RESUMO: Este artigo tem por objetivo analisar os ensinamentos de Ronald Dworkin frente ao direito, à sua interpretação e integridade, para verificar a existência de princípios que interagem com as normas e são aplicados, mais especificamente, nos casos de difícil resolução (hard cases).
Palavras-chave: Dworkin. Direito. Interpretação. Integridade. Princípios.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O que é o direito. 3. Interpretação. 4. Integridade do direito. 5. Princípios. 6. Seara trabalhista. 7. Considerações Finais.
1. Introdução
O presente artigo pretende analisar a contribuição de Ronald Dworkin para a compreensão do ordenamento jurídico, notadamente quanto à importância dos princípios jurídicos, independentemente de seu trabalho estar inserido no âmbito dos países de origem anglo-americana, do Common Law.
A abordagem da importância da interpretação é muito interessante, pois alerta o autor que as decisões judiciais estão vinculadas mais ao posicionamento social e ideológico do juiz do que às normativas legislativas [01]. Vê a interpretação como um processo de construção, uma evolução em decorrência da própria mudança social. No tocante à integridade do direito colhe-se a lição de que o ordenamento, como um todo, é único e formado dia a dia pela nova realidade. O enfoque principiológico tem por finalidade identificar a existência de preceitos morais no seio do Direito. Tudo para dar uma única resposta correta aos casos difíceis [02].
2. O que é o direito? [03]
O autor ensina que é importante entender o modo como os juízes decidem os casos, pois a decisão dos casos concretos, submetidos ao judiciário dependem muito mais "de um aceno de cabeça do juiz do que de qualquer norma geral que provenha do legislativo" [04]. Pois, os efeitos de uma decisão judicial extrapolam a reparação material, que porventura possa ter, infligindo um dano moral ao membro injustiçado daquela comunidade, estigmatizando-o. Em razão desses efeitos exteriores, a "lei freqüentemente se torna aquilo que o juiz afirma" [05]. Pontua a atuação judicial para explicar o quotidiano, e mostrar que a discricionariedade no exercício da função julgadora deve ser combatida.
Muito embora reconheça que os juízes "criam novo direito" toda vez que decidem um caso importante, sem outros antecedentes, assevera que "a nova formulação se faz necessária em função da correta percepção dos verdadeiros fundamentos do direito, ainda que isso não tenha sido previamente reconhecido, ou tenha sido, inclusive, negado" [06].
As discussões a respeito desta função criadora entendem, ora que estes juízes são maus, usurpadores, destruidores da democracia, ora que os juízes devem tentar melhorar a lei sempre que possível, sendo mau juiz aquele que é rígido e mecânico [07]. Parte-se da premissa de que a prática do direito é argumentativa, pois deve ser descoberto mediante a observação de como os povos, que dispõem de um direito, o reivindicam; notadamente o que dizem os juízes, porque o "argumento jurídico nos processos judiciais é um bom paradigma para a exploração do aspecto central, proposicional, da prática jurídica" [08].
Dworkin entende que uma comunidade política, como uma associação de princípios, deve ser voltada para uma virtude da política comum [09]. E, o Direito que resulta não se esgota em nenhum catálogo de regras ou princípios, tampouco em uma lista de autoridades e seus poderes, sendo, antes: uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, com caráter construtivo colocando o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé com relação ao passado e, ainda uma atitude fraterna porque os indivíduos são unidos pela comunidade, apesar de divididos pelos projetos, interesses e convicções. Isto é, de qualquer forma, "[...] o que o direito representa para nós: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ser" [10].
Para fundamentar seu posicionamento afirma que o direito deve ser considerado como uma integridade, e para tanto necessita da interpertação e dos princípios.
3. Princípios
Em contraposição ao positivismo jurídico [11], o direito deve ser visto como integridade, composto pelas regras escritas e, ainda, pelos princípios [12]. Em geral, utiliza-se do termo princípio para "indicar todo o conjunto de padrões que não são regras", e, por vezes, faz uma distinção entre princípios e políticas. Assenta:
"Denomino ‘política’ aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade [...] Denomino ‘princípio’ um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou asseguar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade" [13].
Em relação a essa distinção, que pode andar em um mesmo sentido e modo, Lenio Streck assenta que Dworkin ao combinar princípios jurídicos com objetivos políticos possibilita aos intérpretes inúmeras possibilidades para a construção de respostas coerentes com o direito positivo – conferindo uma blindagem contra discricionariedades judiciárias (conhecida, também, como segurança jurídica) – e com a "grande preocupação contemporânea do direito: a pretensão de legitimidade" [14]. O que equivale dizer: as leis, os contratos e as decisões judiciais devem observância aos preceitos políticos-axiológicos constantes da Carta Magna e, não somente àqueles princípios de estrito cunho jurídico (legalidade, anterioridade, devido processo legal ...).
