação de produtos da produção e transporte, elegendo a Petróleo Brasileiro S/A –PETROBRAS - como a empresa estatal concorrente no setor.
Após este ato, em 1997, a edição da lei 9.478/97 [03], foi regulada a flexibilização do monopólio dessas atividades à iniciativa privada por meio de concessões ou autorizações, mantendo-se o controle regulatório exclusivamente sob o domínio da Agência Nacional do Petróleo [04].
Por tratar-se de uma sociedade de economia mista e, portanto, uma pessoa jurídica de direito privado integrante da administração indireta [05], a Petróleo Brasileiro S/A teve sua criação autorizada pela lei 2.004 de 3 de outubro de 1953 para exercer em monopólio as atividades de pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e outros hidrocarbonetos, bem como o refino, transporte por mar e por dutos do petróleo bruto, gases e seus derivados [06].
Definida sua natureza jurídica privada, porém, conservado o status de empresa estatal - criada com o fim de atuar no mercado em razão do relevante interesse coletivo e os imperativos da segurança nacional-, a Petrobras estabeleceu seu estatuto jurídico [07] fulcrado no art. 173, §1° da Constituição Federal.
Assim, sabido que a Carta Constitucional previu nesse mesmo artigo, em seu inciso III [08] o dever de uma Lei Ordinária estabelecer um regime simplificado de licitações, isso representou a legitimação de um regime independente da Lei 8.666/93 conforme se vê:
"Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§1° A Lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
...
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;"
Trazida assim pela CRFB/1988 a possibilidade da Petrobras estabelecer um regime licitatório próprio, tal privilégio foi exercido com o advento da citada lei 9.478/97, que dispôs sobre política energética e flexibilização das atividades relativas ao monopólio do petróleo, delegando sua regulamentação à seara do Executivo, vejamos:
"Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República."
Com base nesse dispositivo, em 24 de agosto de 1998 foi editado o decreto 2.745 [09] estabelecendo o "Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobrás" seguindo como base a plataforma já criada pela Lei 8.666/93.
Esse sistema inovador veio propiciar maior agilidade e simplicidade nas contratações, sem descuidar do dever superior de respeito aos princípios constitucionais e administrativos [10]:
"CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
1.1 Este Regulamento, editado nos termos da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, e do art. 173, § 1º da Constituição, com a redação dada pela Emenda nº 19, de 4 de junho de 1998, disciplina o procedimento licitatório a ser realizado pela PETROBRAS, para contratação de obras, serviços, compras e alienações.
1.2 A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a realização da obra, serviço ou fornecimento pretendido pela PETROBRÁS e será processada e julgada com observância dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da igualdade, bem como da vinculação ao instrumento convocatório, da economicidade, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos."
Mesmo adrede atento aos preceitos fundamentais de nossa legislação, muito se discutiu e ainda se discute se a dinâmica deste decreto não resultou em um viés para mitigação exagerada dos valores fundamentais infensos à natureza das licitações, o que obriga seus simpatizantes a buscarem justificativas pautadas mais em argumentos econômicos do que jurídicos [11].
Para entendermos melhor o procedimento e esses argumentos que o circundam, compreendamos basicamente que a indústria do petróleo exerce uma atividade altamente complexa e especializada, num contexto onde a livre competição de empresas privadas e a voracidade dos mercados consumidores mundiais exigem dos produtores altíssimos investimentos e uma incessante busca pela diminuição de riscos de perdas financeiras.
Tais peculiaridades nos obrigam a admitir que a desburocratização do sistema licitatório previsto na lei como um "procedimento simplificado", não poderia representar uma simples intenção legislativa despida de função ou uma aberração jurídica sem fundamento. Pelo contrário, o tempo nos demonstrou ter sido esta uma medida eficaz e necessária face a atividade econômica desenvolvida e a realidade vivenciada pela Petrobras [12].
Mesmo havendo alguns poucos estudos acerca da constitucionalidade desse decreto, por vezes deparamo-nos com preleções contrárias à sua legalidade, como as valiosas considerações vindas de Marçal Justen Filho [13]. Porém, recentemente, o Diploma passou por uma primeira prova ante o Supremo Tribunal Federal onde, em sede liminar, foi reconhecida pontualmente sua validade [14].
