CONCLUSÃO

Abstraindo as questões afetas ao estudo macroeconômico da indústria petrolífera nacional, desvela-se àqueles que atuam nos bastidores da exploração e produção do petróleo assuntos ainda imaculados, nos quais a produção legislativa e regulação caminham tropegamente prejudicando aqueles prestadores de serviço que diariamente sofrem pressões e prejuízos em razão de sua insignificância.

Quando vislumbradas as inúmeras brechas esquecidas pela lei em tempos de menos visibilidade e lucratividade da indústria de base do setor petrolífero, percebemos uma enorme vulnerabilidade que instiga aqueles mais interessados.

O respeito à lei, aos princípios e normas administrativas têm de ser seguidos como uma liturgia e interpretados com olhos críticos e sensíveis aos abismos econômicos que nesse setor se impõem entre um pequeno, um médio e um grande prestador de serviços.

Muitas propostas surgem a esmo e encontram o funesto destino de tantas outras que se perderam no fundo da memória.

Mas humilde pretensão que alimente esse estudo não tem a finalidade de trazer uma conclusão em um assunto em que tanto há de ser desvendado. Trouxemos questões, destacamos as boas interpretações de nossos melhores juristas e apresentamos ao fim uma proposta.

Resta-nos, portanto, reafirmar a antiga percepção de que o agente administrativo, no uso legítimo das atribuições que a lei lhe conferiu, deve fazer pautar-se pela razoabilidade e comedimento evitando utilizar o poder discricionário como meio de permitir seleção injusta e a prevalência de suas vontades pessoais, em confronto aos interesses públicos inafastáveis.

Desta mesma forma, chegamos à conclusão de que a contratação que visa atender aos ditames públicos de vantajosidade e economicidade para a Administração deve pautar-se com objetividade, evitando disputas dispendiosas ou a previsão delas, que eleva o risco e consequentemente o valor da contratação.

Reafirmamos que a fiscalização da empresa de economia mista tem papel fundamental na geração de riquezas e não pode dispor de suas prerrogativas no exercício de sua atividade, mas deve ater-se ao comedimento na aplicação de sanções, possibilitando uma transparente revisão de seus atos.

Enfim, dividimos nossa experiência e aprendizado para apresentarmos algo, que aos nossos olhos podem representar uma possibilidade de melhor representatividade e equilíbrio nas relações as quais tratamos no presente trabalho.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

II - as condições de contratação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)

Art. 4º Constituem monopólio da União, nos termos do art. 177 da Constituição Federal, as seguintes atividades:

I - a pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II - a refinação de petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem como o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e de gás natural.

Art. 5º As atividades econômicas de que trata o artigo anterior serão reguladas e fiscalizadas pela União e poderão ser exercidas, mediante concessão ou autorização, por empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

...

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

Por tudo isso, reputa-se que a solução consagrada no art. 67 da Lei. 9.478 não é compatível com a ordem constitucional vigente." ( JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Editora Dialética, São Paulo: 2005, p. 21)

Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.

§ 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.