Note-se que o autor trata a questão no âmbito do direito consuetudinário, sem a positivação existente no Brasil. O posicionamento de Dworkin é aceito, no geral, com a integridade do direito e a normatização dos princípios. Ocorre que, neste país os princípios fazem parte do ordenamento jurídico e estão submetidos axiologicamente à sociedade política [15], o que dá maior força ao argumento.
A distinção entre os princípios, no sentido genérico, e as regras é de natureza lógica [16]. As últimas são aplicáveis, via de regra, de forma disjuntiva, à maneira do tudo-ou-nada (all-or-nothing), presentes os pressupostos de fato previstos, então ou a regra é válida, e a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão; podem conter exceções, casos em que devem ser arroladas da forma mais completa, sob pena de ser inexata. Os princípios funcionam de outra forma, pois não apresentam consequências jurídicas que se seguem automaticamente quando as condições são dadas, possuem uma dimensão de peso ou importância (dimension of weight) [17].
Quando os princípios se intercruzam (colidem) aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um (ponderação), e, como essa dimensão é uma parte integrante do conceito de um princípio, deve ser feita a pergunta no sentido de quão importante ele é?. Quando as regras colidem devem ser aplicadas as regras de antinomia [18]. Os princípios, como são uma aproximação entre o direito e a moral, teriam lugar na resolução dos casos difíceis (hard cases) [19].
No tocante às normas, ensina que existem dois sentidos da expressão lei, no sentido formal como uma entidade física ou um documento; e, materialmente "para descrever o direito criado ao se promulgar o documento" [20]. Distinção utilizada para separar o conteúdo do continente.
O Direito é a conjunção entre leis em sentido estrito e princípios, que interagem quando da resolução dos casos em concreto, o que deve ser aplicado quando da interpretação a ser desenvolvida. Para Lenio Streck:
"Dworkin, contrapondo-se ao formalismo legalista e ao mundo de regras positivista, busca nos princípios os recursos racionais para evitar o governo da comunidade por regras que possam ser incoerentes em princípio. É nesse contexto que Dworkin trabalha a questão dos hard cases, que incorporam, na sua leitura, em face das dúvidas sobre o sentido de uma norma, dimensões principiológicas, portanto, não consideradas no quadro semântico da regra" [21].
No campo trabalhista, busca-se a proteção da vida, da dignidade da pessoa, da valorização do trabalho, que são vetores principais na aplicação da legislação trabalhista, mesmo a constitucional. Estes valores os legisladores e aplicadores do direito devem ter como fundamento para o desempenho de suas funções estritas, porque a vida é muito mais importante para a comunidade do que o lucro, como ocorre diariamente (na fábrica) com a monetarização da saúde do trabalhador [22]. A comunidade elegeu determinados pontos sobre os quais se fundamenta, e esses servem para dar coerência ao sistema [23].
4. Interpretação
Na interpretação das leis deve ser considerado o contexto histórico, os princípios gerais de direito, ou seja, "os juízes deveriam interpretar uma lei de modo a poderem ajustá-la o máximo possível aos princípios de justiça pressupostos em outras partes do direito" [24]. Por duas razões: a) porque presume-se que o legislador tenha respeito aos princípios tradicionais da justiça e, b) a lei faz parte de um todo e, o seu sentido deve apresentar coerência ao sistema.
Várias são as formas de interpretação, conforme enuncia: a) conversação entre sujeitos – os sons e sinais emitidos, b) científica – existe uma coleta de dados e depois a interpretação, c) artística – os críticos interpretam poemas, peças e pinturas a partir de algum ponto de vista do seu significado, tema ou propósito. A interpretação da prática social é semelhante à artística, pois "ambas pretendem interpretar algo criado pelas pessoas como uma entidade distinta delas, e não o que as pessoas dizem, como a interpretação da conversação, ou fatos não criados pelas pessoas, como no caso da interpretação científica" [25].
O autor pretende uma interpretação construtiva, o que seja: "é uma questão de impor um propósito a um objeto ou prática, a fim de torná-lo o melhor exemplo possível da forma ou do gênero aos quais se imagina que pertençam" [26]. Assenta que a função do paradigma é a de ser tratado como exemplo concreto das interpretações plausíveis, não obstante, possa ser contestado por uma nova interpretação que considere melhor outro paradigma e, deixe o primevo, por considerá-lo um equívoco [27].
