Novo delito de estupro.

"Nesta hora, as vozes, que se calam, são vozes que se acumpliciam, e os braços, que se cruzam, são os braços que colaboram." (MILTON CAMPOS)

Introito

Recentemente, no HC 144870 (j. 09/02/2010), o STJ, por sua 6ª Turma, decidiu que o novo tipo do crime de estupro prevê condutas alternativas, de modo que, havendo conjunção carnal e atos libidinosos diversos desta no mesmo contexto fático contra a mesma vítima, há crime único. A quantidade de comportamentos típicos influiria tão-somente na dosimetria da pena.

Entretanto, ainda mais recente é a decisão do STF (HC 86110, 2ª Turma, j. 02/03/2010) reconhecendo a continuidade delitiva entre os antigos crimes de atentado violento ao pudor e de estupro em decorrência do advento da Lei nº 12.015/09 ^[01]. O fato apreciado pela Suprema Corte também foi praticado contra a mesma vítima dentro do mesmo contexto, consoante se percebe pelo trecho da sentença condenatória destacado no parecer do Ministério Público Federal:

"No interior do galpão, local ermo, violentamente, sufocou a vítima, esganando-a no pescoço com as mãos, vindo ela a cair ao solo enfraquecida para, em seguida, ser parcialmente despida pelo réu, que também fez o mesmo. Ambos ficaram sem as calças e as roupas íntimas.

"Ali mesmo no chão, o réu manteve a vítima, enfraquecida pela esganadura e submetida a grave ameaça de morte, conjunção carnal consistente no coito vagínico e, posteriormente, o réu introduziu seu pênis ereto no ânus da vítima, ejaculando no interior do seu reto. Após satisfazer-se o réu ainda chutou a vítima e pegou informações a respeito dela nos papéis de sua bolsa, ameaçando-a de morte caso revelasse o fato que acabara de ocorrer" (grifei).

Assim, em um rápido exercício de ilação, como o STF reconheceu a existência de continuidade delitiva, reconheceu-se, por conseguinte, a existência de dois fatos penalmente relevantes – conjunção carnal e coito anal –, afastando, portanto, o reconhecimento de crime único exaltado pelo STJ.

O tema ainda não foi pacificado no Supremo, mas é um indicativo do posicionamento da Corte, porquanto a decisão foi unânime com uma única ausência (Min. Eros Grau, justificadamente) ^[02].

Para nós, a correção do posicionamento do STF é inequívoca por diversas razões ^[03].

O ponto de partida – e o de chegada – para enfrentar a questão é determinar se a nova redação do art. 213 do Código Penal prevê um tipo simples (unívoco) ou misto (conjunto). Caso a última hipótese seja a prevalecente, cabe continuar o estudo e identificar se o tipo misto é alternativo (também nomeado de conteúdo variável ou de ação múltipla) ou cumulativo (acumulado).

Consoante segura lição de HELENO CLAUDIO FRAGOSO (Conduta Punível, José Bushatsky Editor, 1961, pp. 136 e 205), "os tipos unívocos são os que apenas apresentam uma única via para sua realização", apresentando uma única espécie de conduta punível, ao passo que os tipos mistos são os que "compreendem mais de um tipo, sob uma unidade exterior", descrevendo mais de uma espécie de conduta punível. Estes tipos conjuntos podem ser alternativos, "quando há mais de uma variedade do mesmo caso", ou cumulativos, "quando há mais de um caso".

Pois bem. Após estas notas introdutórias, posicionemo-nos.

Nossa Posição: Tipo Simples ou Unívoco

Inicialmente, cremos que, ao contrário do que se está consolidando na doutrina e nas decisões judiciais Brasil afora, o tipo não é daqueles chamados mistos ou conjuntos. Nesse sentido, há um trabalho bastante profícuo e preciso realizado pelo Procurador de Justiça de Goiás, EDISON MIGUEL DA SILVA JÚNIOR ^[04], quando, acertadamente, afirma que o novo art. 213 do Código Penal prevê um tipo simples, unívoco. Assim ensina o autor:

"Por oportuno, relembra-se que na legislação anterior a ação nuclear dos tipos de estupro e atentado violento ao pudor consubstanciava-se no mesmo verbo: "constranger". As elementares "a ter conjunção carnal" e "a praticar ou permitir que com ele se pratique" não formavam o núcleo dos respectivos tipos, mas complemento da ação nuclear típica ("constranger"), comum a ambos. Exatamente como está descrito no novo tipo penal de estupro: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso". Ora, se os tipos originais eram simples e não alternativos e ainda descreviam a mesma forma de atuação do agente, a reunião ocorreu sob um mesmo tipo simples e o tipo de estupro descrevendo conjunção carnal e outro ato libidinoso não passou a ser de conduta múltipla porque a ação nuclear continua a mesma ("constranger")".

