2 DO PARENTESCO
As disposições gerais acerca do parentesco estão elencadas nos Arts. 1.591 a 1.595 do atual Código Civil. Sua compreensão serve de suporte para inúmeras relações de Direito de Família, repercutindo em diversos ramos da ciência jurídica (VENOSA, 2005).
O Código Civil de 1916 trazia uma classificação que já não comporta mais aceitação, permanecendo apenas para fins didáticos. Este diferenciava, de modo discriminatório, o parentesco em legítimo e ilegítimo, conforme procedesse, ou não, do vínculo de casamento (RODRIGUES, 2004).
Desta forma, os filhos havidos fora do casamento eram chamados de ilegítimos, distinguindo-se em espúrios e naturais. Naturais eram os gerados por pessoas que não apresentavam qualquer impedimento absolutamente dirimente para casar uma com a outra. Espúrios eram os filhos de pais que estavam impedidos de casar entre si, de forma absolutamente dirimente. Sendo este impedimento dirimente decorrente de parentesco, o filho era tido por incestuoso. Quando um dos genitores já estava casado com outra pessoa tínhamos a figura do filho adulterino. Havia, ainda, a legitimação do filho, que era o fenômeno jurídico surgido com o superveniente matrimônio dos genitores (RODRIGUES, 2004).
Cabe relembrar que esta classificação já não encontra qualquer suporte legal desde a Constituição de 1988, a qual acabou por soterrar qualquer discriminação entre os filhos, defendendo a igualdade de direitos. É o que se extrai do art. 227, § 6º, quando dispõe que "Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". Esta redação é repetida pelo CC/2002 no Art. 1.596, mostrando-se sintonizado com o novo ambiente constitucional inaugurado em 1988.
Lôbo Netto (2004, p. 1), lembra:
Ao longo do século XX, a legislação brasileira, acompanhando uma linha de tendência ocidental, operou a ampliação dos círculos de inclusão dos filhos ilegítimos, com redução de seu intrínseco quantum despótico, comprimindo o discrime até ao seu desaparecimento, com a Constituição de 1988. Com efeito, se todos os filhos são dotados de iguais direitos e deveres, não mais importando sua origem, perdeu qualquer sentido o conceito de legitimidade nas relações de família, que consistiu no requisito fundamental da maioria dos institutos do direito de família. Por conseqüência, relativizou-se o papel fundador da origem biológica.
Permanecendo apenas para fins didáticos, e também como material histórico de evolução social, mostra-se superada a classificação do parentesco fixada pelo Código Civil de 1916, estando em voga um novo conceito de parentesco adotado pelo atual ordenamento pátrio.
A função de conceituar qualquer instituto jurídico não é tarefa fácil, visto ser da própria natureza do direito flexionar-se para acompanhar o desenvolvimento humano em todas as suas vertentes. Entretanto, o conceito de parentesco parece não ser alvo de muita divergência, apresentando-se quase que uníssono, tendo apenas um ou outro nuance que não chega a distingui-lo muito.
Assim, parentesco é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem uma das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre o cônjuge e os parentes do outro e entre adotante e adotado.
Os artigos 1.591 e 1.592 do Código Civil vigente explicitam o esqueleto da ligação de parentesco entre os membros da família. A primeira norma informa a parentalidade em linha reta, de modo que uns e outros membros estão ligados na relação de ascendência e descendência. Assim, são parentes em linha reta ascendente o pai, avô, o bisavô, etc.; em linha reta descendente o filho, o neto, o bisneto etc.
O segundo artigo por seu turno nos apresenta a relação de colateralidade, por meio da quais as pessoas estão ligadas umas às outras quando se originam de um mesmo tronco ancestral, sem, no entanto, descenderem uma das outras, sendo que a relação de parentesco, neste último caso, se estende apenas até o quarto grau. É o liame que liga as pessoas que provêm de um só tronco comum. O Código Civil de 1916 limitava o parentesco até o sexto grau, sendo que o atual Código Civil restringiu o parentesco, como dito anteriormente, até o quarto grau (RODRIGUES, 2004).
Grau de parentesco são os números de gerações ligando os membros da família. A contagem de graus de parentesco em linha reta se dá pelo número de gerações. Assim, uma pessoa é parente em primeiro grau de seu pai; em segundo de seu avô e, em terceiro, de seu bisavô (RODRIGUES, 2004, p. 291). Nessa linha, a contagem de graus é infinita, cada geração referindo-se a um grau (VENOSA, 2005, p. 238). Venosa (2005, p. 239-240) nos ensina:
Na linha reta ascendente, a pessoa possui duas linhas de parentesco, linha paterna e materna. Na linha reta descendente, surgem subgrupos denominados estirpes, que abrangem as pessoas provenientes de um mesmo descendente. Assim, dois netos de filhos diferentes são parentes em segundo grau, provenientes de duas estirpes diversas. Essa diferenciação tem importância no direito hereditário porque pode a herança ser atribuída por estirpe ou por cabeça, quando ocorre o direito de representação (arts. 1.851 ss; antigo, arts. 1620 ss) quando houver igualdade de grau e diversidade de linhas quanto aos ascendentes (art. 1.836, § 2º; antigo, art. 1.608).
