3 A modulação dos efeitos da decisão e o uso do "princípio da proporcionalidade" sob um viés "estatalista".
Como já explicitado, observa-se uma tendência, tanto no âmbito da doutrina como da jurisprudência, e, até mesmo, no âmbito da produção legislativa nacional, no sentido de munir o Judiciário, mais especificamente a Suprema Corte, de instrumentos de atuação política.
Cumpre salientar que não é do desiderato da presente monografia subtrair da interpretação e da aplicação do texto constitucional o seu elemento político. Observe-se que, para Luhmann, a Constituição representa um "acoplamento estrutural" entre política e direito, apresentando-se, portanto, como uma via de "prestações" recíprocas e mecanismo de interpenetração entre estes dois sistemas sociais autônomos (NEVES, 2007). Tampouco interessa o retorno às doutrinas exegéticas, para reconhecer no magistrado mero aplicador da norma positivada ao caso concreto.
Também não se olvida do papel cumprido pela intensificação da criatividade jurisdicional na efetivação dos princípios norteadores do Estado Constitucional Democrático. Essa criatividade possibilitou ao Judiciário assumir um papel relevante na efetivação dos programas do welfare state, bem como na proteção contra o perigo da perversão do welfare state em "estado de polícia". Ademais, no período pós-Revolução Industrial o judiciário assumiu uma função na proteção dos interesses difusos e coletivos (CAPPELLETTI, 1999a).
Em que pesem tais argumentos sejam favoráveis ao emprego de motivações finalistas pelos magistrados, há sinalização de que a atuação política do Supremo pode vir a se direcionar no sentido da restrição de direitos.
É forçoso admitir que, no debate atual, quando se faz referência à expressão "politização do judiciário", quase sempre se está a referir ao "ativismo". Ou seja, remete-se a um judiciário que, sob o argumento de que estaria viabilizando o Estado Constitucional Democrático, através da implementação de direitos (especialmente sociais, quando interfere nas políticas públicas), excede-se, usurpando as funções do legislador político e do administrador.
Não é esta acepção de "politização do judiciário" a qual se reporta. Aqui, interessa o "CONTRA-ativismo" do Judiciário, que, também sob o pálio da realização dos princípios constitucionais, do contrário, omite-se no seu dever de controle e faz "olhos cegos" e "ouvidos moucos" da produção normativa eivada de inconstitucionalidade, isto em favor da viabilização dos planos políticos.
Conforme se vem discorrendo ao longo deste estudo, grande parte das imperfeições do controle de constitucionalidade tem por gênese o mau uso do "princípio da proporcionalidade" pela doutrina e jurisprudência pátrias e que findou na elaboração do art. 27 da Lei 9.868/99.
Segundo Gustavo Ferreira Santos, o princípio da proporcionalidade vem sendo empregado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal com sentidos diversos, alguns que não guardam a menor compatibilidade com a interpretação constitucional. Em análise crítica, o autor reconhece a necessidade urgente de se atribuir ao referido princípio feição mais concreta e objetiva. Afirma que "o uso do princípio da proporcionalidade sem uma detalhada demonstração da operação com ele realizada pode corresponder, na prática, a mero instrumento de retórica", sob o risco de servir a propósitos negadores dos direitos fundamentais (SANTOS, 2004, p. 183-184).
De outra banda, e ainda reportando aos ensinamentos de Gustavo Santos, a própria noção de "separação de poderes" tem conteúdo indefinido na aplicação pelo STF. Ora se amplia o controle de um poder sobre outro, ora se impede este avanço. E, apesar de não deixar expressa a prática de auto-restrição, o Supremo a adota em diversos momentos de sua atividade, abrindo mão da fiscalização sobre os demais poderes (SANTOS, 2004).
O referido autor observa que a "autocontenção", em si mesma, não constitui um mal, todavia "há uma certa restrição que se constitui em verdadeira renúncia ao exercício de suas prerrogativas" (SANTOS, 2004, p. 190).
É exatamente disso que se está tratando, de como o Supremo omite-se no seu poder/dever de controle da constitucionalidade dos atos normativos, fazendo uso, em determinados casos, da aplicação do princípio da proporcionalidade como fundamentação. Cumpre observar que a previsão legal da modulação pro futuro dos efeitos da decisão jurisdicional agrava ainda mais este quadro, na medida em que concebe instrumentos formais para que o Supremo justifique suas decisões políticas.