Sabendo, entretanto, que o assunto já se encontra em pleno debate pela elite intelectual do direito moderno [15] e concordando não ser este o estudo primordial do presente trabalho, decerto poderemos deixá-la de lado para abordarmos apenas aquilo que mais intimamente se relaciona com a questão prática proposta.
3 . DOS CONTRATOS FIRMADOS ENTRE FORNECEDORES E A PETROBRÁS. AS PREVISÕES E POSSIBILIDADES PUNITIVAS.
Primeiramente conceituamos os contratos firmados entre a Petrobras e seus fornecedores, para depois situarmo-nos no universo do direito administrativo, onde cláusulas exorbitantes destacam-se como um instrumento sancionador e de amparo da administração no estabelecimento e império de seus privilégios.
Apesar de o Decreto 2.745/98 prever em seu item 7.1.1 que os contratos reger-se-ão pelas normas de direito privado e pelo princípio da autonomia da vontade, seus itens evidenciam o seu caráter público-protecionista e o intuito de resguardar os privilégios conferidos à Administração.
Nos ensinamentos do professor Paulo Nader contratos são "acordos de vontades que visam a produção de efeitos jurídicos de conteúdo patrimonial [16]", representando este instrumento como o ponto de equilíbrio regedor da relação entre as partes, firmado mediante cláusulas previamente definidas.
Para identificarmos e entendemos tais cláusulas no universo do direito administrativo, mas precisamente no Decreto 2.745/98, aproveitamos grande parte dos estudos já realizados no âmbito da Lei 8.666/93 e utilizamo-nos deste para amparo em nossas conclusões.
Assim, dentre essas inúmeras cláusulas contratuais destacam-se aquelas exorbitantes, as quais a doutrina reconhece como sanções administrativas previstas como medidas coercitivas e/ou punitivas e que obrigam o administrado a cumprir seu dever contratual, sob pena de sofrê-las diretamente.
Nos dizeres do professor Roberto Dromi, "as cláusulas exorbitantes são assim chamadas porque rompem o princípio essencial da igualdade dos licitantes e a liberdade contratual que prima na contratação civil [17]".
José dos Santos Carvalho Filho também as define diferenciando as sanções administrativas em dois tipos definidos, vejamos:
"Como regra, a parte que dá causa à rescisão do contrato está sujeita a sofrer a aplicação de sanções, conforme o que foi pactuado pelos contratantes. Porquanto, sanções pelo inadimplemento podem estar previstas no contrato, além das que a lei estabelece. [18]"
Assim, malgrado conhecermos o conceito, identificaremos naquele decreto os dispositivos que melhor demonstram essas sanções e nos apresenta a dimensão do poder discricionário da Petrobrás.
Assim, reconhecida a existência destas cláusulas de privilégio ou exorbitantes para a Petrobras, já podemos encontrar estas manifestações em vários pontos do referido decreto, como no dever de se prever contratualmente a quantidade e valor da multa como aplicação de sanção.
"7.1.3 Os contratos deverão estabelecer, com clareza e precisão, os direitos, obrigações e responsabilidades das partes e conterão cláusulas específicas sobre:
...
g) as que fixem as quantidades e o valor da multa;"
Também discorrendo sobre a multa, segue a mesma orientação o Manual de Procedimentos Contratuais da Petrobras em seu texto:
"5.1.4 - São cláusulas essenciais aos contratos aquelas que disponham sobre:
...
g) multas;"
e mais..
"5.2.7 - Na cláusula referente a multas serão estipuladas penalidades contratuais compensatórias ou moratórias, nos termos do Código Civil Brasileiro."
Nesse mesmo sentido, o capítulo VII do citado Decreto, o item seguinte 7.3 enumera algumas penalidades, que em muito se parecem com as definidas no art. 87 da Lei 8.666/93, como comparamos:
"7.3 A inexecução total ou parcial do contrato poderá ensejar a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei, além da aplicação ao contratado das seguintes sanções:
a) advertência;
b) multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a PETROBRAS, por prazo não superior a dois anos;
d) proibição de participar de licitação na PETROBRAS, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação, perante a própria autoridade que aplicou a pena."
versus
"Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitações e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior;"
É já um truísmo dizer que, pela proximidade textual destes dispositivos aliada a amplitude, subjetividade e consequentes riscos de tergiversação que revelam, ambos sofrem as mesmas críticas e devem, portanto, receber uma interpretação análoga [19].
