1 Arcabouço jurídico da tutela antecipatória
No Brasil, durante muito tempo o quadro de inefetividade processual, agravado pela morosidade, foi mantido e contornado, até beirar os limites da insustentabilidade, fazendo surgir críticas e as mais variadas sugestões direcionadas ao necessário aperfeiçoamento.
Já fazia algum tempo que a doutrina processual civil, preocupada com a efetividade do processo e a qualidade da prestação jurisdicional, vinha apresentando incisivas críticas ao modelo brasileiro. Ciente dos entraves e pressionado pela doutrina e jurisprudência, o legislador passou a promover mini-reformas, visando dar maior eficiência ao processo civil, prestigiando a solução real dos conflitos levados ao Poder Judiciário, ainda que com algum sacrifício de forma. As profundas alterações no sistema processual pátrio, implantadas desde o início da década de 1990 e pautadas na garantia de efetividade da tutela jurisdicional assegurada pela Constituição Federal de 1988, revelam a fase de transição em que se encontra o processo civil brasileiro.
A instituição da tutela antecipatória faz parte da primeira mini-reforma implementada nos primeiros anos da década de noventa, que tem como mudanças mais significativas a introdução da antecipação de tutela pela Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994 e a adoção da ação monitória por meio da Lei nº 9.079, de 14 de julho de 1995.
Mais recentemente, as regras para antecipação de tutela foram aperfeiçoadas pela Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, autorizando o julgamento parcial e definitivo do mérito quando existentes fatos constitutivos incontroversos e estabeleceu a fungibilidade entre os pedidos cautelar e antecipatório.
O dispositivo do Código de Processo Civil que trata da tutela antecipatória é o artigo 273, do Código de Processo Civil.
Na sua redação originária, consta no artigo 273 que: "o procedimento especial e o procedimento sumaríssimo regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário". Esse texto foi realocado pela Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994, ao parágrafo único do artigo 272, e o artigo 273 recebeu nova redação, nos seguintes termos:
Artigo 273: O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. Parágrafo 1º: na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. Parágrafo 2º: não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Parágrafo 3º: a execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do artigo 588. Parágrafo 4º: a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. Parágrafo 5º: concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento (introdução da Lei nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994).
Com o advento da Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, o parágrafo 3º foi reeditado: "parágrafo 3º: a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos artigos 588, 461, parágrafo 4º e 5º e 461-A". Além disso, a Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002 inseriu dois novos parágrafos ao artigo 273, in verbis:
Artigo 273: [...]. Parágrafo 6º: a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Parágrafo 7º: se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
A tutela antecipatória tem como finalidade principal dar efetividade ao princípio da tempestividade, por meio da distribuição do tempo entre as partes, levando em conta, para tal intento, a plausibilidade do direito alegado.
Atualmente está sendo aventada por meio da apresentação de alguns Projetos de Lei a inserção da estabilização da tutela antecipada no sistema processual brasileiro, com inspiração no sistema italiano, que significa:
[...] a possibilidade de o sistema processual permitir que a medida antecipada conserve sua eficácia independentemente de confirmação por decisão posterior de mérito, resolvendo de forma definitiva a lide submetida à análise jurisdicional. O processo principal apenas seria proposto se as partes tiverem interesse na obtenção de decisão definitiva sobre o direito controvertido, após cognição exauriente [01].
As críticas são muitas, sendo que o Projeto de Lei do Senado nº 186/2005 acabou arquivado em 2007, e o Esboço de Anteprojeto de reformulação legislativa sobre tutela de urgência, medidas antecipatórias e cautelares, de abril de 2007, de autora de Athos Gusmão Carneiro, está em fase embrionária de discussão pelos membros do Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP.
2 Pressupostos à propositura da antecipação da tutela
A tutela antecipatória, em termos legais, é a possibilidade de o juiz, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, além do requisito do requerimento da parte e da existência de prova inequívoca capaz de convencê-lo da verossimilhança da alegação: haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (artigo 273 e incisos, do Código de Processo Civil).