A parentalidade por linha colateral também utiliza a contagem do número de gerações para determinar o grau de parentesco. O método consiste em subir do parente que se tem em vista até o ascendente comum, descendo-se, depois ao outro parente, cada geração correspondendo a um grau. Assim, esquematicamente, para se determinar o grau de parentesco entre o sobrinho A e seu tio B, sobe-se ao pai de A, depois a seu avô, e depois se desce ao tio B. Todo o caminho percorrido nos dá o número de grau de parentesco entre o sobrinho e o tio: três graus ao todo, pois cada geração corresponde um grau.
O Direito Canônico possui uma forma diferente de contagem de graus, pois se computa somente o grau diretamente para um dos lados, ocorrendo dos irmãos serem parentes em primeiro grau, os primos-irmãos em segundo grau. Sendo as linhas desiguais, contam-se apenas os graus na linha mais extensa, não se levando em consideração a linha menos extensa. Deste modo, tio e sobrinho são parentes em segundo grau, pois na linha mais extensa até o parente comum há duas gerações (VENOSA, 2005).
O estudo do parentesco tem importância no mundo jurídico, visto que seus efeitos são sentidos nos mais diversos ramos do direito. No processo civil, estão impedidos de depor como testemunhas, além do cônjuge da parte, seu ascendente ou descendente, não importando o grau, e do mesmo modo o colateral ou afim, conforme o art. 405, § 2º, I, do CPC. No direito penal, dependendo do parentesco entre vítima e agressor, aumenta-se a pena. No direito fiscal, o parentesco pode definir isenções, deduções ou o nível de tributação. No direito constitucional e administrativo há impedimentos para se ocupar certos cargos a depender do parentesco. No direito de família, o parentesco se mostra mais importante ainda, gerando impedimentos para casamento, dever de prestar alimentos, tutoria. No direito sucessório, o parentesco estabelece as classes de herdeiros que podem receber a herança, havendo limitação até o quarto grau para os colaterais. Vê-se, pois, tamanha a importância do parentesco para a esfera jurídica das pessoas (VENOSA, 2005).
O Código Civil, no art. 1.593 indica que o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. Por sua vez, o art. 1.594 apresenta o parentesco por afinidade. O que nos interessa no presente trabalho é justamente a expressão "outra origem" contida no primeiro artigo citado. Este, sem duvida alguma é o mote para a socioafetividade como novo paradigma da filiação, a qual será abordada minuciosamente em momento oportuno. Por hora, explicaremos a classificação mais consensual quanto às modalidades de parentesco, sendo em número de três.
2.1 PARENTESCO NATURAL OU CONSANGUÍNEO
Para o Direito Romano, os laços de sangue não eram muito importantes, pois o antigo conceito de família firmava-se mais no liame civil e principalmente no religioso. Para ser considerado membro da família era necessário cultuar os mesmos deuses. Tal forma de parentesco se sustentava pelo momento histórico vivido, onde a religião tinha penetração, quase que absoluta, nas mais diversas relações sociais.
Somente com o declínio religioso é que os laços sanguíneos passaram a determinar o parentesco, passando a família exercer papel importante fulcrado no casamento e na assistência mútua (VENOSA, 2005).
Abraçando a consaguinidade, o parentesco natural é o vínculo entre pessoas descendentes de um mesmo tronco ancestral, ligadas umas às outras pelo mesmo sangue.
Esta classificação subdivide-se, ainda, em duas outras modalidades, ocorrendo o parentesco por linha reta, onde as pessoas estão ligadas uma às outras na relação de ascendência e descendência, ou por colateralidade, quando as pessoas descendem de um mesmo tronco ancestral.
2.2 PARENTESCO CIVIL
Parentesco civil é o que se refere à adoção, estabelecendo, se simples, um vínculo entre adotante e adotado, que não se estende aos parentes de um e de outro, salvo para efeito de impedimento matrimonial.