Com efeito, só há um único verbo na estrutura típica que revela a atuação delituosa do sujeito ativo, que é o verbo "constranger". Recorrendo ao estudo gramatical e procedendo a análise sintática, temos que "constranger" faz parte da oração principal ^[05]. "Constranger" no sentido de coagir, obrigar por força, é um verbo bitransitivo, ou seja, pede, a um só tempo, objeto direto e indireto. Desta maneira, quem constrange, constrange alguém a algo. Portanto, continuando a análise sintática da redação do art. 213, "alguém" tem a função sintática de objeto direto. A função de objeto indireto é exercida pela parte do dispositivo "a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso", podendo ser classificada como oração subordinada substantiva objetiva indireta ^[06], na medida em que complementa a oração principal, exercendo nela a função de objeto indireto.

Em face desta análise, concluímos que a única conduta na estrutura típica que revela a atuação do sujeito ativo do novo delito de estupro é representada pelo verbo "constranger", porquanto o restante da redação do dispositivo possui função sintática de complemento verbal (objeto direto e indireto) ^[07]. Assim, precisamente por haver somente um único verbo que revele a atuação do sujeito ativo, podemos afirmar com segurança que o novo art. 213 prevê um tipo simples ou unívoco. A conjunção carnal e os outros atos libidinosos traduzem-se, pois, em conteúdo da conduta "constranger".

Deste modo, ao realizar duas condutas, o agente estaria violando o mesmo tipo penal duas vezes, o que enseja o reconhecimento do concurso de crimes.

Enfrentamento sob a Ótica (hoje) Dominante: Tipo Misto ou Conjunto

Por outro lado, a prevalecer o entendimento que vem se consolidando – o de que a nova redação implica em tipo misto ou conjunto –, temos que, ainda assim, não se permite a conclusão de que, v. g., uma conjunção carnal e um coito anal possam resultar em crime único.

Para enfrentar a questão é necessário determinar se a nova redação do art. 213 prevê um tipo misto alternativo ou cumulativo. Para essa determinação, é fundamental a compreensão da substância, do conteúdo do tipo, e não da forma.

Com efeito, com todo o respeito que temos, os defensores do entendimento contrário ao nosso não dedicam maior atenção ao enfretamento do conteúdo da natureza dos tipos, limitando-se a uma explicação simplista e formal. A diferença entre um e outro se limitaria aos termos legais: se estão ou não previstos no mesmo artigo; se os verbos estão separados por vírgula, ponto e vírgula, pelas conjunções alternativas ou aditivas ^[08]. Concessa venia, não se perquire o fundamental, que é o conteúdo. Se, por um lado, é certo que somos subservientes em absoluto ao princípio da legalidade, por outro, não podemos nos contentar com a interpretação meramente formalista, em muito coincidente com a interpretação literal. Adverte, neste ponto, RANULFO DE MELO FREIRE ^[09]:

"Para ler a lei, captar-lhe o sentido literal, fazer a subsunção dos fatos à norma, basta ser alfabetizado. Lê-la com outro acento semântico, porque ela vai alcançar um homem concreto, um grupo social concreto, aí já é tarefa cometida a outro tipo de leitor."

Ainda mais incisivo é LENIO LUIZ SRECK (Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, Livraria do Advogado, 2009, pp. 311 e ss.) quando, criteriosa e detidamente, ensina que o fato de a norma ser sempre produto da interpretação do texto, isso nem longe pode significar que o intérprete pode "dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa".

Ultrapassada esta obtemperação, tentemos estabelecer o conteúdo da natureza dos tipos. VICENTE GRECO FILHO se esforça ao se dedicar ao enfrentamento, chegando à conclusão, com a precisão de sempre, citando Delogu, de que a melhor forma para resolver a problemática é adotar os princípios que resolvem a antinomia aparente, ou seja, os da especialidade, da subsidiariedade e da consunção ^[10].