Também figuram como pressupostos à concessão da tutela em apreço a possibilidade de reversibilidade do provimento antecipado e quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
A efetivação da tutela antecipada, dependendo do caso, poderá ser objeto de execução provisória na forma regulada pelo 475-O (responsabilidade objetiva), incidindo sobre eventual descumprimento as medidas coercitivas necessárias (artigo 461, parágrafos 4º e 5º; e artigo 461-A, todos do Código de Processo Civil).
No caso de requisição de providência de natureza cautelar, a título de antecipação de tutela, e se presentes os respectivos pressupostos, o juiz poderá deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado, assegurando-se ao demandado, desse modo, o contraditório, com produção de prova e sentença.
Destarte, a concessão ou não da tutela antecipatória exige do juiz a realização de uma seqüência de atos procedimentais assim sintetizados: por primeiro deverá verificar se existe prova inequívoca suficiente para convencê-lo da verossimilhança da alegação, podendo tomar uma das seguintes decisões: a) se não verificar essa prova, decide pela denegação da antecipação e manda prosseguir nos trâmites normais; e b) se ficar convencido da verossimilhança da alegação, antes de decidir se concede ou não a antecipação requerida pela parte, deve verificar a presença de pelo menos uma das seguintes hipóteses: efetivo receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; a possibilidade de reversibilidade do provimento antecipado e quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
Sejam quais forem às situações, a decisão judicial de antecipação deverá ser fundamentada com as razões de convencimento do julgador. Para a concessão da tutela antecipatória não é suficiente a existência de prova inequívoca indicadora de verossimilhança, mas trata-se de um pré-requisito concorrente inafastável.
Ademais, os requisitos para a concessão da tutela antecipatória estão expressos no texto do artigo 273 de modo bastante claro, no entanto, é imprescindível que se faça a devida interpretação a partir dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que "o fato de a medida, num determinado caso, ser irreversível não impossibilite sua concessão se estivermos diante de um direito evidente ou urgente. A mesma interpretação deve ser dada ao requisito da prova inequívoca" [02].
2.1 Prova inequívoca na medida do convencimento do juiz sobre a verossimilhança da alegação
O primeiro requisito, e que dispensa maiores comentários, é a necessidade da parte em requerer a tutela antecipada. Trata-se da concretização legal do princípio da demanda da processualística brasileira, segundo o qual cabe à parte provocar o Poder Judiciário, ou seja, o pedido de antecipação da tutela deve ser feito pela parte, não sendo possível sua concessão de ofício pelo juiz. Porém, existem entendimentos de que alguns casos autorizam a concessão de ofício pelo juiz, dependendo da verificação da imperiosidade da concessão da tutela antecipatória mesmo sem a prévia requisição da parte, vejam-se exemplos nos dois sentidos:
Para o Tribunal de Justiça de São Paulo, é inadmissível a concessão de ofício da tutela antecipatória por ofender ao artigo 273, do Código de Processo Civil.
Ementa: direito de vizinhança. Ação de indenização por danos materiais e morais. Tutela antecipada. Concessão de ofício. Inadmissibilidade. Recurso provido. A providência antecipatória concedida de oficio afronta o disposto no artigo 273, do Código de Processo Civil, impondo-se enfatizar que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais, nos termos do preceituado no artigo 2o do referido estatuto processual. [03]
No entanto, o Tribunal Regional Federal da Terceira Região, que abrange os Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul, já decidiu no sentido da possibilidade de concessão de tutela antecipada de ofício quando presentes seus requisitos autorizadores:
Ementa: previdenciário. Aposentadoria por idade. Trabalhadora rural. Diarista. Qualificação profissional de companheiro como lavrador anotada em documento expedido por órgão público. Extensão à companheira. Comprovação. Benefício devido. Honorários advocatícios. Tutela antecipada de ofício. [...]. 5. Recurso a que se nega provimento, devendo ser concedida tutela antecipada de ofício, eis que presentes seus requisitos autorizadores (artigo 273, do Código de Processo Civil), mormente por se tratar de verba de caráter alimentar e considerando a idade avançada da parte autora (82 anos) e seu estado de saúde extremamente debilitado [...] [04].