Para Silvio Rodrigues (2004, p. 290), "o parentesco civil é o decorrente da adoção ou de outra origem". Ao incluir a expressão outra origem, andou bem o legislador ao permitir que se inclua, neste campo, a reprodução assistida, objeto do presente trabalho monográfico. Contudo, falhou ao não delimitar se prevalece o parentesco consaguíneo ou apenas o civil nas inseminações heterólogas. Isto porque, ao considerar como presumida a filiação na procriação heteróloga, quando resultante de material genético masculino doado por terceiro, poder-se-ia chegar à equivocada ideia de estar-se diante de um parentesco natural, quando na verdade trata-se de verdadeiro vínculo civil.
Nesta forma de reprodução humana, o parentesco, para cada um dos pais, deve ser vista de modo isolado, podendo civil para um e natural para outro (doação de material genético de terceiros), ou mesmo civil para ambos (quando os dois não puderem oferecer seus gametas).
A adoção é vínculo civil, independente de laços sanguíneos, sendo, portanto um parentesco artificial, que cria um liame entre o adotado e adotante, gerando para aquele os mesmos direitos deferidos havidos naturalmente (VENOSA, 2005).
2.3 PARENTESCO POR AFINIDADE
Afim é o parentesco que se estabelece por determinação legal, sendo o liame jurídico estabelecido entre um consorte e os parentes consanguíneos do outro, nos limites estabelecidos em lei, desde que decorra de matrimônio válido.
Para Venosa (2005, p. 236), a afinidade distingue-se do conceito de parentesco em sentido estrito, pois gera vínculo a partir de casamento, unindo cada um dos cônjuges aos parentes dos outros, ampliando tal marca às uniões estáveis ou companheirismo.
3 ASPECTOS GERAIS DO INSTITUTO DA FILIAÇÃO
A procriação, fenômeno natural de todo ser vivo, repercute seus efeitos no direito, fazendo gerar inúmeras consequências jurídicas, sendo por isso é considerada um fato jurídico.
Todo ser humano tem pai e mãe. Mesmo a inseminação artificial ou as modalidades de fertilização assistida, dentre as quais está incluída a reprodução humana assistida heteróloga, que será abordada oportunamente. Deste modo, não pode o Direito se afastar daquela verdade científica (VENOSA, 2005).
Venosa (2005, p. 243), em importante passagem, assim conceitua a filiação sob uma abordagem ampla:
Sob perspectiva ampla, a filiação compreende todas as relações, e respectivamente sua constituição, modificação e extinção, que têm como sujeitos os pais com relação aos filhos. Portanto, sob esse prisma, o direito de filiação abrange também o pátrio poder, atualmente denominado poder familiar, que os pais exercem em relação aos filhos menores, bem como os direitos protetivos e assistência geral.
Se por um lado o parentesco significa o vínculo existente não só entre pessoas que descendem uma das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre o cônjuge e os parentes de outro e entre adotante e adotado, a filiação se mostra algo mais específico, tendo sua abrangência restringida à ligação entre pais e filhos, seja pelos laços sanguíneos, seja por outro critério, como a adoção e a socioafetividade.
Sociologicamente entende-se a filiação como meio necessário à perpetuação da espécie, surgida no seio de relações interpessoais. Segundo a doutrina de Maria Cláudia Brauner (apud GRUNWALD, 2003):
O acontecimento da reprodução significa algo mais do que a mera comprovação de maturidade sexual e de fertilidade, ele estabelece uma nova etapa na vida adulta quando a responsabilidade pelo destino deste novo ser torna-se um dever, frente à família e a sociedade.
Sendo assim, a filiação é fundada no fato da procriação, evidenciando o estado de filho, relativo ao vínculo natural ou consaguíneo, formado entre o gerado e os genitores. É relação de parentesco em sentido estrito entre pai e filho, considerados na ordem ascensional, destes para os primeiros, do qual também procedem, em ordem inversa, os estados de pai (paternidade) e de mãe (maternidade) (GRUNWALD, 2003).
Como já apontado alhures, o Direito pátrio de épocas remotas não protegia os filhos havidos fora do matrimônio, entendido como única forma de aquisição de direitos relativos à unidade familiar, incitando discriminações odiosas, garantido, à criança gerada na constância do casamento, direitos que não eram concedidos aos havidos fora do laço matrimonial, afrontando qualquer medida de igualdade ou justiça.
O Código Civil de 1916 marginalizava a família não provinda de justas núpcias, simplesmente ignorando os direitos dos filhos que não proviessem de relações matrimoniais (VENOSA, 2005). O casamento era, então, a base da formação da família, a legalização das relações sexuais de onde se originava a prole; até então o que originava o vínculo de filiação era a relação matrimonial de tal modo que os filhos havidos fora do casamento não faziam parte do núcleo familiar, não podiam nem mesmo ser registrados com o nome paterno sendo este casado (GRUNWALD, 2003).