Classifica-se tal comportamento como "estatalista".
3.1 Por que "estatalista"?
Para Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira é "estatalista" a posição segundo a qual as decisões jurisdicionais constitucionais têm sempre caráter constitutivo porque somente os órgãos estatais competentes e autorizados para tanto podem pronunciar-se a respeito da inconstitucionalidade de uma norma e fazê-la cessar de gerar efeitos (OLIVEIRA, 2001).
Além do que, complementa, esta posição estaria fundada em um positivismo jurídico que se adequa ao paradigma do Estado Social, instrumentalizando, "através da noção de interpretação autêntica ou autorizada, a discricionariedade necessária ao desenvolvimento de políticas governamentais de impacto, cujo mérito nunca poderia ser conhecido pela Ciência do Direito" (OLIVEIRA, 2001, p. 87). Para Marcelo Andrade, assim se concebendo o processo de interpretação e aplicação do Direito, inverte-se a lógica do controle de constitucionalidade,
privilegiando, mais que uma pretensão de validade dos comandos estatais, uma compreensão da dinâmica jurídica incompatível com o Estado Democrático de Direito que, fundado numa compreensão procedimentalista do Direito e da Política, não parte de um modelo fechado das normas jurídicas, mas aberto e principiológico (OLIVEIRA, 2001, p. 87).
José Adércio Leite Sampaio observa que os tribunais têm se mostrado sensíveis ao agravamento das contas públicas. Na Alemanha, muitas das decisões da Corte Constitucional Federal têm demonstrado preocupação com as declarações de inconstitucionalidade que possam importar em crise orçamentária. Da mesma forma, o Tribunal Constitucional Português tem evitado declarar a inconstitucionalidade de dispositivos do orçamento, utilizando o efeito prospectivo, e impedindo a restituição dos valores pagos e o desequilíbrio das contas públicas (sentenças n. 24/1983, 92/1985, 209/1987) (SAMPAIO, 2001).
No que se refere ao Supremo Tribunal Federal, José Adércio verifica que a contabilidade dos custos influencia no poder de convencimento dos ministros (ADIMC nº. 541/PB; ADIMC nº. 1.005/DF). Daí a crítica deste autor ao juiz constitucional omisso: "nem legislador positivo, nem legislador negativo, o tribunal simplesmente renuncia ao seu papel de garante constitucional, transigindo com o próprio princípio da supremacia da Constituição" (SAMPAIO, 2001, p. 185-186).
Com efeito, no julgamento da ADIMC nº. 541/PB, demonstra-se no voto do ministro-relator Marco Aurélio o interesse com o equilíbrio dos cofres públicos:
O periculum in mora decorre do fato de, a persistir a vigência dos dispositivos, estar compelido o Estado, que já vem sofrendo agruras no campo econômico-financeiro, a desembolsar numerário para fazer frente ao reajustamento (BRASIL, 1992, p. 199).
Igualmente, por ocasião do julgamento da ADIMC nº. 1.005/DF, ressalta-se uma maior preocupação com os danos sofridos pela Fazenda, em detrimento daqueles suportados pelos contribuintes. Em seu voto, o Ministro Relator Moreira Alves pontuou:
Além disso, em matéria tributária, o periculum in mora tanto é invocável em favor do contribuinte quanto em favor da Fazenda, sendo que, em geral, tem prevalecido o entendimento de que está com esta a dificuldade maior que é a de esta se ressarcir dos danos decorrentes de suspensão de norma que, afinal, venha a ser julgada constitucional, máxime, como sucede no caso, quando é discutível a relevância jurídica dos fundamentos da argüição de inconstitucionalidade (BRASIL, 1995a, p. 307).
Neste encalço, Álvaro Ricardo de Souza Cruz, relembra o artigo publicado por Gilmar Ferreira Mendes que, tomando por base critérios da Corte alemã, entendeu pela constitucionalidade da reforma monetária de 1990 (Lei nº. 8.024/90), que dispunha acerca da retenção de ativos financeiros promovido pelo Plano Collor (CRUZ, 2004).