A questão é controvertida, no entanto o texto do artigo 273, do Código de Processo Civil é claro e taxativo quando diz que "o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial".
O segundo requisito é a prova inequívoca na medida do convencimento do juiz sobre a verossimilhança da alegação. Nesse particular, parte da doutrina trata da prova inequívoca e da verossimilhança como dois requisitos, analisando-os em separado, embora muitos agregam a característica de "concorrência", no sentido de que um não acontece sem o outro. Contudo, entende-se que se trata, na verdade, de um pressuposto apenas, cujo antecedente (prova inequívoca) leva ao consequente (verossimilhança da alegação), construindo no conjunto o que se chama de convencimento da probabilidade de existência do direito alegado pelo demandante. São dois institutos jurídicos diferentes e contraditórios quanto à forma, mas que juntos constroem o juízo de probabilidade, pressuposto obrigatório à eventual concessão de tutela antecipatória, que dependerá também da ocorrência de outros pressupostos que, ao seu turno, são alternativos.
Para entender esse pressuposto concebido como obrigatório à concessão da tutela antecipatória, é preciso traçar os elementos caracterizadores dos institutos que o envolvem: prova inequívoca e verossimilhança.
Nas críticas de Rodolfo M. V. Pamplona Filho [05], não existe "prova inequívoca", argumentando que "inequívoco é aquilo que é certo, preciso, sem possibilidade de erro ou engano". E complementa: "e tal característica, definitivamente, não se aplica a qualquer tipo de prova, pois a própria prova nada mais é do que um elemento de convencimento do julgador que, até mesmo pela sua condição humana, está sujeito a falhas e equívocos".
É importante a referida constatação, porque se a expressão "inequívoca" for interpretada literalmente, a partir das definições terminológicas dadas pelos dicionários da língua portuguesa, a previsão legal da antecipação da tutela seria inútil, pois dificilmente um litigante poderá apresentar em juízo uma prova contra a qual não se possam opor nenhum argumento, por mais robusta que seja.
Desse modo, a denominada "prova inequívoca" capaz de convencer o juiz da verossimilhança da alegação "somente pode ser entendida como a prova suficiente para o surgimento do verossímil, entendido como não suficiente para a declaração de existência ou inexistência do direito" [06].
É preciso ter em linha de conta que o legislador, ao utilizar o termo "inequívoca" para definir a prova capaz de convencer o juiz da verossimilhança de suas alegações, teve a intenção de permitir ao julgador, de acordo com a plausibilidade do direito postulado, analisar a prova previamente produzida para, em vista do pedido de antecipação da tutela, acolhê-lo ou não.
Assim, tendo em vista que a lei não impõe restrições quanto ao tipo de prova exigida e como a tutela antecipatória pode ser deferida a qualquer tempo, nada impede, por exemplo, que o juiz aceite ou determine a ouvida de testemunhas, a realização de exame pericial, requisite documentos ou proceda a inspeção judicial, ainda que no início do processamento, para poder formar seu convencimento sobre esse requisito [07].
Quanto à expressão "verossimilhança da alegação", ressalta-se que o conceito de verossímil está atrelado à aparência de verdade, mas não necessariamente o é. Não sendo a verossimilhança mero indício, desta forma, a alegação da parte deverá estar eivada de forte probabilidade de verdade, não bastando sua plausibilidade. Segundo José Eduardo Carreira Alvim, a verossimilhança somente se configurará quando a prova apontar para "uma probabilidade muito grande" de que sejam verdadeiras as alegações do litigante [08].