Filhos continuam a ser gerados fora do casamento, e isto é uma verdade social implacável da qual o direito não pode fechar os olhos. Se por um lado desapareceu o tratamento discriminatório, por outro, os direitos dos filhos havidos fora do casamento devem ser garantidos por meio de instrumentos legais postos de forma ampla e à disposição do ordenamento jurídico (VENOSA, 2005).
Passo a passo a legislação brasileira foi incorporando novos valores, embarcando na tendência mundial, passando a garantir direitos, ainda que superficiais, aos filhos originados fora do casamento, principalmente os relacionados aos direitos de família e sucessão.
Foi neste contexto, acrescentando direitos não previstos por pura mentalidade retrógrada, que o direito brasileiro foi lentamente regulando tais situações, não as deixando às margens do ordenamento jurídico. A pluralidade de novos arranjos familiares fez com que o legislador passasse a regulá-los.
Sílvio Rodrigues (2004) entende que o atual Código Civil está mais bem adaptado ao ambiente constitucional, deixando de distinguir o parentesco em legítimo e não legítimo. Entretanto, entende o jurista que ainda se mostra importante o estudo da filiação havida dentro e fora do casamento, especificamente para se saber quem é o pai. Não havendo qualquer discriminação, na filiação havida no casamento, o marido da mãe será o pai presumido; já nos demais casos, se torna necessário o reconhecimento da paternidade, seja voluntária ou judicial, esta última por meio de investigação de paternidade.
Assim, a filiação havida no casamento se distingue das demais não em função dos efeitos jurídicos em relação aos filhos, mas em razão de existir, nesta hipótese, a presunção de paternidade do marido da mãe. Por seu turno, a filiação civil, decorrente de adoção ou outra origem, bem como naquela havida fora do casamento, a identificação da paternidade se dá de outras formas, como, por exemplo, o reconhecimento (RODRIGUES, 2004).
Nas hipóteses de filiação decorrente de lei, fundadas em presunções, há mecanismos de ilidir esta paternidade, permitindo, de um lado, ao filho a investigação de paternidade, e de outro a negatória de paternidade ao homem que tenha dúvidas acerca da paternidade que lhe for atribuída (RODRIGUES, 2004).
A filiação é fenômeno jurídico-relacional, conforme afirma o professor Lôbo Netto (2004) [03]:
[...] é relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais é considerada filha da outra (pai ou mãe). O estado de filiação é a qualificação jurídica dessa relação de parentesco, atribuída a alguém, compreendendo um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. O filho é titular do estado de filiação, da mesma forma que o pai e a mãe são titulares dos estados de paternidade e de maternidade, em relação a ele.
Desta forma, o estado de filiação se dá de dois modos: ope legis ou em razão da posse do estado de filiação, originado na convivência familiar e consolidada na afetividade.
No direito de família, com base no art. 227 da Constituição da República, e nos arts. 1.593, 1.596 e 1.597 do Código Civil, são reconhecidas três formas de estado de filiação, quais sejam: a) filiação biológica em face de ambos os pais, havida de relação de casamento ou da união estável, ou em face do único pai ou mãe biológicos, na família monoparental; b) filiação não-biológica em face de ambos pais, oriunda de adoção regular; ou em face do pai ou da mãe que adotou exclusivamente o filho; e c) filiação não-biológica em face do pai que autorizou a inseminação artificial heteróloga (LÔBO NETTO, 2004) [04].
Na primeira forma de estado de filiação, sustentada na presunção legal, vê-se que há mecanismos para ilidir a paternidade, haja vista sua natureza ser juris tantum.
Já os estados de filiação não-biológica referidos nas alíneas "b" e "c" são irreversíveis e invioláveis, não podendo ser contraditados por investigação de paternidade com fundamento na origem biológica, que apenas poderá ser objeto de pretensão e ação com fins de tutela de direito da personalidade, como o direito de conhecimento de ascendência genética e o direito à intimidade do doador de sêmen na reprodução assistida heteróloga, tema que atualmente encerra vigorosos debates (LÔBO NETTO, 2004).
A reprodução humana assistida heteróloga mostrou ao mundo toda a capacidade humana em suprir dificuldades fisiológicas. Certos casais não podem ou não conseguem reproduzir por um problema ou outro, tendo a ciência contribuído para minorar a frustração daqueles que sempre sonharam em ser pais. Tal técnica é exemplo de núcleo familiar constituído sob os pilares da socioafetividade, ainda que somente em um dos pólos da filiação ou de ambos. Esta forma de reprodução humana artificial contribuiu bastante para demonstrar a supremacia da socioafetividade sobre o biologismo, juntamente com outras formas de constituição da família, notadamente a adoção.
