RESUMO: O presente trabalho foi realizado com o objetivo principal de mostrar uma nova forma de abordagem da atividade administrativa denominada poder de polícia, em razão do surgimento de críticas doutrinárias direcionadas principalmente ao significado da expressão que a identifica. A pesquisa foi desenvolvida através de consulta bibliográfica e interpretação de textos jurídicos e de outras ciências relacionadas ao tema, buscando também uma perspectiva histórica, sobretudo do conceito de Estado, o que permitiu concluir que independentemente da denominação utilizada, a atividade administrativa ora estudada merece ser entendida na atualidade sob um novo enfoque, que leve em consideração as exigências do Estado Social, sobretudo na concretização dos direitos fundamentais de terceira geração.
PALAVRAS-CHAVE: Poder de polícia. Estado Social. Direitos fundamentais.
INTRODUÇÃO
A atividade da Administração Pública que, dentro de parâmetros legais, impõe limites à liberdade e à propriedade dos indivíduos, em nome do interesse público, mais conhecida como poder de polícia, modificou-se ao longo do tempo acompanhando a evolução histórica do Estado.
Entretanto, talvez pela manutenção de uma visão equivocada do exercício do poder de polícia, vinculada a um determinado momento histórico, em que o Poder era exercido de forma absoluta, muitos continuam a entender essa atividade como um ato do Poder Público que pode ser exercido com arbitrariedade e com demonstração de força, ao arrepio de preceitos legais e constitucionais.
Nesse contexto, alguns autores da área do Direito Público passaram a defender um novo enfoque sobre o poder de polícia – havendo até os que sugerem a mudança de nomenclatura – que levasse em consideração uma sociedade organizada sob um Estado Democrático de Direito.
Desse modo, constata-se que é relevante repensar essa atividade estatal e adaptá-la aos novos tempos, em que a Administração Pública deve ir além da observância da legalidade de seus atos para respaldá-los, também, em princípios constitucionais, e, sobretudo, assumir um papel de respeito e de incentivo à efetivação dos direitos fundamentais.
O tema abordado no presente trabalho é de interesse dos estudiosos e operadores do Direito e também de toda sociedade, enquanto administrados.
Na realização da pesquisa que fundamenta o artigo foram utilizadas a compilação e a análise de texto, modalidades que mais se adaptaram aos objetivos pretendidos.
A compilação foi escolhida em razão de se pretender investigar opiniões dos estudiosos do ramo, assim como a evolução histórica da atividade e do conceito de Estado.
A opção pela análise de texto justifica-se em razão da discussão sobre a matéria ter sido travada com mais aprofundamento no campo doutrinário.
1 PODER DE POLÍCIA E ESTADO
A nova abordagem que vem sendo construída acerca do poder de polícia é fruto da atual configuração do Estado. Assim, para melhor elucidação do tema, é necessário fazer um breve relato da evolução histórica dessa instituição.
A partir do momento em que o homem fixou-se em um território e passou a desenvolver uma atividade econômica, surgiu a necessidade de estabelecimento de regras de convivência, visando evitar ou minimizar os conflitos que esse novo modelo de sociedade gerava.
Desse modo, ao longo do desenvolvimento histórico, surge o Estado como forma de organização social, que se mantém até hoje como elemento essencial da estrutura das sociedades modernas.
Dalmo Dallari (1995, p. 44) esclarece que para alguns estudiosos a idéia de Estado, significando uma sociedade política dotada de certas características muito bem definidas, como a soberania, só surge a partir do século XVII.
Note-se que durante o Absolutismo, o Estado, concentrado na figura do rei, era o detentor do poder de elaboração e aplicação das leis, um poder ilimitado, ao menos no plano terrestre, eis que sustentado numa vontade divina. A frase "O Estado sou eu", atribuída ao soberano francês Luís XIV, resume a forma como o poder político era exercido nesse período.
A origem moderna do Estado é fundamentada no pensamento de Jean Jaques Rousseau (1712-1778), que explicava suas origens a partir de um contrato social, firmado entre os indivíduos de uma sociedade e o poder local, onde os primeiros, diante do reconhecimento de sua impotência para conter os conflitos, abdicam de uma parcela de sua liberdade individual em benefício de toda coletividade.
Os estudiosos afirmam que a teoria contratualista está hoje superada como forma de explicar a origem do Estado, mas serviu de base para as revoluções burguesas, tanto na Europa como nos Estados Unidos, responsáveis pela formação do Estado Contemporâneo.
A partir desse período foi construída a idéia de um Estado fundamentado na lei (nessa época surgem as primeiras constituições), um ente abstrato, que produz leis e as impõe aos indivíduos, mas que a elas também deve se submeter, denominado Estado de Direito.
Esta nova noção de Estado passou a exigir mudanças nas relações entre o Poder Público e os particulares, que deveriam estar assentadas na lei, entendida esta como vontade geral.