Considerando essa possibilidade, trazemos a opinião abalizada de Marçal Justen Filho que provoca uma relevante discussão ao consignar:
"impossível aplicar qualquer das sanções previstas no art. 87 sem que as condições específicas de imposição estejam explicitadas" [20].
Assim, pela urgente necessidade de se estabelecer conteúdo valorativo objetivo para a norma sancionadora, como visto nas interpretações doutrinárias, acorremos ao Manual de Procedimento Contratuais da Petrobrás para obtermos uma orientação ou encontrarmos mais clareza nos termos dos citados itens.
Em uma enumeração taxativa e bem intencionada, o citado Manual dispõe aqueles atos passíveis de sanção, porém, a falta de mensuração clara provoca mais dúvidas:
"9.1 - SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
9.1.1 - A Petrobras poderá aplicar sanções administrativas às empresas que com ela negociem, desde que os atos praticados signifiquem caracterização de ato ilícito ou de atos prejudiciais àquela.
9.1.2.2 - A advertência será cabível sempre que o ato praticado, ainda que ilícito, não fosse suficiente a obtenção do fim pretendido, ou cuja prática não teria possibilidade de acarretar danos à Petrobras.
9.1.2.3 - A suspensão será cabível sempre que o ato praticado fosse suficiente a realização do intento almejado e pudesse causar, ou tenha causado, dano à Petrobras.
9.1.2.4 - A sanção de inidoneidade para contratar ocorrerá nos casos em que estiver efetivamente comprovada intenção de causar o dano consubstanciado.
9.1.2.5 - A multa, como sanção administrativa, terá caráter de sanção alternativa sob faculdade de previsão pela Petrobras. Assim, nas sanções de suspensão, a penalidade pode possibilitar à empresa o pagamento de multa em detrimento do prazo de suspensão e implemento de condições."
Certo é, que a falta de previsão legal quanto à tipicidade ou grau das infrações e a correspondente sanção a ser aplicada acaba por possibilitar decisões diferenciadas em situações similares ou o que é pior, a atuação estatal com desvio de poder.
Nesse liar, o importante princípio constitucional da legalidade determina que não haverá qualquer sanção administrativa sem a prévia imposição legal. Esse conceito em sua leitura prática significa garantir aos contratados a certeza de que não serão penalizados por algo que não poderiam prever.
"O princípio da legalidade, resumido na proposição suporta a lei que fizeste, significa estar a administração pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não podendo se afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade do seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação" [21]
O mencionado princípio visa proteger o contratado de sanções que possam comprometer sua segurança jurídica ou que extrapole sua esfera de previsão dos contratados, provocando um excessivo comprometimento da margem de lucro, prejudicando a competitividade na formação dos preços dos serviços ou no cálculo dos custos, elementos determinantes na vitória da concorrência e cumprimento do contrato.
Também opera em sentido análogo o princípio da proporcionalidade:
"O princípio da proporcionalidade em sentido estrito significa que uma lei restritiva, mesmo adequada e necessária, pode ser inconstitucional quando adote cargas coativas de direitos desmedidos, desajustados, desproporcionados em relação aos resultados obtidos, bem como servirá para indicar, entre as possibilidades jurídicas, se o meio utilizado se encontra em proporção com o fim perseguido. É o momento da ponderação dos bens em jogo" [22]
Visto isso, o que se espera de uma contratação é uma equação eficiente entre economia e "vantajosidade", devendo a Administração assegurar princípios básicos como da Legalidade, Impessoalidade, Proporcionalidade e da Vinculação ao Instrumento Convocatório, garantidores da ordem e da segurança jurídica.
Para oferecer a segurança que se espera, deverão necessariamente estar previstas contratualmente as hipóteses de incidência destas sanções, seja ela qual for (multa, suspensão, etc..), evitando-se atos impregnados de extrema subjetividade e, consequentemente, ingerências despóticas de determinados Servidores Públicos parciais ou movidos por interesses alheios aos ditames legais e concorrenciais.