O magistrado, na análise da verossimilhança ou não das alegações, deverá valer-se das máximas de experiência, ou seja, daquilo que normalmente acontece. Nesse sentido, destaca-se as lições de Mirella D’AngeloCaldeira [09]:
Trata-se, na verdade, de um juízo de presunção realizado pelo juiz uma vez que é ele quem fará o exame da verossimilhança, calcado nas regras ordinárias de experiência, isto é, com base na observação do que habitualmente ocorre. Ou, em outros termos, terá o magistrado que se servir dos elementos apresentados na composição do que usualmente é aceito como verossímil.
Sobre a verossimilhança da alegação, Candido Rangel Dinamarco [10] faz parte da doutrina que analisa esse requisito em conjunto com o anterior (prova inequívoca), extraindo daí o resultado "probabilidade", mencionando: "aproximando-se as duas locuções formalmente contraditórias contidas no artigo 273, do Código de Processo Civil, chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera verossimilhança". Prossegue dispondo que "as afirmativas pesando mais sobre o espírito da pessoa, o fato é provável; pesando mais as negativas, ele é improvável", e conclui do seguinte modo:
A probabilidade, assim conceituada, é menos que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados, mas somente suplantados; e é mais que a credibilidade, ou verossimilhança, pela qual na mente do observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não ousa negar [11].
Assim, ao exigir o convencimento judicial sobre a verossimilhança da alegação, o Código de Processo Civil indica o caminho do sopesamento dos pontos favoráveis e desfavoráveis que devem nortear o acolhimento dos pedidos de antecipação. O equilíbrio da análise é de extremada importância, por isso o legislador, além de conferir ao juiz discricionariedade, o fez de modo limitado, vinculando-o à verificação de um conjunto de requisitos expressamente previstos, cercando o instituto de cuidados para não transformar a concessão de tutela antecipada numa regra.
2.2 O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação
De acordo com o inciso I, do artigo 273, do Código de Processo Civil, o convencimento da probabilidade de existência do direito alegado pelo demandante com fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, autoriza que o juiz conceda tutela antecipatória. Trata-se da "tutela de urgência, que é adequada quando a demora na entrega da prestação jurisdicional cria o risco de sua inutilidade prática no término do processo, ou de sua reduzida efetividade" [12]. Sobre essa condição básica para a concessão da tutela antecipada, José Joaquim Calmon de Passos [13] observa que:
Disciplinando o processo cautelar, o artigo 798 do Código de Processo Civil fala em fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Espero que, por comodidade ou artimanha, não se tente ver identidade entre as duas situações. Na cautelar, o juiz analisa o risco de ineficácia da futura tutela provável. Na antecipação, o juiz analisa a necessidade de ser executada, de logo, provisoriamente, a decisão de mérito, que proferiu ou vai proferir, em condições normais sem aptidão para constituir-se título legitimador de execução provisória do julgado. Por isso mesmo, a cautelar requer exista ato da parte e dele derive o risco de dano, ao passo que, na antecipação, isso é de todo irrelevante, devendo o magistrado considerar apenas a necessidade de antecipação da eficácia do julgado porque, se não deferida, haverá risco de ocorrerem, para o autor, danos que serão eliminados, se antecipação houver. Risco objetivo, sem se considerar o comportamento do réu, sua culpa, seu dolo, sua contribuição para que os danos venham a existir. Analisa-se a situação do autor e exclusivamente ela, para, em razão de fatores objetivos, se concluir pela necessidade ou não da antecipação e essa necessidade só se verificará quando houver o fundado receio de que os danos ocorrerão.