No processo de consolidação desse novo Estado também se desenvolveu a noção de separação dos poderes, ou seja, de repartição das funções do Estado (elaborar as leis, executá-las e aplicá-las na resolução de conflitos) entre órgãos independentes entre si, com a finalidade de evitar concentração de poder.
Essa repartição de funções permitiu algo que não existia na outras concepções de Estado: o controle dos atos estatais através do Poder Judiciário.
Outra idéia inerente ao Estado de Direito é o seu nascimento a partir de uma Constituição, lei fundamental que organiza o Estado politicamente.
A Constituição, portanto, segundo a teoria de Kelsen (1998), é a lei maior de um país, e, portanto, todas as demais normas a ela devem se submeter, sendo expurgadas do mundo jurídico quando conflitantes com o novo ordenamento constitucional.
Sundfeld (2007, p. 38-39) conceitua Estado de Direito como aquele:
(...) criado e regulado por uma Constituição (isto é, por norma jurídica superior às demais), onde o exercício do poder político seja dividido entre órgãos independentes e harmônicos, que controlem uns aos outros, de modo que a lei produzida por um deles tenha de ser necessariamente observada pelos demais e que os cidadãos, sendo titulares de direitos, possam opô-los ao próprio Estado.
A concepção de Estado ganhou novos contornos nesse século e hoje não é admissível um Estado simplesmente de Direito.
Em um primeiro momento, ampliou-se aquele conceito, estabelecendo que o mais correto seria falar de um Estado Democrático de Direito, aquele que, em resumo, admite a participação do povo no exercício do poder.
Alguns estudiosos vão mais além e afirmam que a concepção mais atual é de um Estado Social e Democrático de Direito, também chamado de Estado de Bem-Estar, e adotado hoje na maioria dos países, inclusive no Brasil.
Medauar (1992), em capítulo específico de sua obra Direito Administrativo em Evolução, faz um excelente relato das transformações referentes ao Estado nos últimos anos.
Lembra a doutrinadora que no Estado instalado no século XIX foram privilegiados direitos e garantias individuais, como liberdade e igualdade, embora nesse período já sejam estabelecidos limites em nome da segurança pública.
No final do século XX já se desenha uma nova figura de Estado, que reconhece leis de proteção social, conquistadas por influência das idéias e dos partidos socialistas e da pressão dos sindicatos, sendo também fatores que contribuíram para essas mudanças a crise do pós-guerra, as transformações urbanas geradas pelo êxodo rural, que originaram as metrópoles e a concentração urbana, os avanços tecnológicos e científicos que proporcionaram melhores condições de saúde, conforto pessoal e higiene à população.
O estabelecimento desse novo modelo de Estado trouxe como conseqüência o reconhecimento dos chamados direitos sociais (direito à educação, ao trabalho, ao meio ambiente, à previdência social, ao lazer) e sua inclusão em textos constitucionais diversos.
Na virada do século, por influência do neoliberalismo, o Estado ganha nova configuração e lhe é cobrada uma intervenção mínima na economia (Estado-mínimo), em detrimento de todas as conquistas sociais alcançadas no século anterior.
Ribas (2007, p. 95), tratando do tema, assevera que:
O Estado contemporâneo, resultado principalmente da globalização econômica, do neoliberalismo e de inúmeras privatizações, tem o seu perfil redefinido pela formação de blocos políticos e econômicos, pela perda de densidade do conceito de soberania e pela transferência de inúmeros serviços à iniciativa privada.
Entretanto, a não intervenção do Estado na vida econômica, conseqüência da política neoliberalista, permitiu os mais diversos tipos de abusos por parte da iniciativa privada – notadamente contra o meio ambiente e contra os consumidores –, ficando evidente a necessidade da atuação estatal na esfera privada a fim de resguardar os interesses da coletividade.
Sobre a importância do papel do Estado na sociedade atual Toscano (1999, p.147-148) enfatiza que:
É pacífico o princípio de que se faz necessária a presença do Estado como regulamentador e executor de todas as medidas capazes de assegurar ao povo – enquanto totalidade – a prioridade de seus direitos sobre os interesses mais fortes ou sobre o jogo dos grupos de pressão que representam aqueles interesses (...) Uma escola, um hospital, um centro de recreação, empresados pela iniciativa particular, sem a vigilância do poder público, tendem, não raro, a se transformar em casas comerciais, onde os interesses máximos do cidadão, como são a sua cultura e a sua saúde, são vistos como ‘mercadoria’ (...)
Isso significa que a força coercitiva do Estado é necessária para mantê-lo, garantindo a supremacia do interesse público, sem jamais afastar-se dos anseios da coletividade, sobretudo no que diz respeito à consolidação dos direitos fundamentais.
