Teoria do processo cautelar: características e...

4. Requisitos para a concessão da tutela cautelar

Os requisitos para se alcançar uma providência de natureza cautelar são dois: um dano potencial, isto é, um risco que corre o processo principal (e seu provimento) de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora. Risco esse que deve ser objetivamente apurado. Outro requisito é a plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda a segurança, ou seja, o fumus boni iuris.

Assim, o "mérito" da ação cautelar é a existência do fumus boni iuris e do periculum in mora. Presentes estes requisitos, o julgador poderá conceder a medida cautelar na sentença que encerra o procedimento ou mesmo liminarmente (inclusive, antes da oitiva do requerido).

5.Classificação estrutural do processo cautelar na doutrina

5.1.Classificação de Galeno Lacerda

Galeno Lacerda classifica[28] as medidas cautelares quanto à finalidade, quanto à posição processual e o caráter da medida e quanto à natureza.

a) Quanto à finalidade:

Medidas de segurança quanto à prova (cognição): como a produção antecipada de prova e exibição;
Medidas de segurança quanto aos bens (execução): como o arresto e sequestro;
Medidas de segurança mediante antecipação provisória da prestação jurisdicional: como os alimentos provisionais e a guarda provisória de filhos.

b) Quanto à posição processual e caráter da medida:

Medidas antecedentes ou preparatórias: propostas antes do ajuizamento do processo principal;
Medidas incidentes: que são as ajuizadas no curso do processo principal.

c) Quanto à natureza da medida:

Medidas jurisdicionais (arresto e sequestro);
Medidas administrativas, que seriam divididas:
- Medidas voluntárias (como a produção antecipada de provas e a justificação);
- Medidas concedidas de ofício pelo juiz (art. 797 do CPC).

5.2.Classificação de Alexandre Freitas Câmara

Classifica as medidas conforme os seguintes critérios[29]:

a) Quanto à tipicidade:

Típicas: previstas no direito positivo;
Atípicas: embora não estejam previstas no ordenamento, podem ser concedidas pelo julgador através do "poder geral de cautela";

b) Quanto ao momento da postulação:

Medidas antecedentes
Medidas incidentes

c) Quanto à finalidade:

medidas de garantia de cognição: que se destinam a assegurar a efetividade de um futuro processo de conhecimento, como a produção antecipada de provas;
medidas de garantia de execução: que visam evitar o "sumiço" de bens sobre os quais incidirão os atos executivos, como arresto e sequestro; outras, são as medidas que consistem em caução, como é a contracautela, prevista na parte final do art. 804 do CPC. [30]

5.3.Classificação de Humberto Theodoro Jr.

O mestre mineiro, grande expoente do estudo do processo cautelar, assim classifica as medidas cautelares [31]:

a) Quanto à tipicidade:

Típicas ou nominadas
Atípicas ou inominadas

b) Quanto ao momento do ajuizamento:

Preparatórias
Incidentais

c) Quanto à finalidade:

Para assegurar bens, que tem o objetivo de proteger a futura execução forçada;
Para assegurar pessoas, como a guarda provisória de incapazes e os alimentos provisionais;
Para assegurar provas, como a exibição e a produção antecipada de provas.

Em nosso sentir, a melhor classificação das medidas cautelares nominadas apresentada pela doutrina é a do professor Humberto Theodoro Júnior [32], assim detalhada:

		Para assegurar execução		Arresto (art. 813) Sequestro (art. 822) Caução (art. 826)
	Sobre bens	Conservativas genéricas		Arrolamento de bens (art. 855); Busca e apreensão (art. 839); Atentado (art. 879); Obras de conservação da coisa litigiosa (art. 888, I).
	Sobre provas	Exibição de coisa, documento ou escrituração comercial (art. 844); Produção antecipada de prova (art. 846);
	Sobre pessoas	Guarda de pessoas		Posse provisória dos filhos (art. 888, III). Afastamento de menor para casar contra a vontade dos pais (art. 888, IV). Depósito de menor castigado imoderadamente (art. 888, V). Guarda e educação de filhos e direito de visita (art. 888, VII).
		Satisfação de necessidades urgentes		Alimentos provisionais (art. 852). Afastamento temporário do cônjuge (art. 888, VI).
Medidas submetidas apenas ao regime procedimental cautelar			Justificação (art. 801); Protestos, notificações e interpelações (art. 867); Homologação de penhor legal (art. 874); Posse em nome do nascituro (art. 877); Protesto de títulos cambiários (art. 882). Interdição e demolição de prédio para resguardar a saúde e segurança (art. 888, VIII).

