Sumário: 1. Introdução; 2. Notas sobre o processo cautelar; 2.1. Processo Cautelar – importância prática; 2.2. Tutela cautelar; 2.3. Medida Cautelar; 2.4. Ação Cautelar; 3. A tutela cautelar e suas características; 3.1. Características do Processo Cautelar para a doutrina instrumentalista tradicional; 3.1.1. Autonomia; 3.1.2. Acessoriedade; 3.1.3. Instrumentalidade; 3.1.4. Preventividade; 3.1.5. Provisoriedade; 3.2. Classificação de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Arenhart; 3.2.1. Tutela assecuratória da tutela do direito material ou da situação jurídica tutelável; 3.2.2. Perigo de dano; 3.2.3. Probabilidade do direito à tutela do direito material; 3.2.3. Temporariedade; 3.2.4. Não-satisfatividade; 3.2.5. Instrumentalidade; 3.2.6. Referibilidade; 3.2.7. Cautelaridade e não-preventividade; 4. Requisitos para a concessão da tutela cautelar; 5. Classificação estrutural do processo cautelar na doutrina; 5.1. Classificação para Galeno Lacerda; 5.2. Classificação de Alexandre Freitas Câmara; 5.3. Classificação de Humberto Theodoro Jr.; 6. Conclusão; Referências Bibliográficas.
1. Introdução
Busca-se, com o presente estudo, apresentar algumas considerações acerca do processo cautelar brasileiro. Para tanto, far-se-á abordagem de alguns conceitos próprios deste ramo do direito processual civil. O ponto central da análise consiste na apresentação de suas características e classificações estruturais, com atenção para as variações doutrinárias do estudo da matéria.
2.Notas sobre o processo cautelar
Para a vertente instrumentalista do processo [01], amplamente majoritária no Brasil, concebe-se a tutela jurisdicional como sendo aquela dispensada pelo Estado aos seus cidadãos e que deve ser idônea para realizar, em efetivo, o desígnio para o qual foi engendrada (pacificação dos conflitos de interesses). [02]
2.1. Processo Cautelar – importância prática
O deslinde do feito no processo de cognição, ou seja, até que se saiba quem tem razão em um litígio, deve-se passar necessariamente por inúmeras fases procedimentais. No rito ordinário do CPC há a previsão da fase postulatória, saneadora, instrutória e decisória que, por si só, para atingir todo este iter procedimental, que necessariamente é feito em contraditório, transcorre considerável período de tempo. Durante todo este lapso de tempo, inúmeros danos podem ocorrer às partes.
Exemplificam que de nada adiantaria condenar o obrigado a entregar a coisa devida, se esta já inexistisse ao tempo da sentença; ou garantir à parte o direito de colher um depoimento testemunhal, se a testemunha decisiva já estiver falecida quando chegar à fase instrutória do processo; ou, ainda, declarar em sentença o direito à percepção de alimentos a quem, no curso da causa, vier a perecer justamente por carência dos próprios alimentos.
É neste contexto apresentado que se demonstra a imprescindível importância do estudo do processo cautelar, que, conforme a exposição de motivos do CPC de Buzaid, a tutela jurisdicional cautelar é o terceiro gênero (tertium genus), ou seja, tem por objetivo prevenir a ocorrência de danos, por meio da outorga de uma decisão provisória à parte, com o fim precípuo de assegurar a efetividade e utilidade do processo do conhecimento ou de execução. [03]
2.2.Tutela cautelar
A tutela cautelar é o instrumento destinado a eliminar o risco da dilação temporal indevida, mediante a incidência de uma constrição cautelar na esfera jurídica do demandado adequada, idônea e suficiente para lograr o seguinte efeito: assegurar a pretensão de direito material veiculada na ação principal. A tutela cautelar é, pois, uma Tutela de Segurança. [04] Os professores Marinoni e Arenhart vislumbram a tutela cautelar como sendo a tutela assecuratória do direito material, isto é, trata-se de um direito da parte e um dever do Estado, com o fim precípuo de dar segurança à tutela do direito material. [05]
2.3.Medida Cautelar
Humberto Theodoro Jr. aduz que a medida cautelar é a "providência concreta tomada pelo órgão judicial para eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse do litigante, mediante conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do processo principal". [06]
Portanto, através da conceituação do notável mestre mineiro, podemos identificar as características das medidas cautelares:
Trata-se de providência concreta;
É adotada pelo órgão jurisdicional;
Tem a finalidade de eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse do litigante;
Através de atos de conservação;
De estado de fato ou de direito que envolve as partes;
Durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do processo principal.