A partir de uma análise comparativa com outros modelos de reforma monetária, o referido ministro considerou que o meio escolhido pelo Plano Collor teria sido o menos gravoso, atendendo ao "subprincípio da necessidade". Ademais, ao congelar 80% dos ativos financeiros, teria alcançado o seu fim: o combate à inflação (CRUZ, 2004).
Analisando-se o julgamento da ADI-MC534/DF, demonstra-se evidente a preocupação da Corte Constitucional com os efeitos do controle de constitucionalidade face aos planos políticos, em prejuízo dos interesses individuais. Importante observar as razões dos votos minoritários:
EMENTA: ADIN - LEI N. 8.024/90 - PLANO COLLOR - BLOQUEIO DOS CRUZADOS - AUSÊNCIA DO PERICULUM IN MORA - LIMINAR INDEFERIDA. - O tardio ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, quando já decorrido lapso temporal considerável desde a edição do ato normativo impugnado, desautoriza - não obstante o relevo jurídico da tese deduzida - o reconhecimento da situação configuradora do periculum in mora, o que inviabiliza a concessão da medida cautelar postulada. - Votos vencidos dos Ministros CELSO DE MELLO (Relator), PAULO BROSSARD e NÉRI DA SILVEIRA, que ordenavam a liberação imediata dos cruzados bloqueados, por entenderem que a salvaguarda do padrão monetário não justifica o desrespeito, pelo Estado, de princípios inscritos na Constituição da Republica: "O poder normativo reconhecido a União Federal para atuar, legislativamente, sobre a disciplina da moeda, quer para adaptar o volume dos meios de pagamento as reais necessidades da economia nacional, quer para regular o seu valor intrínseco, prevenindo ou corrigindo os surtos inflacionários ou deflacionários (...), quer para impedir situações de anormalidade e outros desequilíbrios oriundos de fenômenos conjunturais, não dispensa e nem exonera o Estado, na formulação e na execução de sua política econômico-financeira, inclusive monetária, de observar e de respeitar os limites impostos pela Constituição (BRASIL, 1994). Grifei.
Carlos Roberto Siqueira Castro rememora o voto proferido no ano de 1995, no bojo da ADI nº 1.102/DF, pelo então Ministro da Suprema Corte, Maurício Corrêa. Relata o mencionado autor que a ADI em comento, intentada pela Confederação Nacional da Indústria, abordava a controvertida questão acerca da constitucionalidade da incidência da contribuição patronal sobre a remuneração dos sócios-gerentes, administradores e profissionais autônomos, inicialmente prevista no art. 3º, inciso I, da Lei nº 7.787/1989, e depois na Lei nº 8.212/1991 (CASTRO, 2002).
Maurício Corrêa, propugnando a concessão de efeito prospectivo ou ex nunc à decisão em comento, a partir da concessão da liminar, invocou a "política judicial de conveniência". Em seu voto, ressaltou o eminente ministro relator:
Creio não constituir-se afronta ao ordenamento constitucional exercer a Corte política judicial de conveniência, se viesse a adotar a sistemática, caso por caso, para a aplicação de quais os efeitos que deveriam ser impostos, quando, como nesta hipótese, defluisse situação tal a recomendar, na salvaguarda dos superiores interesses do Estado e em razão da calamidade dos cofres da Previdência Social, se buscasse o dies a quo, para a eficácia dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, a data do deferimento cautelar (BRASIL, 1995b, p. 1.024). Grifei.
Segundo Siqueira Castro, a inspirar o relator da ADI nº 1.102 estava o receio de que o acolhimento da ação direta pudesse ensejar um impacto financeiro insuportável nas já desgastadas receitas da instituição previdenciária, em virtude do denominado "regime de caixa" com que opera a Previdência Social no Brasil, segundo as informações apresentadas pelas autoridades superiores do Poder Executivo. Estariam comprometidos, portanto, o equilíbrio das fontes de custeio previdenciário e o fluxo de pagamento mensal dos benefícios sociais (CASTRO, 2002).
A mesma discussão se deu nos julgamentos das ADI nº. 1.108-1/DF e ADInº. 1116/DF.