Conclusão

Buscou-se, com o presente estudo, apresentar algumas distinções feitas pela doutrina processual quanto às características e classificações quanto ao processo cautelar. Quanto às características, segundo pensamos, quem melhor formulou e elucidou o tema, foram os professores Marinoni e Arenhart.

No que tange à divisão estrutural do processo, melhor sistematização foi desenvolvida pelo professor Humberto Theodoro Jr, pelo didatismo e percepção quanto ao âmbito de incidência desta espécie de tutela jurisdicional.

Referências Bibliográficas

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Notas

Adota-se, para fins de estudo deste singelo trabalho, a vertente instrumentalista do processo, amplamente majoritária. Não se desconhece que existe uma corrente que tece inúmeras críticas ao modelo instrumentalista, corrente doutrinária esta desenvolvida na PUC-MG, UFMG e FUMEC, que concebe o processo no Estado Democrático de Direito. Considerações críticas e obtemperações acerca da jurisdição, ação e processo no Estado Democrático de Direito serão objeto de outro estudo que não o presente.
GRINOVER, Ada Pelegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
Que no linguajar processual são os processos ditos principais.
Orione Neto, luiz. Processo cautelar. São Paulo: Saraiva, 2003.
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil – v. 4 – processo cautelar – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 30.
THEODORO JR. Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência – v. II – p. 540.
THEODORO JR. Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência – v. II – p. 540.
Característica apontada por WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo, ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso avançado de processo civil – v. 3 – processo cautelar e procedimentos especiais – 9. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 41, que reputamos como sendo a mais precisa e didática no ensino da matéria, motivo este, que nos levou a abordar as características apontadas pelos notáveis processualistas paranaenses.
THEODORO JR. Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. II. 41. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 543.
Idem.
No mesmo sentido: NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado – 9. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 937. No STJ: PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA - AÇÃO PRINCIPAL - NÃO AJUIZAMENTO NO PRAZO ESTABELECIDO PELO ART. 806 DO CPC - EXTINÇÃO DO FEITO - PRECEDENTES. - A ação cautelar é sempre dependente do processo principal e visa apenas garantir a eficácia da futura prestação jurisdicional. - O não-ajuizamento da ação principal no prazo estabelecido pelo art. 806 do CPC, acarreta a perda da medida liminar e a extinção do processo cautelar, sem julgamento do mérito. - Embargos de divergência conhecidos e providos. (STJ - EREsp 327438/DF – Corte Especial - Relator Ministro Francisco Peçanha Martins – j. 30/06/2006 – publicação DJ 14.08.2006 p. 247, RDDP vol. 43 p. 133). No mesmo sentido: REsp n. 199.165/PR – rel. Min. Garcia Vieira; REsp n. 178.356/ES – Rel. Min. Vicente Leal.
WAMBIER, Luiz Rodrigues, TALAMINI, Eduardo, ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso avançado de processo civil. v. 3. processo cautelar e procedimentos especiais – 9. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 42.
THEODORO JR. Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. v. II. 41. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 541.

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MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. v. 4. – processo cautelar – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 23. Os autores consideram que a tutela cautelar não é uma tutela da jurisdição ou do processo. Para eles a "tutela cautelar somente pode ser relacionada com a efetividade da tutela do direito, ou com a segurança da situação tutelável e não com a ‘seriedade da jurisdição’".(idem, p. 24).
Idem. p. 28.
Ibidem. p. 31.
Ibidem. p. 31
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil – v. 4 – processo cautelar, p. 36
CALAMANDREI, Piero. Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares – Campinas: Servanda, 2000.
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil - v. 4 - processo cautelar, p. 36.
Idem. p. 36.
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil - v. 4 - processo cautelar, p. 38.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória – 3. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, passim.
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil – v. 4 – processo cautelar, p. 42. No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória – 3ª ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 263-270.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 344-345. Para melhor análise da temática: SPADONI, Joaquim Felipe, Ação inibitória – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, passim; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória – 3. ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003; ARENHART, Sérgio Cruz, Tutela inibitória da vida privada – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000 e ARENHART, Sérgio Cruz, Tutela inibitória coletiva – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
Como corolário do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional de lesão ou ameaça a direito (CF/88, art. 5º, XXXV).
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado, p. 345.
LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil – Arts. 796 a 812 – Vol.VIII - Tomo I – 10. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2006.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil – v. III – processo cautelar e procedimentos especiais – 12. ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
Idem.
THEODORO JR. Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência – v. II – 41. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 544.
THEODORO JR. Humberto. Curso de direito processual civil – processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência – v. II – 41. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 545.