3.1 – A TEMERÁRIA DIFERENCIAÇÃO DA "MULTA CONTRATUAL E MULTA SANÇÃO". UMA FACETA CRIADA PARA AS CONTRATAÇÕES DA PETROBRÁS.
Complementando o que prevê o decreto, o Manual de Procedimento Contratuais da Petrobrás ao elencar as cláusulas obrigatórias em todos os contratos menciona en passant, no sub-item 5.2.7, do item 5.2 Cláusulas Essenciais as especificações contratuais quanto à multa.
"5.2.7 - Na cláusula referente a multas serão estipuladas penalidades contratuais compensatórias ou moratórias, nos termos do Código Civil Brasileiro.
Entretanto, sobressalta aos olhos uma possibilidade que se mal interpretada pode causar dúvidas. Seguimos no texto:
5.2.7.1 - As multas contratuais não se confundirão com as multas oriundas de sanções administrativas internas mencionadas no subitem 9.1.2.5 deste Manual".
Indo diretamente ao item 9.1.2.5 do referido manual lemos:
"9.1.2.5 - A multa, como sanção administrativa, terá caráter de sanção alternativa sob faculdade de previsão pela Petrobras. Assim, nas sanções de suspensão, a penalidade pode possibilitar à empresa o pagamento de multa em detrimento do prazo de suspensão e implemento de condições."
Com esta possibilidade, a Petrobrás garante à si a prerrogativa de impingir multas pecuniárias à seus contratados e inclusive de forma cumulada, existindo portanto duas previsões punitivas diversas, uma de ordem civil e outra administrativa.
Sendo assim, a primeira espécie de multa prevista no item 5.2.7 refere-se à aplicação de pagamento em pecúnia pelos prejuízos advindos de descumprimentos contratuais previamente definidos e sustentam-se nos moldes dos contratos civis, enquanto a segunda possibilidade, prevista no item 9.1.2.5, tem fundamento em sanção administrativa pura, apurada devidamente por procedimento administrativo.
Da forma como foi feita a alusão à legislação civil, tratam-se as referidas multas daquelas moratória e compensatória, respectivamente aplicadas nos casos de mora e perdas e danos e previstos nos art. 394 à 405 do Código Civil.
Tal previsão e diferenciação de mora e compensação deve estar clara no contrato, sob pena de corromper a harmoniosa convivência dos institutos civis e administrativos, vez que além de fundamentos jurídicos de idêntico sentido (aplicação de pena pecuniária), possuem também uma natureza etimológica igual.
Além disso, essa sanção de natureza civil – moratória e compensatória - muito se assemelha ao que vem previsto no art. 86 da lei 8.666/93, entretanto, vemos uma diferença crucial em ambas, vejamos:
"Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
§ 2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.
§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente."
Nota-se que a multa descrita neste artigo compõe-se unicamente de sanção de mora administrativas, coberta pelos atributos da imperatividade, presunção de legalidade e autoexecutoriedade, inerentes à atividade administrativa, o que legitimamente autoriza o seu §2?.
Diversamente, no que vem disposto nos itens 5.2.7e 5.2.7.1 descrevem duas multas reguladas pelo arranjo legal civilista, tratando-se da multa moratória e compensatória.
Assim, sabe-se que o conceito de multa, se mal versado no contrato, pode fugir ao dever de interpretação sistemática da lei, impedindo a livre convivência dos princípios administrativos e civis.
Vemos então a clara dicotomia dos sentidos empregados pelo Decreto 2745/98 e o MPC quando confrontados com a Lei 8.666/93. Analisamos seus termos os quais dispõem claramente em seus textos.
"7.1.1. Os contratos da PETROBRÁS reger-se-ão pelas normas de direito privado e pelo princípio da autonomia da vontade, ressalvados os casos especiais, obedecerão a minutas padronizadas, elaboradas com a orientação do órgão jurídico e aprovadas pela Diretoria.-Decreto 2745/98 -"
"1.2.2 - Os instrumentos jurídicos negociais firmados pela Petrobras serão regidos pelas normas de direito privado, pelo princípio da autonomia das vontades, bem como pelas regras procedimentais contidas no presente Manual.