Em comentários à modulação efetuada no bojo do julgamento do RE 556664/RS [03], Andrei Pitten Velloso observou que a doutrina da modulação dos efeitos das pronúncias de inconstitucionalidade mostra-se incompatível com as singularidades do direito tributário e atentatória à supremacia da Constituição. Segundo este autor, somente em situações excepcionais a modulação poderá ser admitida, quais sejam, nos casos de mudança radical na jurisprudência do STF e de adoção, por este, de uma exegese constitucional inusitada, imprevisível até mesmo ao mais prudente legislador (VELLOSO, 2008).
No julgamento do RE556664/RS, reconheceu-se que a matéria discutida há muito já havia sido pacificada naquela Corte, conforme demonstra o voto do ministro-relator Gilmar Mendes:
Logo, há jurisprudência dominante nesta Corte sobre a exigência de lei complementar para a disciplina dos institutos da prescrição e da decadência tributárias, inclusive sob os aspectos questionados nos recursos em apreciação – definição de prazos e de hipótese de suspensão da correspondente fluência. Não há mais dúvida de que as contribuições, inclusive as destinadas à Seguridade Social, têm natureza tributária e sujeitam-se ao regime jurídico-tributário. Há muito, esta Corte pacificou este entendimento a partir da interpretação do art. 149 da atual Constituição, regra matriz das contribuições, que determina a observância do disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo (BRASIL, 2008c, p. 1904-1905). Grifei.
Não obstante, em defesa da segurança jurídica, o Supremo modulou os efeitos da decisão, considerando legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei nº. 8.212/91 e não impugnados antes da data do julgamento.
Para Andrei Velloso, no caso em discussão, a restituição dos valores exigidos ilegitimamente pelo FISCO não geraria insegurança jurídica, a se contrapor à supremacia da Constituição. "É óbvio que o reconhecimento pleno do direito à repetição do indébito não geraria insegurança jurídica; pelo contrário, reforçaria a segurança jurídica dos contribuintes quanto à efetividade dos seus direitos garantidos constitucionalmente". Observou o referido autor que o real fundamento "jurídico-constitucional" da decisão seria "o interesse fazendário" (VELLOSO, 2008, p. 8).
Os mesmos argumentos para a modulação foram reproduzidos no julgamento do RE559943/RS.
Conforme analisado, argumentos "estatalistas" são desenvolvidos pela jurisprudência da Suprema Corte em detrimento dos interesses individuais. Em uma intenção de se resguardar o "todo", acaba-se por deixar a descoberto o controle efetivo.
3.2 Modulação pro futuro: algumas decisões.
Como se desenvolveu ao longo desta monografia, o uso inadequado do princípio da proporcionalidade, aliado à possibilidade da modulação dos efeitos da decisão, poderá desembocar em um quadro de crise constitucional.
Cabe observar que as preocupações aqui suscitadas, no que se refere à modulação pro futuro dos efeitos da decisão constitucional, figuram mais na ordem de uma ameaça latente, do que de um perigo propriamente atual, dado ao parco uso que o Supremo tem feito deste instituto. Não obstante, é do interesse do estudioso analisar também os efeitos futuros que poderão decorrer da conjuntura que se molda presentemente. Tal análise não é de somenos importância.
Tomam-se alguns exemplos de modulações pro futuro efetuadas pelo Supremo Tribunal Federal.
No julgamento da ADI 3458/GO (BRASIL, 2008a), impugnou-se a validade da Lei nº. 15.010/2004 do Estado de Goiás, que tratava do sistema de conta única de depósitos judiciais e extrajudiciais. Tendo sido o projeto da lei em comento deflagrado pelo chefe do Poder Executivo Estadual, entendeu o STF que tal violaria o dispositivo do art. 61, §1º, da Constituição Federal, pois esta matéria demandaria iniciativa do poder judiciário (inconstitucionalidade formal). Além do que, a definição do Tesouro Estadual como administrador da conta de depósitos judiciais violaria o art. 2º da Constituição Federal, abalando a independência e a harmonia entre os Poderes, já que cumpre ao Poder Judiciário a administração e os rendimentos referentes à conta única de depósitos judiciais e extrajudiciais (inconstitucionalidade material).