Compreende-se, assim, analisando o processo histórico, a importância da presença do Estado na vida em sociedade, assim como fica evidente que as atividades por ele desenvolvidas – como o poder de polícia – serão reflexos do modelo adotado em cada momento dessa trajetória.
2 PODER DE POLÍCIA: NOÇÕES BÁSICAS
O termo poder de polícia significa, em síntese, a atividade da Administração Pública de impor limitações à liberdade e à propriedade dos indivíduos, em prol de um interesse público e sempre de acordo com a lei.
Embora não configure atividade exercida exclusivamente na esfera tributária, encontra definição legal no art. 78 do Código Tributário Nacional:
Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
A Constituição Federal também faz menção a essa atividade, em seu art. 145, inciso II, que prevê a instituição de taxas "em razão do exercício do poder de polícia".
Sundfeld (2003) lembra que "os direitos são atingidos por duas espécies de atos estatais (...) de um lado os que condicionam o direito, de outro, os que sacrificam-no" afirmando que nisso consiste a atividade estatal denominada poder de polícia ou polícia administrativa.
Bandeira de Mello (2007, p. 792) conceitua poder de polícia como "a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos".
O renomado professor acentua, entretanto, que há um sentido amplo e outro restrito para expressão. No sentido amplo abrangeria um conjunto de medidas advindas não só do Poder Executivo, mas também do Legislativo. No sentido mais fechado, estaria relacionado somente às intervenções do Poder Executivo, sejam elas gerais e abstratas, sejam específicas e concretas.
Gasparini (2005, p.123) entende o poder de polícia como a atribuição própria da Administração pública no sentido de "condicionar o uso, o gozo e a disposição da propriedade e restringir o exercício da liberdade dos administrados no interesse público ou social".
Lembra Pessoa (2003, p. 489/490) que a prestação de serviços públicos e o poder de polícia constituem as duas missões mais importantes da Administração Pública, e conceitua este último como "limitações administrativas à liberdade e propriedade. Ou seja, é uma atividade administrativa infralegal, expressa em atos normativos ou em provimentos concretos, pelos quais a Administração limita e condiciona o exercício de direitos e liberdades".
Di Pietro (2006) alerta para a diferença existente entre a conceituação do poder de polícia difundida no século XVIII e a que hoje é aceita. Ambos os conceitos o compreendem como atividade limitadora do exercício de direitos individuais, mas naquela época, a finalidade restringia-se à segurança, e atualmente visa assegurar interesses públicos em geral.
Sob o título Atos coercitivos dos órgãos administrativos, Kelsen (1998, p. 398-399) escreveu em sua obra que:
De acordo com a maioria das ordens jurídicas e, sobretudo, de acordo com as ordens jurídicas que reconhecem o princípio da separação de poderes, os órgãos administrativos estão autorizados a interferir no patrimônio e na vida do indivíduo em um processo sumário, quando tal interferência é o único modo de prevenir com rapidez danos à segurança pública (...) Tais interferências no patrimônio ou na liberdade dos indivíduos não são sanções, mas seriam delitos caso não fossem estipulados por lei.
São exemplos do exercício do poder de polícia, citados por vários doutrinadores, a exigência de exibição de planta para licenciamento de construção, de porte de arma, de exame de habilitação para motorista, de colocação de equipamentos de incêndio nos prédios, a imposição de limitações administrativas à propriedade, interdição de hotel utilizado para exploração sexual de menores, a expedição de regulamento sobre o uso de fogos de artifício, autorização para explorar atividade perigosa, licença para funcionamento de casa comercial ou bancária, determinação de corte de árvores.
Geralmente o poder de polícia é entendido como uma atividade negativa, que impõe uma abstenção ao particular, com o intuito de evitar um dano geral. Como exemplo, as limitações ao direito de construir.
Há, porém, um caso peculiar de atuação do poder de polícia em que, na verdade, se exige uma conduta positiva do particular: quando atua no sentido de garantir o cumprimento da função social da propriedade.
Outro aspecto que deve ser realçado sobre o poder de polícia é que o mesmo manifesta-se através de atos normativos de caráter genérico ou de atos concretos.
Por vezes, a Administração necessita expedir normas para regular a atividade do particular (sobre venda de bebida alcoólica, por exemplo), em outras ocasiões, basta dar cumprimento à lei, agindo efetivamente na esfera da vida privada (apreensão de edição de revista que dissemine em seu conteúdo algum tipo de discriminação, o guinchamento de veículo estacionado irregularmente).
A atividade de polícia também pode ser executada de forma preventiva – fiscalização de restaurantes e da safra de açaí, vistoria de veículos –, quando então assume a primordial função de evitar "riscos e potenciais danos à coletividade" (Pessoa, 2003, p. 497).