Sem dúvida, este é o melhor dos critérios a se adotar ^[11].

Realmente, a maior preocupação, nesses casos, é com o respeito incondicional ao princípio do "ne bis in idem". Lança-se mão dos princípios acima referidos para que não haja superposição ilegítima de punições ao mesmo fato. Ora, quando se diz que um tipo misto é alternativo, expõe-se a preocupação doutrinária com a proibição do "bis in idem".

Assim, não é a circunstância de se entroncar dois crimes diversos (os antigos estupro e atentado violento ao pudor) em um só artigo que se define a natureza do tipo. É indiferente as normas proibitivas estarem positivadas em um mesmo artigo ou em artigos diversos para a aplicação dos princípios da especialidade, da subsidiariedade ou da consunção, até (principalmente) porque a maior preocupação é com o "ne bis in idem".

Cabe aqui abrir parênteses a uma segunda obtemperação.

O chamado "princípio" da alternatividade, na realidade, não é reconhecido como princípio, mas simples critério didático elencado pela doutrina de modo a facilitar o estudo. Consoante a doutrina, o "princípio" só, e somente só, teria aplicação quando houvesse, por parte do legislador, previsão de crimes de ação múltipla. Assim, justamente por não ser princípio, e precisamente pelo fato de a doutrina restringir sua aplicação apenas àqueles conflitos em face de crimes de conteúdo variável, a simples previsão de múltiplos verbos em um só tipo penal não implica em reconhecimento automático de que se trata de tipo misto alternativo. Ora, não há como caracterizar-se como princípio um critério cuja aplicabilidade fica dependente de atuação do legislador. As antinomias aparentes não podem ser resolvidas com base no posicionamento formal das normas incriminadoras. Não importa se o conflito se dá entre normas do mesmo tipo penal ou de tipos penais diversos. Não é o fato de condutas criminosas estarem previstas em um ou mais tipos penais que influencia a solução do conflito. Nunca foi assim, nem nunca poderá ser, sob pena de os princípios arduamente construídos pela doutrina penal mundial serem afastados com uma mera "canetada" de um legislador muitas vezes inepto.

Os princípios são de incidência genérica e devem servir de vetores para a interpretação das leis e não o contrário, não devendo as leis servirem de vetores para a aplicação de princípios.

Fechando os parênteses e continuando o raciocínio, já que ficou estabelecido que o critério da alternatividade não é princípio, os tipos de ação múltipla devem ter seus conflitos resolvidos com base nos três princípios acima mencionados, notadamente o da consunção. Se assim é, como já se disse, tanto faz que os tipos estejam previstos em separado ou em conjunto. Desta forma, não é o só fato do amalgamento dos antigos crimes de estupro e atentado violento ao pudor que faz mudar a interpretação, porquanto houve tão-somente um entroncamento formal de crimes, não se mudando a concepção substantiva do delito, continuando a haver duas normas proibitivas no mesmo tipo penal e que devem ser resolvidos pelos mesmos princípios aplicados antes de mudança legislativa.

Continuando na tentativa de compreensão acerca da natureza dos tipos, devemos passar necessariamente pelos ensinamentos de HELENO CLAUDIO FRAGOSO, o qual enfrentou a questão na primeira parte dos estudos realizados sobre o Anteprojeto do Código Penal elaborado por Nelson Hungria ^[12]. Para FRAGOSO, lastreado em Mezger, havendo condutas permutáveis e fungíveis entre si, os tipos mistos serão alternativos, já que, apresentando estas qualidades, por óbvio, será indiferente realizar uma ou mais condutas, implicando em unidade de crimes. Ao contrário, não sendo marcadas as ações pela fungibilidade, o que haverá é a pluralidade de crimes, expondo a natureza de tipo misto cumulativo.

Com mais acuidade na obra Conduta Punível (José Bushatsky Editor, 1961, pp. 136/137 e 205/206), ainda com supedâneo em Mezger, FRAGOSO destaca que os tipos mistos alternativos incriminam, da mesma forma, hipóteses diversas do mesmo fato ("há mais de uma variedade do mesmo caso"), atribuindo o mesmo desvalor, ao passo que nos tipos acumulados, desaparecendo a fungibilidade, cada uma das modalidades previstas no tipo constitui figuras autônomas ("há mais de um caso").