Na Ação em comento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para dar eficácia à decisão sessenta dias após a publicação do acórdão, em conformidade com o voto do relator, o ministro Eros Grau:
Observo, contudo, estar a Lei 15.010 em vigência desde 2002. Dos efeitos ex tunc da declaração resultariam prejuízos e insegurança jurídica, uma vez que o Sistema de Conta Única de Depósitos Judiciais e Extrajudiciais no âmbito do Estado de Goiás obedeceu ao procedimento nela contido, desde então. Proponho, assim, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do disposto no art. 27 da Lei n. 9.868/99, de modo que a decisão produza efeitos 60 [sessenta dias] após seu trânsito em julgado, tempo hábil à organização do Estado de Goiás no que tange ao recolhimento das custas judiciais e extrajudiciais (BRASIL, 2008a, p. 364). Grifei.
Em concordância com a modulação, acrescentou a ministra Cármen Lúcia: "para evitar qualquer situação que quebre a segurança dos jurisdicionados inclusive, e não apenas da entidade" (BRASIL, 2008a, p. 368-369).
No seu voto vencido, o ministro Marco Aurélio expôs:
Tenho o cuidado muito grande quanto à fixação de um novo termo inicial para vigência do pronunciamento do Supremo, por pensar que, toda vez que flexibilizemos nesse campo, salvando durante certo período – como se a Constituição Federal nesse período não tivesse estado em vigor – o diploma local, estimulamos as assembléias a elaborar leis que não guardam harmonia com a Constituição federal.
Não vejo um problema social maior em compelir o Estado a repor esse numerário que teria sido destinado à finalidade diversa da estabelecida na lei federal, no que se consignou vocábulo polivalente que daria margem a destinações outras que não a prevista na lei federal: a satisfação dos precatórios. O numerário seria destinado, preferencialmente – e aí surge campo para a opção política –, à satisfação dos precatórios.
Por isso concluo pela inconstitucionalidade, tal como preconizado no parecer da Procuradoria Geral da República, e não fixo, numa visão prospectiva, o termo inicial dessa constitucionalidade (BRASIL, 2008a, p. 378).
Já a ADI 3022/RS (BRASIL, 2005) teve como alvo a Lei nº. 10.194/1994 do Estado do Rio Grande do Sul, na parte em que dispôs sobre a atribuição à Defensoria Pública do Estado a defesa judicial de servidores públicos estaduais processados civil ou criminalmente em razão do regular exercício do cargo. Entendeu o STF que o referido dispositivo extrapolou o modelo da Constituição Federal (art. 134), o qual restringe as atribuições da Defensoria Pública à assistência jurídica a que se refere o art. 5º, LXXIV. Acolheu-se a proposta, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, para que declaração de inconstitucionalidade tivesse efeitos a partir de 31 de dezembro de 2004 (modulação pro futuro, já que o julgamento se realizou no dia 02/08/2004), vencidos parcialmente os ministros Eros Grau e Marco Aurélio, que não davam este efeito.
O ministro relator, Joaquim Barbosa, entendeu que a proclamação dos efeitos ex tunc poderia acarretar prejuízos desproporcionais (BRASIL, 2005).
O ministro Gilmar Mendes, na defesa da modulação, expôs os seguintes argumentos:
Como não disponho de dados – certamente nem o relator os tenha–, de casos que estejam sendo acompanhados pela Defensoria, ainda que com a construção eventualmente recomendada de aplicação do artigo 27, na sua fórmula primeira, declarar a inconstitucionalidade com efeito a partir da publicação, poderá produzir um "déficit" no que diz respeito a essa proteção. Porque haverá sempre que se perguntar: e aí, quem responderá agora pela representação judicial? (BRASIL, 2005, p. 222). Grifei.
Em seu voto minoritário, o ministro Marco Aurélio afirmou não estarem presentes qualquer das premissas do art. 27, quais sejam a imposição da segurança jurídica ou do excepcional interesse social (BRASIL, 2005).
Na ADI 3819/MG (BRASIL, 2008b) foi arguida a invalidade do caput e parágrafo único do artigo 140 e o artigo 141 da Lei Complementar nº. 65; o artigo 55, caput e parágrafo único, da Lei nº. 15.788; o caput e o § 2º do artigo 135, da Lei nº. 15.961, todas do Estado de Minas Gerais.