1. "a ANP, em sua natureza jurídica, é uma agência reguladora voltada para intervenção no mercado específico do petróleo, como o objetivo de regular a relação entre a oferta, com qualidade e preço acessível, e demanda, isso porque, apesar de não haver um consenso entre os juristas sobre qual o conceito de regulação, o ponto consensual é a necessidade de estabelecer princípios para as atividades que possuem natureza de monopólios naturais, para que sejam minimizadas as forças de mercado através de controles sobre os preços e a qualidade do serviço, assegurando a competição e viabilizando a existência e continuidade do mercado, além de assegurar, também, a prestação de serviço de caráter universal e a proteção ambiental. Portanto, a regulação desenvolve-se de acordo com os seguintes princípios: (i) mercado regulado para competição; (ii) Estado-intervencionista ou Estado-regulador; (iii) agências de regulação dotadas de autonomia e especialização; (iv) atenção aos monopólios naturais; (v) ambiente de transição, cabendo ao Estado supervisionar o poder de mercado dos operadores, zelar pela implantação de um novo modelo organizacional, arbitrar conflitos e completar o processo de regulação normativa e; (vi) garantia do interesse público." (SOUTO, Marcos Juruena Villela, Desestatização, Privatização, Concessões e Terceirizações, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2000. 557p.)
2. Art. 177. Constituem monopólio da União:
3. Lei 9478/97-
4. A professora Alexandra da Silva Amaral analisa as características das Agências Reguladoras Brasileiras e alicerça seu entendimento sobre três elementos básicos. "A função reguladora tem origem no chamado processo de deslegalização, através do qual o Congresso Nacional transfere a disciplina de certas tarefas ao órgão regulador. Consiste em um híbrido das três funções clássicas do Poder estatal, cumprindo a ela o exercício não apenas da função administrativa, incumbida da gestão da res publica, mas, também e fundamentalmente, da função normativa e da função judicativa." (AMARAL, Alexandra da Silva, Princípios Estruturantes das Agências Reguladoras e os Mecanismos de Controle, Rio de Janeiro, 2008: Editora Lúmen Iuris, p. 38)
5. A definição foi extraído do art. 4°, II, "c" do decreto 200/67.
6. O Art. 4° da lei 9.478/97 define as atividades de a pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinação de petróleo nacional ou estrangeiro, a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores, o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem como o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e de gás natural.
7. Decreto 81.217, de 13 de janeiro de 1978
8. Competência dada pelo art. 22, inciso XXVII da CRFB/88.
9. Decreto publicado no DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO – SEÇÃO I - Nº 162 – FLS. 4 A 10 – EM 25.08.98
10. Encontra-se em debate no STF a aplicação da Lei 8.666/93 à Petrobrás. O RE 441280/RS, rel. Min. Menezes Direito, 12.5.2009. (RE-441280), qual foi recentemente levado ao Pleno do Supremo para decisão da Constitucionalidade do Decreto 2.745/98.
11. A ata de julgamento da AC-MC-QO-1193, em voto proferido pelo Relator do Recurso, Ministro Gilmar Mendes, reflete o que vem sendo utilizado com argumento de sustentação na manutenção do Procedimento Licitatório Simplificado, "a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração de petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade", o que torna o procedimento vital à sobrevivência da Petrobras no mercado.
12. Para enfatizar o pensamento aqui acolhido, subsumo-o ao ensinamento do Ministro Eros Roberto Grau: "Isso assim se passa porque, ademais, o direito – como observou von Jhering [1884:424] – existe em função da sociedade, e não a sociedade em função dele ("das Recht ist der Gesellshaft, nicht die Gesellschaft des Rechts wegen da") . O direito é um nível da realidade social." ( GRAU, Eros Roberto, Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, Editora Malheiros, São Paulo:2005, p.124)
13. "Não se pode imaginar que cada entidade da Administração indireta seja disciplinada por um conjunto próprio, peculiar, especial e diverso de normas sobre sua atividade contratual e licitatória. Tal equivaleria a eliminar o conceito de norma geral, produzindo uma proliferação de regimes jurídicos que inviabilizaria o controle. Isso frustraria a determinação constitucional da existência de um estatuto, expressão indicativa de um diploma homogêneo, aplicável a todas as entidades integrantes da categoria.
14. MS 26.783 e MS 26.808 cujas liminares foram concedidas com base no MS 25.888/DF com liminar proferida pelo Ministro Gilmar Mendes.
15. Em parecer sobre o tema, o professor Luiz Roberto Barroso manifestou-se com grande propriedade à favor da constitucionalidade do Decreto. O texto integral deste trabalho encontra-se anexado aos autos do processo 2005.001.34.495 no TJRJ.
16. NADER, Paulo, Curso de direito civil, 1ªed., Forense, Rio de Janeiro: 2005, vol.3, contratos, p. 10.
17. DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2001. p. 369.
18. FILHO, José dos Santos Carvalho, Manual de Direito Administrativo, 13ª ed., Rio de Janeiro: 2005, p. 175.
19. Da mesma forma que o caput do art. 87 da Lei 8.666/93 indica a necessidade de ampla defesa, concordamos que nem mesmo cabe discussão quanto a sua exigência também na aplicação do Decreto.
20. FILHO, Marçal Justen, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª ed., Dialética, São Paulo:2005, p. 615.
21. GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 4ª ed, Saraiva, São Paulo, 2005, p. 6.