Atividade jurisdicional cautelar, em sentido amplo, dirige-se, assim, à segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e do proveitoso resultado das atividades de cognição e execução. Não dá solução à lide, mas cria condições para que essa solução ocorra no plano da maior justiça dentro do processo chamado de principal.
2.4.Ação Cautelar
Elucida Humberto Theodoro Júnior que "o processo é o método de atuar a jurisdição e a ação é o direito da parte de fazer atuar e instaurar o processo" [...] "se existe um processo cautelar, como forma de exercício de jurisdição, existe, também, uma ação cautelar", que é considerado pela doutrina tradicional, com fulcro no art. 5º, XXXV da CF, como o direito público subjetivo autônomo e abstrato de provocar o órgão judicial a tomar providências que "conservem e assegurem os elementos do processo principal (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal". [07]
Deveras, ao prever o ordenamento processual uma tutela acautelatória, a providência jurisdicional assecuratória dos males do tempo deve ser buscada por meio de ação, que inicia o processo cautelar.
A CF/88, no seu artigo 5º, inciso XXXV elucida que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", isto é, se a parte buscar tutela jurisdicional com fim precípuo de se acautelar de eventual lesão a direito (perigo de dano), o fará por meio da ação cautelar, em que o suscitará ao Poder Judiciário que adote providências que conservem ou assegurem um determinado bem da vida objeto de litígio.
3. A tutela cautelar e suas características
De início, podemos apresentar, em síntese, dois blocos de classificações quanto às características do processo cautelar. Uma tradicional, com poucas variações e amplamente seguida pela doutrina processual instrumentalista e outra mais inovadora, apresentada pelos professores Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart.
Eis um quadro explicativo acerca das características do processo cautelar e as classificações apresentadas pela doutrina [08]:
Classificação tradicional |
Para Marinoni-Arenhart |
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|
3.1.Características do Processo Cautelar para a doutrina instrumentalista tradicional
3.1.1.Autonomia
No CPC, intui-se a sua autonomia pela análise estrutural do mesmo, que reparte os processos em livros, sendo o livro III o que disciplina o processo cautelar. O processo, tal qual como concebido no Código de Processo Civil, é gênero, do qual são espécies:
Processo de conhecimento
Processo de execução
Processo cautelar
Desta forma, o processo cautelar foi criado como o "terceiro gênero" – tertium genus – em expressão cunhada por Carnelluti – que se situa ao lado do processo de conhecimento e execução. [09]
O processo cautelar é autônomo tendo em vista que o mesmo tem fins próprios a serem seguidos, que são realizados independentemente do sucesso ou não do processo principal a que a cautelar visa servir.
Humberto Theodoro Jr, em outras palavras, aduz que "o pressuposto da autonomia do processo cautelar encontra-se na diversidade de sua função diante das demais atividades jurisdicionais". [10]
3.1.2.Acessoriedade
O processo cautelar é considerado acessório uma vez que existe tão somente para proteger um processo principal. Não é um fim em si mesmo, mas há uma relação de dependência para com os demais "processos". A relação de acessoriedade está ligada ao acréscimo que se opera a um dado objeto, sem que se dela faça. Assim o é o processo cautelar. No que tange aos efeitos práticos, o a cautelar é distribuída e apensada ao processo principal – de cognição ou de execução – sendo o juízo competente para julgá-la o mesmo do processo principal.
O CPC previu a acessoriedade no seu artigo 796 que "o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente ". A dependência a que se refere o artigo em comento significa a acessoriedade, entendida como a finalidade de assegurar o resultado do processo principal. [11]
3.1.3.Instrumentalidade
Tendo em perspectiva a noção exposta no item anterior – o da acessoriedade – é possível traçar outra característica do processo cautelar: a instrumentalidade. A acessoriedade e instrumentalidade são conceitos que se entrelaçam – um liga ao outro – uma vez que o processo – para a corrente instrumentalista que a concebeu – é instrumento para a tutela do direito material e o processo cautelar é instrumento para a proteção do resultado útil do processo principal, ou seja, conforme a concepção de Calamandrei – muito repetido na doutrina – o processo cautelar é instrumento do instrumento.