As referidas leis determinaram a investidura e o provimento dos cargos de carreira de defensor público estadual, sem prévio concurso público, através da transposição de servidores estaduais investidos na função de defensores públicos (sem a especificação do modo como se deu a sua investidura), nos cargos de assistente jurídico de penitenciária e de analista de justiça. Entenderam os ministros do STF que tais normas afrontariam ao disposto nos artigos 37, II e 134, § 1º, da CF.
Ao declarar a inconstitucionalidade, o Supremo afirmou que a exigência de concurso público como regra para o acesso aos cargos, empregos e funções públicas confere concreção ao princípio da isonomia. A autonomia de que são dotadas as entidades estatais para organizar seu pessoal e respectivo regime jurídico não tem o condão de afastar as normas gerais de observância obrigatória pela Administração Direta e Indireta estipuladas na Constituição (art. 25 da CF).
Todavia, o Tribunal, por maioria, determinou a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, para que operasse efeitos prospectivos, a partir de seis meses contados de 24 de outubro de 2007 (efeitos pro futuro).
O ministro relator, Eros Grau, propôs a modulação com fulcro nos seguintes argumentos:
Mas eu diria, Senhora Presidente, constar que a Defensoria Pública de Minas Gerais – já aqui passo à segunda parte da minha observação – atua de modo precário, o que seria agravado em razão do afastamento de alguns dos atuais defensores dos seus cargos. Daí estaríamos diante de uma hipótese de modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade. A Lei Complementar nº. 15 está em vigor desde 2003. Penso que decorreriam prejuízos de ordem social da declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc. Por quê? Porque a ela seguiria a redução do número de defensores que desempenham a assistência judiciária. Por isso estou propondo a modulação dos efeitos dessa declaração, em aditamento à observação feita anteriormente, nos termos do disposto no art. 27 da Lei 9.868, de modo que a decisão que vier aqui a ser tomada produza efeitos dois ou três anos, para haver tempo suficiente, após o seu trânsito em julgado, tempo hábil à reorganização das atividades no próprio cargo da Defensoria no Estado de Minas Gerais (BRASIL, 2008b, p. 396-397). Grifei.
Eros Grau mostrou-se preocupado também com o "princípio da continuidade do serviço público". Entendeu que o Estado tem o dever constitucional de prestar os serviços de Defensoria Pública, mas, com a eficácia ex tunc ou ex nunc da decisão de inconstitucionalidade, acabaria não podendo prestá-lo, pois o número de defensores públicos já é insuficiente. Admite ainda que, aplicando-se "friamente" a Constituição, as classes subalternas acabariam prejudicadas, porque seriam elas as beneficiárias do serviço de assistência judiciária (BRASIL, 2008b).
O ministro Gilmar Ferreira Mendes destacou, na ADI em discussão, a necessidade de ponderação entre dois princípios:
Aqui, não se trata de qualquer juízo de conveniência ou de adoção de qualquer opção política, mas tão-somente, de adoção de uma mera técnica jurídica que hoje é universal na jurisdição constitucional. Não há Corte Constitucional digna desse nome no mundo que não faça modulação de efeitos, exatamente porque se ponderam princípios. Por isso, também, - e essa é uma observação hoje bastante comum – que não é dado ao tribunal fazer isso como se estivesse a proceder a uma escolha, conveniência. Não, não é disso que se cuida. Se de fato estamos diante de um caso em que a segurança jurídica, que é princípio constitucional, impõe a modulação de efeitos, devemos fazê-lo. Por quê? Porque esse princípio constitucional é suficiente para afastar a aplicação do princípio da nulidade, que, como vimos, não é absoluto (BRASIL, 2008b, p. 445). Grifei.
O ministro Carlos Britto demonstrou a sua preocupação com a estabilidade do órgão estatal: "Não estamos saindo em socorro de servidores, estamos saindo em socorro de um órgão e, em conseqüência, queremos assegurar a continuidade da função do órgão em benefício dos destinatários dele" (BRASIL, 2008b, p. 475).
Por outro lado, nos debates de votação, alguns ministros colocaram-se temerosos diante da modulação.