22. PEREIRA, Frederico Valdez, Limites à Imposicão de Sanções Administrativas. Multas Pecuniárias Tributárias. Revista AJUFERGS, publicação eletrônica em: http://www.ajufergs.org.br/revista_ajufergs_03.asp e http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/18464
23. "Logo os postulados fundamentais do direito privado, que inspiram e nortearam o instituto do contrato, cedem passo ao regime de direito público. Em termo práticos, a função atribuída ao Estado deve ser realizada de modo a assegurar a realização dos direitos fundamentais. Não significa legitimar arbitrariedade ou reconhecer que a Administração encontra-se fora ou acima do Direito." (FILHO, Marçal Justen, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª ed., Dialética, São Paulo:2005, p. 485/486)
24. "Entendemos que normas gerais na Lei n. 8.666/93, aplicáveis igualmente à Administração Federal, aos Estados e aos Municípios, são apenas os princípios elencados nos arts. 1? ao 5?, e mais algumas outras disposições amplas e genéricas que comportam aplicação uniforme em todo o território nacional, assim como também, ao mesmo tempo, uma complementação, um detalhamento, uma integração pela legislação específica de cada pessoa jurídica de capacidade política." (DALLARI, Adilson Abreu, Aspectos Jurídicos da Licitação, 7ª ed., Saraiva, São Paulo: 2007, p29.)
25. Falando sobre os contrato semi-públicos, Marcos Juruena discorre: "Os contratos administrativos de que trata o Estatuto submetem-se a preceitos de direito público, aplicando-se o direito privado somente em caráter subsidiário. A disposição é mera conseqüência do acolhimento, temperado, da tradicional doutrina francesa do contrato administrativo, segmentando certos contratos em que a Administração, atuando como parte representante do interesse público, não poderia renunciar às suas prerrogativas para, equiparando-se ao particular, submeter-se integralmente ao direito privado. Fixa-se assim, um critério de interpretação dos contratos de acordo com preceitos de direito público." (SOUTO, Marcos Juruena Villela, Direito Administrativo Contratual, Editora Lumens Juris, Rio de Janeiro: 2004, p. 277.)
26. NADER, Paulo, Curso de direito civil – obrigações, Forense, Rio de Janeiro:2005, p. 562.
27. Marçal Justen Filho considera as multas previstas nos artigos 86 e 87 da lei 8.666/93 como faces de uma mesma moeda não estabelece nenhuma diferença entre ambas. Comentando a multa do art. 87, II assevera: "A matéria está disciplinada no art 86, que já foi objeto de comentários. Há um defeito injustificável na Lei. O §1? do art. 87 tem redação quase idêntica à do §3? do art. 86. Insista-se em anotar que a ausência de previsão de multa no edital e no contrato inviabiliza sua exigência. Como decidiu o TJSP..." FILHO, Marçal Justen, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª ed., Dialética, São Paulo:2005, p.622)
28. Citação extraía de: GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo, Novo curso de direito civil, vol. III, 3ªed., São Paulo: Saraiva, 2005, p.56.
29. Idem, op. Cit. P. 538.
30. Ibidem.
31. Carlos Pinto Coelho Motta escreve: "Especificamente quanto à incidência de multa de mora, relativa a atraso injustificado na execução, o art. 86, § 1? ao 3? da mesma Lei tratam dela exaustivamente. Segundo tais dispositivos, a aplicação da multa de mora não impede que a Administração rescinda o contrato unilateralmente; a multa deve ser aplicada após regular processo administrativo; e deve ser descontada da garantia do respectivo contratado." (MOTTA, Carlos Pinto Coelho, Aplicação do Código Civil as licitações e contratos, DelRey, Belo Horizonte:2004, p 115.)
32. Lei 9.748 de 1999.
33. ROCHA, Sérigo André, Processo Administrativo Fiscal, 2ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 98.
34. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
35. Moraes, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 2004. p. 165.
36. BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 442
37. Art. 2, caput, da Lei 9.784/99.
38. TÁCITO, Caio. In Revista de Direito Administrativo nº 228. Abril/Junho-2002. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 2.
39. CRETELLA JÚNIOR, José Cretella. Direito Administrativo Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 313.
40. LENZA Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 12ª ed., São Paulo:Saraiva, 2008, p. 9.
41. "Tendo-se em vista a impossibilidade desse amplo consenso acerca de conteúdos, grande parte das teorias democrático-deliberativas se alicerçam em concepções procedimentais da legitimidade; entendem que há, inversamente, a possibilidade de consenso à respeito das condições procedimentais da democracia, que seriam neutras ou imparciais em relação às diversas doutrinas compreensivas que habitam as sociedades contemporâneas."(SOUZA NETO, Claudio Pereira de, Fundamentação e Normatividade dos Direitos Fundamentais: Uma Reconstrução Teórica à Luz do Princípio Democrático, in A Nova Interpretação Constitucional, Ana Paula Barcellos...[et. al.]; organizador: Luis Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.317.)
42. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. v. I e II Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 227/228.
43. BORGES, Alice Gonzalez. Democracias Participativa. Reflexão sobre a natureza e atuação dos conselhos representativos da sociedade civil. Revista eletrônica sobre a reforma do Estado(RERE). Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Publico, n?14, junho/julho/agosto, 2008. Disponível na internet no site: <HTTP://www.direitodoestado.com.br/rere.asp> , Acesso em 30/06/2009.