Em síntese, pode ser assim resumido:
Processo principal: Instrumento para a tutela dos direitos
Processo cautelar: Instrumento do processo
O processo cautelar não tem por finalidade dizer o direito ou satisfazê-lo. Estas são funções do processo de conhecimento e de execução, respectivamente. O processo cautelar tem uma função instrumental: a de assegurar a efetividade dos demais processos.
Eis a concepção que entende ser o processo cautelar o instrumento do instrumento – o caráter instrumental do processo cautelar.
3.1.4.Preventividade
O intuito do processo cautelar é afastar o perigo da ineficácia ou inutilidade do provimento jurisdicional buscado no processo principal, isto é, visa, por meio de medidas próprias, assegurar que o processo principal, ao ser julgado ou ao se chegar ao fim do procedimento, tenha alguma utilidade.
Visa impedir que se ocorra grave dano ao direito das partes que litigam em processo de conhecimento ou execução, de modo a evitar que os efeitos danosos do tempo ou atividades praticadas pelo réu possam impedir a efetividade do processo principal.
3.1.5.Provisoriedade
A provisoriedade significa que a medida cautelar produzirá efeitos por um determinado lapso de tempo, notadamente até que persista a situação de emergência [12]. Humberto Theodoro Júnior elucida que a provisoriedade significa "que as medidas cautelares têm duração limitada àquele período de tempo que deverá transcorrer entre a sua decretação e a superveniência do provimento principal ou definitivo". [13]
Em verdade, não só até o deslinde do processo principal, entendido como o lapso temporal para a sua solução, é que seria o período em que a cautelar produz efeitos. Pode ocorrer que a situação de emergência perca a sua razão de ser/existir, ou seja, havendo alteração da circunstância fática, pode a medida cautelar deferida ser revocada, por ser desnecessária.
3.2.Classificação de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Arenhart
3.2.1.Tutela assecuratória da tutela do direito material ou da situação jurídica tutelável
Toda pretensão nasce para tutelar uma situação jurídica prevista no direito material. Assim sendo, "a tutela cautelar é assecuratória da tutela prometida pelo direito material e da situação a que o direito material confere tutela jurídica". Para Marinoni e Arenhart a tutela é direito da parte e um dever do Estado e não se funda no direito de ação, mas sim, no próprio direito material a ser tutelado. [14]
3.2.2.Perigo de dano
O direito ou situação tutelável, como pressuposto para a concessão da tutela cautelar, devem estar em perigo, que deve estar fundado em elementos objetivos, racionalmente expostos pela parte. Para os professores Marinoni e Arenhart, não basta a mera ineficácia do provimento jurisdicional final, mas sim, que direito tutelável corra perigo de dano, com a demonstração da existência de sua causa. [15]
3.2.3.Probabilidade do direito à tutela do direito material
Não basta o perigo de dano ao direito material. Deve a alegação da parte ser verossímil ou provável. Para Marinoni e Arenhart, para a obtenção da tutela cautelar, deve o autor convencer o juízo de que lhe será concedido o direito material tutelável. A decisão baseada na verossimilhança da alegação se justifica tendo em vista o perigo de dano ao direito material, ou seja, tendo em vista uma situação de urgência.
Importa salientar que a cognição baseada na verossimilhança é uma cognição sumária, ou seja, não exauriente.
3.2.4.Temporariedade
Não se vislumbra a duração da tutela cautelar até que sobrevenha a decisão definitiva de mérito (sentença), mas sim, enquanto perdurar a situação de perigo de dano, mesmo que a decisão no processo de conhecimento seja de improcedência da pretensão. Para esta concepção a tutela cautelar deve perdurar enquanto não desaparecer o perigo de dano.
Nas palavras dos professores Marinoni e Arenhart, "a eficácia da tutela cautelar se liga ao perigo de dano, tendo com ele uma relação de temporariedade, e não com a sentença de mérito, com a qual teria uma relação de provisoriedade". [16]
No que tange à revogabilidade da decisão que concede tutela cautelar, obtempera o professor Marinoni que "o juiz deve revogar a tutela cautelar, antes de chegar ao momento de proferir sentença, não apenas quando surgir um fato novo capaz de lhe permitir a formação de nova convicção sobre o direito à tutela ou a respeito do perigo de dano, mas também quando surgir nova prova, derivada do prosseguimento do debate em torno do litígio". [17]
3.2.5.Não-satisfatividade
O não-satistatividade é um conceito que deve ser absorvido pelo intérprete. A tutela cautelar tem a finalidade estritamente assecuratória, ou seja, não pode satisfazer o direito material, mas sim resguardá-lo (para futura realização). Por esta razão é que Ovídio Baptista da Silva e os professores Marinoni e Arenhart criticam a posição dos alimentos provisionais no rol das medidas cautelares típicas, uma vez que referida medida realiza (satisfaz) o direito objeto de litígio, isto é, nada tem de assecuratório, mas sim, de natureza de antecipação dos efeitos da tutela do direito material.