1.2.2.1 - Dentro de suas atividades contratuais deverão ser sempre analisadas as interfaces das contratações com as normas jurídicas atinentes ao direito empresarial (Lei das Sociedades Anônimas, Código do Consumidor, Lei de Propriedade Industrial, ...)." – Manual de Procedimentos Contratuais da Petrobras -
"Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado." – Lei 8.666/93 -
Com o intuito de tornar o procedimento de contratação regido tanto pelo direito público quanto pelo direito privado, o legislador optou na verdade por um sistema misto e desierarquizado, diverso da Lei 8.666/93 que confere à contratante o poder de reserva-se tanto ao direito de se sub-rogar nos poderes administrativos mais ordinários atuando manu militari na aplicação de sanções, bem como prever interpretações de ordem privada na interpretação de algumas cláusulas [23].
Sem o intuito de contestar a dinâmica da aplicação prática dos princípios jurídicos mistos propostos pelo Decreto, os quais tanto se contrapõem se aplicados em simultaneidade, uma certeza emerge da singela interpretação do ponto que nos interessa:
Ainda que o contrato administrativo ora debatido seja forjado por características especiais que refogem à men legis trazida pela lei 8.666/93, - que é a Lei Geral subsidiária em matéria contratual [24]-, não seria possível conceber num mesmo sistema a subversão dos institutos civis, fundindo-os à conceitos e aos poderes exorbitantes da administração [25].
Assim, o conceito de multa moratória e multa compensatória tomam sentido independente na aplicação do referido decreto, destoando do sentido de multa exclusivamente moratória do art. 86 Lei 8.666/93 por duas razões; primeiro pela prevalência da natureza exclusivamente privada e autônoma dos contratos regidos pelo decreto, enquanto a lei 8.666/93 prevê a regulação "pelas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado; segundo, pela existência de duas previsões (moratória e compensatória) no texto daquele decreto, explicitamente atribuídas ao conceito cunhado pelo direito civil, diferentemente do art. 86 que relega à exclusiva previsão contratual as disposições sobre tal multa.
Delimitada esta visão, encontramos na lei civil o conceito de mora -cláusula penal -, formado como decorrência do princípio da autonomia privada e manifestado por uma avença que pré pactue uma indenização, paga em caso de atraso ou descumprimento de regra contratual definida.
Diz Paulo Nader: "A indenização prevista na cláusula penal é devida desde que ocorra o seu fato gerador, ou seja, o incumprimento total ou relativo da obrigação. Nem é preciso que se verifique um prejuízo concretamente, para o surgimento do direito subjetivo correspondente... Evita-se a prova do prejuízo , que é presumido, bem como o da liquidação, pois o quantum é previsto na cláusula penal." [26]
Diferencia-se então a multa de mora do decreto daquela do art. 86 da Lei 8.666/93, visto que esta se mostra uma cláusula exorbitante [27], enquanto aquela tem origem na autonomia privada e, por isso, passível de negociação pré contratual, aplicação também ao credor (art. 394, 395, 400 do C. Civil), sujeição à revisão judicial (art. 413 C.Civil) e demais disposições aceitas pela legislação civil.
Esta diferenciação é de grande valia para a quebra de paradigmas na atuação da Petrobras, pois tanto essa Empresa de Economia Mista quanto as empresas prestadoras de serviços estão sujeitas à álea empresarial e assim também passíveis de sofrerem as aplicações daqueles instrumentos destinados exclusivamente ao controle das relações entre particulares, como citado.
Da mesa forma, a mora perde a característica imperatividade, presunção de legalidade e autoexecutoriedade, inerentes à atividade administrativa, como previstos no §2? do art. 86 da Lei Geral de Licitações.
Nesse toar, analisando-se também a multa de compensação financeira, concluímos que esta, de acordo com o Código Civil, depende da comprovação de um ilícito mais amplo, daí sua natureza de indenização.