O juiz ao decidir um caso age como um crítico literário, ao analisar várias dimensões de valor em uma peça ou em um poema complexo. A interpretação é como um romance em cadeia, cada um escrevendo o seu capítulo no desenrolar do tempo; esses capítulos devem ser entendidos como as decisões judiciais, e os precedentes devem ser considerados toda vez que o próximo caso for decidido. Cada um dos escritores deve escrever sua parte de "modo a criar da melhor maneira possível o romance em elaboração, e a complexidade dessa tarefa traduz a complexidade de decidir um caso difícil de direito como integridade" [28]. Para Streck a interpretação parte de outras interpretações, da parte para o todo e do todo para a parte, colocando em xeque os pré-juízos não verdadeiros e, compreendendo os pré-juízos, a interpretação sofre uma contínua transformação (por isso as decisões não podem ser ‘fundamentadas’ mediante as simples citação de ementários, enunciados ou súmulas) [29].
Até a Justiça é uma instituição interpretada, e, segundo o momento histórico vivido existe uma concepção de justiça [30]; crime, castigo, dívida são reinterpretados sucessivamente. Os filósofos políticos não podem estabelecer teorias semânticas para o conceito de justiça, contudo, tentam "aprender o patamar do qual procedem, em grande parte, os argumentos sobre a justiça, e tentar descrever isso por meio de alguma proposição abstrata adotada para definir o ‘conceito’ de justiça para sua comunidade, de tal modo que os argumentos sobre a justiça possam ser entendidos como argumentos sobre a melhor concepção desse conceito" [31].
5. Integridade no direito
O direito deve ser entendido como integridade [32], negando que as manifestações do direito sejam relatos factuais do convencionalismo, voltados pra o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurídico, voltados para o futuro. Leciona o autor:
"[...] começa no presente e se volta para o passado na medida em que seu enfoque contemporâneo assim o determine. Não pretende recuperar, mesmo para o direito atual, os ideais ou objetivos práticos dos políticos que primeiro o criaram. (...) Quando um juiz declara que um determinado princípio está imbuído no direito, sua opinião não reflete uma afirmação ingênua sobre os motivos dos estadistas do passado, uma afirmação que um bom cínico poderia refutar facilmente, mas sim uma proposta interpretativa: o princípio se ajusta a alguma parte complexa da prática jurídica e a justifica; oferece uma maneira atraente de ver, na estrutura dessa prática, a coerência de princípio que a integridade requer. O otimismo do direito é, nesse sentido, conceitual; as declarações do direito são permanentemente construtivas, em virtude de sua própria natureza" [33].
Divide as exigências da integridade em dois outros princípios mais práticos: a) integridade na legislação, direcionado ao legislador para que seja mantida a coerência aos princípios; b) integridade no julgamento, em que a lei deve ser cumprida coerentemente com todo o conjunto, ou seja, "os juízes devem conceber o corpo do direito que administram como um todo, e não como uma série de decisões distintas que eles são livres para tomar ou emendar uma por uma [...]" [34]. Explicado por Streck: "um princípio legislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente, e um princípio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto o possível, seja visto como coerente nesse sentido" [35]; "o juiz deverá optar pela interpretação que, do ponto de vista da moral política, melhor reflita a estrutura das instituições e decisões da comunidade, ou seja, a que melhor represente o direito histórico vigente, sendo que esta seria, assim, a resposta correta para o caso concreto" [36].
Partindo da presunção de que o direito, como um todo, foi criado por um único ato – a comunidade personificada, o princípio judiciário de integridade instrui os juízes a identificar direitos e deveres legais, até onde for possível, expressando uma concepção coerente de justiça e equidade. Vale dizer, as proposições jurídicas são verdadeiras se constam, ou se derivam, dos "princípios de justiça, eqüidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretação construtiva da prática jurídica da comunidade" [37]. É diferente, pois é produto da "interpretação abrangente da prática jurídica quanto sua fonte de inspiração" [38].
Para utilizar e aplicar a integridade, o autor criou a figura do Juiz Hércules "dotado de capacidade e sensibilidade sobre-humanas de resgatar principiologicamente toda a história institucional do Direito, considerando adequadamente as pretensões jurídicas levantadas nos casos concretos que lhe são submetidos à apreciação" [39]; é um tipo ideal, metafórico, criado para demonstrar a tese da única resposta correta [40].
O ponto de vista do juiz Hércules não é positivista, é diverso: "a idéia do propósito ou da intenção de uma lei não como uma combinação dos propósitos ou intenções de legisladores particulares, mas como o resultado da integridade" [41], considerando os antecedentes históricos até o momento decisório. O método de Hércules não se conforma com a hipótese de que a lei mantém o mesmo significado durante toda sua existência, a interpretação tem que ser feita "não só do texto da lei, mas também da sua vida, o processo que se inicia antes que ela se transforme em lei e que se estende para muito além desse momento" [42], ou seja, a interpretação é contínua e muda à medida que a história vai se transformando.