A tutela cautelar é tutela de segurança, que "é prestada na eventualidade do reconhecimento do direito material e, desta forma, para garantir que, na hipótese de procedência do pedido, a tutela do direito possa ser útil e efetiva". [18]
3.2.6.Instrumentalidade
A instrumentalidade, para os autores, não tem o mesmo viés finalístico dos autores clássicos. Não se concebe a tutela cautelar como instrumento do instrumento (como dito por Piero Calamandrei [19]), mas sim, como instrumento apto a dar segurança à tutela do direito buscada pela parte no processo principal. [20] Em outras palavras, concebe-se que a tutela jurisdicional visa tutelar o direito material. Neste sentido, a tutela cautelar assegura (confere segurança) a este direito material a ser tutelado pela Jurisdição.
3.2.7.Referibilidade
A referibilidade significa, para Marinoni e Arenhart, que a tutela cautelar deve se referir a uma tutela de direito material, ou, nas palavras dos autores, a "uma situação substancial acautelada". [21] Reportam aos importantes ensinamentos do professor Kazuo Watanabe, da USP, que diz que a referibilidade dá-se no plano do direito material e que, sob o aspecto processual, seria a causa de pedir remota.
3.2.8.Cautelaridade e não-preventividade
Como as medidas cautelares têm o fim precípuo de assegurar a tutela dos direitos e, assim sendo (tendo o caráter assecuratório), é tida como não-satisfativa. A tutela jurisdicional idônea contra a ameaça a direitos (art. 5º, XXXV) é a tutela inibitória, ou seja, destina-se a "proteger o direito contra a possibilidade de sua violação", isto é, "é voltada a impedir a prática de ato contrário ao direito, assim como a sua repetição, ou, ainda, a sua continuação". [22]
Para o professor Marinoni, a tutela inibitória é o meio idôneo para a prevenção, repetição ou continuação de danos, tendo o a finalidade de inibir agressão a direito a sua violação, fato este que não se confunde com a tutela assecuratória. [23]
Antigamente, como não havia o desenvolvimento da concepção atual de tutela inibitória, valiam-se as partes e o Judiciário das cautelares inominadas, o que dava a impressão de que a tutela cautelar era idônea para a prevenção de danos.
Nos dias atuais, não mais há que se confundir as tutelas cautelar e inibitória. A inibitória previne danos e é satisfativa dos direitos a serem tutelados. A tutela cautelar não tem o condão de prevenir danos, mas sim, a aptidão para assegurar e dar segurança a efetividade de eventual tutela ressarcitória. [24]
A tutela inibitória, diferentemente da tutela cautelar, apresenta as seguintes características [25]:
I - Basta a ameaça a direitos, prescindindo da verificação da ocorrência de dano, in concreto;
II -Em se tratando de ato ilícito, este se caracteriza, em geral, por uma atividade continuada ou por uma série de atos passíveis de repetição, ou, ainda, pela iminência de ocorrência de um ato ilícito, que configura o interesse de agir (necessidade de prevenir) [26];
III - A ação ilícita a ser inibida deve ser passível de ser impedida em seus efeitos futuros, seja evitando que se produzam novos danos ou diminuindo o já produzido, como no caso de poluição ambiental ou a difusão de notícias inverídicas;
IV - Não se discute a questão da culpa em ações para a prestação de tutela inibitória, uma vez que não é possível saber e avaliar referido elemento subjetivo de uma conduta antijurídica futura;
V -Não raro, a tutela jurisdicional inibitória visa impedir a ocorrência de prejuízos que, ao se concretizarem, não são quantificáveis monetariamente. Ainda que este elemento não é essencial, é nesse campo onde maior desenvolvimento tem apresentado [27]. Basta pensarmos nos danos aos direitos da personalidade e ao meio ambiente;
VI -Outro ponto, conexo com o anteriormente apontado, é a da presença de bens infungíveis como objeto de tutela jurisdicional, ensejando, por oportuno, a prevenção de danos.