Sobre as formas de reparação comenta Orlando Gomes:
"reposição natural quando o bem é restituído ao estado em que se encontrava antes do fato danoso. Constitui a mais adequada forma de reparação, mas nem sempre é possível, e muito pelo contrário. Substitui-se por uma prestação pecuniária, de caráter compensatório. Se o autor do dano não pode restabelecer o estado efetivo da coisa que danificou, paga a quantia correspondente a seu valor. É rara a possibilidade da reposição natural. Ordinariamente, pois, a prestação de indenização se apresenta sob forma de prestação pecuniária, e às vezes, como objeto de uma dívida de valor.
...
Se o devedor quer cumprir a obrigação de indenizar mediante reposição, o credor não pode exigir a substituição de coisa velha, por nova, a menos que o reparo não restabeleça efetivamente o estado anterior. Por outro lado, o devedor não pode ser compelido à restituição in natura, se só for possível mediante gasto desproporcional." [28]
No conceito civilista, a compensação financeira assume face indenizatória pelas perdas e danos havidas pelo descumprimento contratual, mas diferentemente da multa moratória não há o dever necessário de estarem previstas em contrato para terem validade.
Daí, mais um conceito se extrai da doutrina.
"O fundamento da indenização do dano é sempre um fato ilícito no sentido mais amplo; não é o contrato que a justifica e sim o dolo ou a culpa do devedor inadimplente ou retardatário" [29]
Baseado nisso apoiamos em outro ponto para concluirmos mais à frente.
"As perdas e danos são um acerto que se processa no âmbito judicial. Teoricamente é possível que as partes convencionem a indenização, o seu quantum e forma de pagamento, não necessariamente em dinheiro.... Ocorrendo litígio, a questio facti é decidida na instância judicial e, reconhecido o direito de indenização, fixa-se o quantum cifrado na moeda oficial do país ou estipulada em cláusula contratual." [30]
Essa compreensão tão clara para a doutrina civil tem grande impacto nos contratos em discussão, tendo em vista que pela necessidade de averiguação judicial do quantum indenizatório em face da extensão real dos danos em muito se diferencia do contexto de cláusula exorbitante.
Por estas considerações, mesmo ante a aparente similitude, vislumbra-se uma forte divergência ao que se dessume ao comparar o decreto com o art. 86 da Lei 8.666/93 e suas interpretações [31]. Como visto, este trata apenas da mora e não menciona nenhum caráter de recomposição.
Como já falado, os institutos em destaque diverge totalmente daquele trazido pelo estatuto das licitações, tanto por sua natureza eminentemente privada, quanto pela inexistência de previsão, sequer análoga, na lei.
Destarte, não pode a Administração valer-se apenas da previsão de compensação financeira do contratado para impingi-lo esta multa e, MUITO MENOS, usar de sua posição de contratada e devedora para descontar de seus pagamentos o valor que esta considera devido pela sanção.
3.2. BAD - UM INSTRUMENTO ÚTIL, MAS DISCUTÍVEL.
Resta consignar ainda, que debalde tentarmos controlar as inúmeras armas sancionadoras que possui a Petrobras, um poderoso instrumento já se encontra inserido de forma discreta em seus procedimentos, e que torna ainda mais delicada a aplicação de uma das sanções descritas individualmente ou cumuladas.
Trata-se do Boletim de Avaliação de Desempenho (BAD), um instrumento que representa nada menos, que o principal mecanismo de inclusão e manutenção de empresas dentro do Cadastro de Fornecedores e que serve de base para emissão do Certificado de Registro e Classificação Cadastral (CRCC).
Esse Certificado de Registro e Classificação Cadastral (CRCC) emitido pela Empresa de Economia Mista é o único meio de integrar sua lista de fornecedores de serviços, podendo assim participar das concorrências.
Nesse instrumento (BAD), utilizado como meio de avaliar a competência da empresa mediante emissão de notas pelos serviços prestados à Petrobras em contratos anteriores, a mera atribuição de uma nota ruim pode comprometer a classificação da empresa dentro do cadastro ou mesmo excluí-la.
O Manual de Procedimentos Contratuais da Petrobras trata essa questão de forma clara, vejamos:
"4.1.6.2.1 - As avaliações consubstanciadas no Boletim de Avaliação de Desempenho (BAD), segundo critérios objetivos constantes das instruções disponibilizadas na página da Petrobras na Internet, servirão às análises periódicas de manutenção e revisão da classificação cadastral, bem como para fins de suspensão do registro cadastral, respeitado o sistema de conseqüências estabelecido corporativamente, aprovado pela Diretoria Executiva (D.E.).