A atividade de polícia pode ser discricionária ou vinculada. Exemplo clássico de ato discricionário é o da autorização, em que a Administração, ainda que seguindo parâmetros legais, decidirá pela concessão de acordo com a conveniência e a oportunidade, e de ato vinculado, o da licença, cuja concessão só dependerá do preenchimento pelo particular dos requisitos estabelecidos em lei.
Bandeira de Mello (2007, p. 813), afirma que "toda coação que exceda ao estritamente necessário à obtenção do efeito jurídico licitamente desejado pelo Poder Público é injurídica", por isso a Administração, na atividade de poder de polícia, deve sempre apreciar a proporcionalidade de suas medidas, para não restar configurado o exercício abusivo de poder.
São valores a serem protegidos pelo poder de polícia a segurança, a ordem pública, a tranqüilidade e a saúde públicas, o patrimônio artístico, histórico e paisagístico, as riquezas naturais, a moralidade pública, a economia popular, entre outros.
Note-se que em uma sociedade complexa como a atual, as funções do Estado são ampliadas e com isso a sua atuação através do poder de polícia terá um leque muito maior de valores para assegurar.
3 PODER DE POLÍCIA E PRINCÍPIOS
Os princípios jurídicos são normas, integram o ordenamento jurídico, aliás, são fundamentos deste e no caso específico do direito público, formado por regras esparsas, são de grande utilidade para os operadores do direito, adquirindo relevante papel para a adequação das leis à realidade fática, principalmente na busca de ações e decisões mais justas.(3)
O Poder Público, ao intervir na vida dos particulares, limitando-os a liberdade e a propriedade, no desempenho da atividade de polícia, constantemente terá que fazer uso de princípios jurídicos e sopesá-los em algumas hipóteses.
A legalidade é princípio fundamental do Direito Administrativo, que legitima e deve direcionar toda atividade administrativa.
A concepção de um Estado fundado na lei, como visto anteriormente, surgiu no final do século XVIII, com as chamadas revoluções burguesas, pondo fim ao antigo regime, o chamado Estado Absolutista, onde prevalecia a vontade do soberano, absoluta e garantida pela vontade divina.
O Estado estabelecido sob uma ordem democrática só pode ser compreendido como aquele em que impera a vontade da lei e a ela todos devem se submeter, Administração Pública e administrados.
Cumpre esclarecer, no entanto, que o princípio da legalidade comporta interpretação diversa para o particular e para o Poder Público, sendo que para aquele, vale a regra disposta no art. 5º, II, da Constituição Federal ("ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei"), que permite fazer o que a lei autoriza e também o que não proíbe. Já para a Administração Pública o princípio deve ser interpretado de modo estrito, significando que suas atividades só terão validade se respaldadas na lei.
Ainda em relação ao assunto, há de se falar do poder regulamentar, que é o poder da Administração editar atos administrativos (art. 84, IV, da Lei Fundamental).
O Poder Público, no exercício do poder de polícia, fará uso de regulamentos para interferir na vida dos administrados, mas, nos termos da previsão constitucional, deverá agir dentro dos parâmetros legais, apenas de forma a garantir-lhe a execução, jamais inovando na ordem jurídica.
Dessa forma, infere-se que em um Estado de Direito, a Administração Pública deve estrita obediência à lei e o exercício do poder de polícia, uma das facetas da atividade administrativa, sempre deverá buscar apoio no ordenamento jurídico vigente. A lei é seu fundamento e sua limitação, no exercício do poder regulamentar ou de um ato discricionário.
É interessante notar, entretanto, que a lei nem sempre conseguirá prever de modo completo e satisfatório todas as situação em que a Administração deverá exercer a atividade de polícia e nesse sentido será de primordial importância o uso de outros princípios para sopesá-los, como o da legalidade.
Necessário se faz, pois, conferir-se valor normativo aos valores e princípios que adensam o princípio da legalidade, quais sejam, moralidade administrativa, boa-fé, boa-administração, razoabilidade, proporcionalidade, entre outros. Importa, contudo, que a invocação destes valores e princípios pela Administração, no intuito de restringir direitos e atividades, seja feita de forma motivada (Pessoa, 2003, p. 498)
Assim, princípio que jamais deve ser afastado da prática do poder de polícia é o da proporcionalidade, sobretudo no momento em que o administrador seleciona o meio que empregará para a defesa dos interesses públicos, que não poderá ser mais enérgico ou gravoso que o fim pretendido.
O princípio da moralidade administrativa também deverá ser observado, pois impõe à Administração Pública o dever de bem gerir, de bem administrar, de bem atender o interesse público.
Em suma, o administrador, no exercício do poder de polícia, sobretudo no momento que agir discricionariamente, deverá resguardar-se que seu ato tem previsão legal, e ir além, adequando-o também aos princípios vigentes em nossa ordem jurídica, de modo a atender concretamente à satisfação dos interesses coletivos.