Esse importante requisito remete à noção de "necessidade" premente da outorga imediata da tutela, sem a observância do procedimento ordinário, sob pena de imprestabilidade da própria prestação jurisdicional pleiteada. É induvidoso que a criação do instituto da antecipação dos efeitos da tutela, entre outros instrumentos legais, objetiva atender ao chamado "princípio da efetividade do processo", que em resumo orienta as medidas tendentes a "superar os óbices que a experiência mostra estarem constantemente a ameaçar a boa qualidade do seu produto final" [14].
No entendimento de Cândido Rangel Dinamarco [15]:
De fato, o que se quer hoje é uma prestação jurisdicional que, mesclando qualidade com presteza, satisfaça da melhor forma e com a máxima rapidez, os conflitos apresentados para debate. Essa orientação pode levar, à primeira análise, à conclusão equivocada de que antecipar os efeitos da tutela é a regra. Na realidade não é assim. O processo civil com seus trâmites normais continua a existir e deve ser observado, salvo quando necessária a aplicação do instituto da antecipação. A antecipação da tutela, pelo que se observa das exigências legais para a concessão, somente é cabível em casos excepcionais, pois nos outros há que se cumprir a regra que pressupõe a produção dos efeitos após a decisão e esta após o exercício do contraditório.
Entretanto, embora a agilidade da decisão judicial seja realmente um dos objetivos da antecipação, pois a demora no oferecimento da tutela é um mal por si só, certo é que o dano de que fala a lei não é apenas evitar que o autor espere mais tempo. É evitar o dano concreto, demonstrado, que adviria no caso concreto pela espera que a tramitação processual normal produziria.
Na verdade, não basta alegar urgência do provimento judicial e argumentar com a demora normal do processo. Há necessidade de se demonstrar o dano ou prejuízo concreto que a demora da tramitação regular irá produzir, e convencer disso o juiz.
Desta forma, o fundado receio de dano exigido pela lei não é presumido, necessita ser comprovado caso a caso [16]. É que o mesmo pedido, assentado na mesma causa de pedir, pode ensejar num caso a antecipação da tutela e noutro não, na medida em que um autor demonstre que para ele existe necessidade urgente de usufruir os efeitos da tutela, o que pode não ocorrer para outro autor.
2.3 O abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório
O inciso II, do artigo 273, do Código de Processo Civil, versa sobre a "tutela de evidência", que na interpretação de Anna Carolina Resende de Azevedo Maia [17]:
[...] deve ser aplicada aos casos em que a alta probabilidade de ter razão o autor se impõe, desde logo, ao espírito do juiz, sendo razoável que àquele se outorgue, mesmo provisoriamente, a fruição desse bem durante o curso do processo ou, quando menos, a subtração desse desfrute ao réu.
Trata-se de um requisito que deve merecer atenção especial do juiz, porquanto o direito de defesa se assenta no princípio do contraditório, viga mestra do due process of law. É compreensível que a parte autora, de boa-fé, já se considerando onerada por ter que acionar a máquina judiciária para obter o reconhecimento do que entende ser seu direito, sempre pense que qualquer defesa que venha a ser apresentada seja abusiva ou protelatória. Entretanto, ao menos antes da resposta do réu, embora a antecipação possa ser deferida a qualquer tempo, não parece possível que o juiz venha a reconhecer qualquer abuso ou intento protelatório manifesto.
Mesmo nas causas ou ações conhecidas como "repetitivas", hoje tão comuns em face da atuação dos movimentos de fomento à cidadania, à defesa do consumidor ou de contribuintes, certo é que não pode o juiz antever, com todos os contornos, qual será a resposta à pretensão deduzida. Por outro lado, há que se ter em conta que:
[...] o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaça seu direito. Não tem, todavia, a faculdade de impor ao réu que suporte dito perigo. A antecipação da tutela, em suma, não se presta a deslocar ou transferir risco de uma parte para a outra [18].