5.5.3 - As atividades do fiscal incluirão dentre outras:
g) realizar as avaliações em conjunto com o gerente e emitir o pertinente Boletim de Avaliação de Desempenho (BAD);
5.5.4 - As atividades do gerente incluirão dentre outras:
i) aprovar o Boletim de Avaliação de Desempenho (BAD), devendo a avaliação ser realizada dentro dos parâmetros e critérios objetivos contidos nas normas internas, abstraindo-se qualquer subjetividade;"
Mesmo consignada a prevalência de critérios objetivos, ao avaliar o procedimento de aplicação e a possibilidade de revisão da sanção, descobre-se que o manual de procedimentos não traz os critérios objetivos que menciona e aduz que estes encontram-se contidos em normas internas (ou na página da Petrobrás na Internet), esclarecendo pouco ou melhor dizendo, nada, sobre os mesmos.
Há mais! Caso seja identificada alguma irregularidade, segundo os critérios internos e apurados pelo fiscal, acompanhado do gerente (ambos da Petrobrás), o fornecedor poderá requerer uma revisão, porém, o fará perante o próprio gerente autuador.
"5.5.4.3.2 - O gerente, informado da ocorrência de situação permissiva de aplicação de multa, notificará a contratada, que poderá, querendo, apresentar defesa, garantindo à contratada o prazo mínimo de 3 (três) dias úteis.
5.5.4.3.3 - Não apresentando defesa ou sendo julgada insuficiente a defesa da contratada pelo gerente do contrato ou pelo órgão, conforme procedimento interno, a multa será considerada perfeita, sendo descontada do faturamento subseqüente."
Pelo que se entende da redação, a revisão administrativa não é conferida a um órgão específico, mas permitida ao próprio gerente realizá-la, o que contraria as normas referentes ao processo administrativo no que se refere ao duplo grau de cognição [32].
Como salienta Sérgio Rocha, "O ser humano é falível por natureza. Em razão desse traço da natureza humana, é plausível que seja dada à parte que tenha sua pretensão indeferida pelo julgador singular a possibilidade de recorrer a uma instância superior." [33]
Para sabermos a importância do BAD, basta sabermos que este requisito faz-se presente na avaliação de todos os atributos da empresa, influenciando de maneira global na sua avaliação.
"4.1.6.1 - A Petrobras manterá cadastro de prestadores de serviços e fornecedores de bens, o qual terá a finalidade de permitir a avaliação prévia de empresas que desejem participar de suas contratações.
4.1.6.2.1 - As avaliações consubstanciadas no Boletim de Avaliação de Desempenho (BAD), segundo critérios objetivos constantes das instruções disponibilizadas na página da Petrobras na Internet, servirão às análises periódicas de manutenção e revisão da classificação cadastral, bem como para fins de suspensão do registro cadastral, respeitado o sistema de conseqüências estabelecido corporativamente, aprovado pela Diretoria Executiva (D.E.)."
Em orientação fornecida pela própria Petrobras que pode ser obtida no site, http://cadastro.petrobras.com.br/portal/docs/cadastro_fornecedores.ppt., identifica-se exatamente onde o BAD entra na avaliação da empresa.
Diante desse cenário fica ainda mais fácil visualizar, que diferentemente de contratos públicos mais usuais onde a satisfação do cliente passa ao largo do interesse ao contratado, nesse mercado altamente especializado e restrito, uma avaliação insatisfatória traria prejuízos inestimáveis para esta empresa no futuro.
Como o BAD depende exclusivamente da avaliação do profissional, este deverá agir com o máximo de apego aos critérios objetivos e avaliar a empresa como um complexo organizacional sujeito às adversidade normais do mercado, presumindo sempre a boa-fé como ponto inicial de seu exame.
Além disso, há que se estabelecer um grau de transparência e tecnicidade das decisões somente alçadas com a seriedade e o comprometimento daqueles que se dispõe a atuar em uma função de tamanha responsabilidade, possibilitando assim decisões justas e revisões seguras.