A história está sempre em movimento, e as leis antiquadas não são adaptadas aos novos tempos, de tal sorte que se reconhece a própria transformação das leis [43]. O direito é sempre interpretado, parte-se do pressuposto de que as condições temporais de cada uma das decisões influenciam a maneira como a comunidade reconhece determinados fatos sociais. Não basta que o legislador atribua certa consequência jurídica a determinada conduta humana, para que se aplique a sanção prevista; o ordenamento como um todo, de um Estado Democrático de Direito, deve dar guarida àquela determinação positivada [44].
Considerando o ordenamento jurídico como um todo, desponta no ápice a Constituição e, como decorrência o controle de constitucionalidade de leis e atos de órgãos públicos [45]. Tal controle não é decorrente da tirania, e sequer usurpa o poder democrático. A intervenção é feita a serviço mais consciencioso sobre o que é, de fato, o dizer da Constituição mãe e guardiã da democracia [46].
6. Seara trabalhista
O texto se amolda bastante ao que acontece por aqui, no mundo do trabalho, com relação às reiteradas ações veiculando pedidos semelhantes, onde o Judiciário Trabalhista é desafiado a interpretar qual é o princípio jurídico trabalhista aplicável.
Neste momento são analisados dois julgados que reconhecem a integridade do direito. Foram utilizados estes casos, apenas de forma exemplificativa, sem qualquer outra avaliação crítica, como demonstração de que a tese dworkiana tem que ser lembrada, sempre, pois o direito é feito em capítulos que devem manter coerência entre si.
CASO 01 [47]:
O quadro fático desenhado no acórdão é o seguinte: uma empresa, do setor bancário, implementa um plano de cargos e salários fixando, dentre outros pontos, uma comissão para o exercício de certas funções "de confiança", com jornada superior a 6 hs/dia, cujo aceite do empregado é livre; a pretensão exordial é de pagamento da 7ª e 8ª horas trabalhadas como extras; no caso julgado restou provado que o exercício daquela função não exigia uma fidúcia especial; o TST entendeu que o pagamento de uma gratificação para o ocupante de um cargo que não exige confiança especial não gera direito à extensão da jornada do bancário além da sexta diária.
A decisão enfocada assenta-se no princípio da integridade do direito, pois os princípios da (1)irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e da (2)primazia da realidade são oriundos da "exacerbada exploração do homem pelo homem, propiciada pelo laissez-faire, laissez-passer, e os excessos provocados pela abstrata igualdade meramente jurídica entre os indivíduos fatores que conduziram, no bojo do Estado Social, à consolidação e institucionalização do direito do trabalho. Em outras palavras, este ramo do direito surgiu (e continua) exatamente com o desafio de controlar os exageros do capitalismo no Estado Liberal" [48]. O primeiro princípio decorre da desigualdade econômica na qual se encontra o trabalhador, o que fragiliza a sua livre escolha; e o segundo da premissa que os fatos são mais importantes do que a roupagem formal a eles atribuída.
Portanto, a construção "em cadeia" do direito aponta para a expulsão daqueles posicionamentos que se encontram em dissintonia com as bases tradicionalmente aceitas, sem que tenha havido uma modificação peculiar na sociedade a ponto de modificá-las. Ou seja, a proteção do trabalhador, cuja situação ainda é de precariedade em relação ao capital, tem que prevalecer sobre a pretensa alegação de preservação da boa-fé ou da teoria do conglobamento; aceitar a tese empresarial seria desmontar toda a fundação sobre a qual se encontra edificado o Direito do Trabalho.
CASO 02 [49]:
Neste julgado, o Tribunal Superior do Trabalho, entendeu que a (1)modificação do labor prestado em (2)turno ininterrupto de revezamento (3) com jornada de 8hs/dia para (4)turno fixo é (5)benéfica, mas o (6)sobrelabor habitual (duas horas em razão da redução da jornada em turnos de revezemento) tem que ser indenizado.
Os princípios do Direito do Trabalho que têm incidência aqui são: o do jus variandi do empregador e, os da inalterabilidade contratual lesiva ao empregado e da irredutibilidade salarial. O voto vencedor, reconhecendo a integridade do direito, assenta que as possibilidades de exercício do ius variandi estão vinculadas ao equilíbrio entre o benefício social e o eventual prejuízo sofrido pelo empregado; quando o trabalhador for prejudicado o ordenamento impõe sanção ao empregador (v.g.: súmulas nos 372, I, e 291 do TST), e, em caso negativo acolhe-se a alteração (cf. súmula nº 265/TST).
Embora a modificação do turno de revezamento para um horário fixo de trabalho seja benéfica ao trabalhador, o labor extraordinário ocorrido no momento anterior (oito horas por dia no turno de revezamento, sendo duas como extras) implica em um decréscimo pecuniário, devendo ser paga uma indenização, conforme entendimento súmula nº 291 do TST.