Na interpretação de Olvídio A. Baptista da Silva [19], o legislador processualista, quando outorgou ao juiz a faculdade de antecipar os efeitos da tutela nos casos de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório, não quis munir a litigância temerária de caráter punitivo, ao contrário, pretendeu dar mais subsídios à legitimação da antecipação da tutela. De fato, a constatação de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório reforça o índice de verossimilhança do direito do autor, elevando-o para um grau que o aproxima da certeza. Assim, "se o juiz já se inclinara por considerar verossímil o direito, agora, [...] fortalece-se a conclusão de que o demandado realmente não dispõe de nenhuma contestação séria a opor ao direito do autor".
2.4 Requisito negativo do perigo da irreversibilidade da medida
Anna Carolina Resende de Azevedo Maia [20] destaca mais um requisito à concessão de tutela antecipada. Trata-se de um pressuposto negativo, ou seja, "não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado" (parágrafo 2º, do artigo 273, do Código de Processo Civil).
Contudo, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart [21] parecem não concordar nem mesmo com a inserção de tal preceito no texto do Código de Processo Civil, sob a justificativa de que:
[...] se a tutela antecipatória, no caso do artigo 273, inciso I, do Código de processo Civil, tem por objetivo evitar um dano irreparável ao direito provável, não há como não admitir a concessão dessa tutela sob o simples argumento de que ela pode trazer um prejuízo irreversível ao réu. Seria como dizer que o direito provável deve sempre ser sacrificado diante da possibilidade de prejuízo irreversível ao direito improvável.
De fato, não haveria nenhuma lógica em se admitir a concessão da tutela antecipatória baseada em fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação sob o argumento de que sua concessão pode trazer prejuízo irreversível ao demandado. Ainda segundo Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart [22], "o direito constitucional à adequada tutela jurisdicional estaria sendo negado se o juiz estivesse impedido de conceder tutela antecipatória apenas porque corre o risco de causar prejuízo irreversível".
Olvídio A. Baptista da Silva [23] também não se mostra muito favorável à opção pelo critério do parágrafo 2º, do artigo 173, do Código de Processo Civil de que "não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado". Nas suas palavras, o legislador:
[...] exagerou na prudência que deve orientar o magistrado na concessão das antecipações de tutela. [...]. Pode acontecer - e esta ocorrência não é rara na prática forense - que o estado perigoso imponha ao juiz uma opção entre alternativas capazes, em qualquer sentido que a decisão seja tomada, de gerar risco de irreversibilidade dos efeitos práticos, seja esta reversibilidade decorrente do estado perigoso contra o qual se busca a tutela, seja uma irreversibilidade análoga provocada pela concessão da medida. Pode ocorrer que o risco de irreversibilidade seja uma consequência tanto da concessão quanto do indeferimento da medida antecipatória. Se a verossimilhança pesar significativamente em favor do autor, o magistrado estará autorizado a sacrificar o direito improvável, em benefício do direito que se mostre mais verossímil. [...]. Pode ocorrer igualmente que o índice de verossimilhança de ambos os direitos em conflito seja equivalente, ou apresente diferenças pouco significativas, mas um deles tenha relevância, para o ordenamento jurídico, expressivamente superior à de seu antagonista. Neste caso - ante a bilateralidade do risco de dano irreparável que poderá ocorrer sempre que a não concessão da medida possa causar também um dano irreversível ao autor-, estará o juiz autorizado a sacrificar o interesse considerado menos relevante.
O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou a questão, decidindo que "a exigência da irreversibilidade inserta no parágrafo 2º, do artigo 273, do Código de Processo Civil, não pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipatória não cumprir a excelsa missão a que se destina":
Ementa: Processual civil e tributário. Tutela antecipatória. Direitos patrimoniais. Concessão: possibilidade. Inteligência do artigo 273, do Código de processo Civil. Recurso não conhecido. I - A tutela antecipatória prevista no artigo 273, do Código de Processo Civil pode ser concedida em causas envolvendo direitos patrimoniais ou não-patrimoniais, pois o aludido dispositivo não restringiu o alcance do novel instituto, pelo que é vedado ao intérprete fazê-lo. Nada obsta, por outro lado, que a tutela antecipatória seja concedida nas ações movidas contra as pessoas jurídicas de direito público interno. II. A exigência da irreversibilidade inserta no parágrafo 2º, do artigo 273, do Código de Processo Civil não pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipatória não cumprir a excelsa missão a que se destina. III - recurso especial não conhecido [24].