O ministro Cezar Peluso ponderou a circunstância de a Corte abrir precedente "que justificará aos Estados, aos Municípios e à União criar normas inconstitucionais, deliberadamente, na justa expectativa de que o Tribunal, amanhã ou depois, lhe permita a sobrevivência!" (BRASIL, 2008b, p. 401). E, quanto à continuidade do serviço público, afirmou o referido ministro que o poder estatal "tem de prestá-la segundo o ordenamento jurídico, não do jeito que entenda que deva prestá-la" (BRASIL, 2008b, p. 402).
Admitiu ainda o ministro Cezar Peluso que "o Tribunal está ficando muito leniente com a inconstitucionalidade em matéria de funcionalismo público" (BRASIL, 2008b, p. 403).
O ministro Joaquim Barbosa relembrou que a Defensoria Pública de Minas Gerais já tinha um efetivo constituído em 1987, em função do art. 22 do ADCT. Tendo esse efetivo sido acrescido de novos concursados. Daí conclui que a Corte estaria, na verdade, "suspendendo a regra constitucional do concurso público especificamente para cento e vinte pessoas do Estado de Minas Gerais" (BRASIL, 2008b, p. 405). Admitiu que os números trazidos pelo Defensor-Geral à tribuna não impressionam, "pelo contrário: é um quadro de quinhentas pessoas e essa norma só aproveitará cento e vinte e cinco, ou seja, 20%. Esse percentual poderá ser suprido por meio da contratação temporária". Ademais observou haver novos concursados aguardando a nomeação (BRASIL, 2008b, p. 408).
Rememorou ainda, o ministro Joaquim Barbosa, que o STF julgou uma ação direta de sua relatoria há menos de um ano e meio, que tratava dessa mesma questão em relação ao Estado do Espírito Santo, não tendo a Corte a mesma sensibilidade que estariam tendo em relação ao caso de Minas (BRASIL, 2008b). Trata-se da ADI 1199/ES.
O ministro Cezar Peluso relembrou situação idêntica, em relação ao Estado do Amapá em 10 de Agosto do ano anterior, ao qual não se aplicou a modulação (BRASIL, 2008b).
Ao final, contudo, votaram todos os ministros favoravelmente à modulação, para que a decisão de inconstitucionalidade operasse efeitos prospectivos, a partir de 6 meses contados de 24 de outubro de 2007, vencido unicamente o ministro Marco Aurélio, que fixava o prazo de 24 meses para esta eficácia.
No ano de 2004, o STF julgou inúmeros recursos extraordinários que possuíam como objeto a aferição da inconstitucionalidade de normas municipais que tinham estabelecido a composição da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a respectiva população. [04] Determinou, portanto, a Suprema Corte, a aplicação de critério aritmético rígido na determinação do número de vereadores.
Todavia, quanto aos efeitos das decisões, o Tribunal, com amparo no "princípio da segurança jurídica", entendeu que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria em grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Assim, fixou efeitos pro futuro às declarações incidentais de inconstitucionalidade.
Conforme a argumentação que se tem desenvolvido ao longo desta dissertação, a única solução cabível seria a fixação ex nunc dos efeitos da decisão constitucional, com a redução do número de vereadores e consequente afastamento dos excedentes.
Já no ano de 2007, com base no mesmo "princípio da segurança jurídica", o STF modulou pro futuro os efeitos de decisões de inconstitucionalidade, de modo que diversas leis estaduais que criaram municípios, a despeito da existência de Lei Complementar Federal a disciplinar a matéria, continuaram a vigorar. [05]
Segundo a Suprema Corte, a omissão do Congresso Nacional em editar a referida Lei Complementar inviabilizaria o que a Constituição autoriza: a criação de Município. Portanto, a não edição da norma dentro de um prazo razoável consubstanciaria autêntica violação da ordem constitucional. Assim, o "princípio da segurança jurídica" e o "princípio da continuidade do Estado" prosperaria em benefício da preservação do Município.
Considerando, portanto, o julgamento do MI nº. 725 pela Corte, que determinou ao Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, a edição da Lei Complementar Federal referida no § 4º do artigo 18 da Constituição do Brasil, o STF reconheceu a existência consolidada dos Municípios.
Impende observar a incoerência do Supremo que, anos atrás, já havia decido no sentido da imprescindibilidade da edição de Lei Complementar Federal, fixando prazo para criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios (art. 18, §4º da CF). [06]