No mesmo sentido:
Ementa: Agravo regimental. Agravo de instrumento. Tutela antecipatória. Requisitos. Irreversibilidade da medida. Não caracterização. 1. A irreversibilidade da tutela antecipatória não é óbice intransponível à concessão do adiantamento, pois, caso o autor seja vencido na demanda, deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu com a execução da medida. 2. Agravo regimental improvido [25].
Entram em ação, aqui, os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade disponibilizados ao juiz para proferir decisões sempre no sentido mais justo possível.
2.5 Incontrovérsia de pedidos
A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso (parágrafo 6º, do artigo 273, do Código de Processo Civil).
Ao interpretar o referido parágrafo 6º, do artigo 273, do Código de Processo Civil inserido pela Lei nº 10.444, de 07 de maio de 2002, Olvídio A. Baptista da Silva [26] declara que tal preceito não se harmoniza com o conceito de "pedido incontroverso" disposto no artigo 334, inciso III, do Código de Processo Civil. Nas suas palavras:
Se aceitássemos a identidade conceitual, então teríamos de ler este parágrafo como se ele dissesse que a tutela poderá ser antecipada quando os fatos sejam admitidos no processo como incontroversos. Neste caso, teríamos de pensar em tutela definitivamente concedida, não mais apenas antecipada. Se os fatos são incontroversos - e o direito conhece-o o juiz -, a tutela que vier a ser concedida não poderá mais ser desfeita pela sentença final, condição essencial para que se configure o conceito de tutela antecipada.
Veja-se que no artigo 334, inciso III, fala-se em "fatos" incontroversos enquanto que o parágrafo 6º, do artigo 273, se refere à "pedido" incontroverso. Nesse último caso, "o réu ao reconhecer o pedido do autor, ou um dos pedidos cumulados na petição inicial, ou até mesmo parte deles, não se fará mais a instrução processual sobre tal pedido". Diante disso, o juiz ficará "impossibilitado (preclusão judicial) de alterar a tutela antecipada, pois o processo só seguirá sobre a parte controversa". A causa prosseguirá para apreciação das parcelas do pedido ou de outros pedidos, eventualmente cumulados, que não se apresentem incontroversos, mas a lide terá sido reduzida às questões litigiosas remanescentes [27].
2.6 A fumaça do bom direito e o perigo da demora
Muito embora sejam vários os requisitos para a concessão de tutela antecipatória, em essência resumem-se no fumus boni juris e no periculum in mora. Os requisitos da existência de prova inequívoca e convencimento judicial sobre a verossimilhança da alegação, do caput do artigo 273, do Código de Processo Civil, juntamente com os seguintes, constantes dos dois incisos (receio de dano e abuso de direito de defesa), de exigência alternativa, compõe o quadro de exigências legais para cabimento da antecipação.
Observa-se nítida divisão entre a natureza jurídica dos dois blocos de requisitos ou exigências legais: no primeiro bloco, estão os requisitos diretamente relacionados com os fundamentos do pedido, isto é, com o direito exposto e a pretensão deduzida, o que deixa claro que aí a lei está, em suma, exigindo o fumus boni juris ou o reconhecimento da relevância jurídica do pedido.
Por sua vez, nos dois incisos, cabendo sempre lembrar que não há necessidade de reconhecimento de ambos para a concessão da antecipação, predomina o fator temporal que pode levar ao prejuízo e que, se comprovado, representa a necessidade jurídica da tutela antecipatória, ou seja, o perigo da demora.