Partindo das lições de FRAGOSO, verificamos que na estrutura típica do novo delito de estupro as condutas ali descritas não são etiquetadas com a nota de fungibilidade.

Com efeito, como já se afirmou, mesmo com o entroncamento dos antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, continua havendo duas normas proibitivas, remanescendo inalterada a concepção substantiva dos delitos. O conteúdo da conduta do novo art. 213 do Código Penal é a conjunção carnal bem como os demais atos libidinosos diversos desta.

Se o legislador quisesse, efetivamente, alterar a concepção substantiva do delito, passando a proibir qualquer ato libidinoso como delito único, teria reformulado o próprio preceito proibitivo. De fato, o atual art. 213 possui dois preceitos proibitivos, que são o constrangimento (1) ao ato libidinoso da conjunção carnal e (2) a todos os demais atos libidinosos diversos desta. Caso não fosse esta a intenção, seria simples a mudança legislativa, bastando que se proibisse qualquer ato libidinoso, não os distinguindo, já que, por óbvio, conjunção carnal se insere no conceito de ato libidinoso. Em hipótese, se houvesse a intenção de se modificar a concepção substantiva do delito, o art. 213 poderia ficar assim redigido: "constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique qualquer ato libidinoso".

Verifica-se, pois, que o próprio legislador perseverou nas normas proibitivas anteriores à reforma, não querendo que os antigos estupro e atentado violento ao pudor apresentassem a nota de fungibilidade e permutabilidade entre eles, remanescendo a distinguibilidade.

Chega-se à conclusão, portanto, que, a prevalecer o que vem se desenhando na doutrina acerca da natureza mista ou conjunta do tipo penal, este é do modelo cumulativo ou acumulado.

Exemplo no Direito Comparado

O Código Penal Português, a título de exemplo, descreve o crime de violação – que equivaleria ao nosso estupro – com técnica legislativa semelhante a do art. 213 do nosso Código Penal. Dispõe o art. 164º do CP Português (com redação dada pela Lei nº 61 de 2008):

"1 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:

"a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou

"b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; é punido com pena de prisão de três a dez anos."

Pela redação do tipo penal, tal como na França ^[13], expressamente assimilou-se a doutrina da penetração ^[14], a qual idealiza que o crime se perfaz com a prática de qualquer penetração com conotação sexual (conjunção carnal, coito anal e oral). Verifica-se, portanto, ao menos no que toca à técnica de tipificação, que nosso Código Penal é mais rigoroso, já que não é necessária em nosso sistema a penetração em si, sendo bastante a prática de atos libidinosos direcionados à concupiscência (cunnilingus, anilingus, coito vestibular etc.).

Em que pese tal circunstância – ser o CP Português mais brando –, a doutrina portuguesa claramente vislumbra a possibilidade de reconhecimento de concurso de crimes na hipótese de ser praticado no mesmo plano fático contra a mesma vítima, v. g., conjunção carnal e coito anal. É o que ensina JORGE DE FIGUEIREDO DIAS (Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, 1999, pp. 458 e 474) quando expressamente reconhece que o crime continuado poderá existir se se verificar uma pluralidade de atos sexuais com a mesma vítima.

Conclusão

De todo o argumentado, conclui-se que, do mesmo modo como era tratado na doutrina e na jurisprudência antes da Lei nº 12.015/09, os eventuais conflitos existentes devem ser resolvidos da mesma maneira, empregando-se os princípios que resolvem a antinomia aparente com vistas a evitar o "bis in idem", seja considerando o novo crime de estupro como tipo simples ou unívoco, seja considerando-o como tipo misto ou conjunto. Em outras palavras, perante a mesma vítima, se os atos libidinosos puderem ser havidos como prelúdio do coito ("praeludia coiti"), o crime permanecerá sendo único, ao passo que quando assim não forem, ainda que dentro do mesmo contexto, ensejará o reconhecimento de fatos penalmente relevantes autônomos, redundando em reconhecimento de concurso de crimes.

Não nos parece arriscado concluir, portanto, que o objetivo da modificação legislativa ao promover o entroncamento dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor foi devido a razões de política criminal, possibilitando o reconhecimento, antes afastado pela jurisprudência e doutrina majoritárias, da continuidade delitiva entre os delitos, bem como redesenhar o crime de forma unitária, sem acepção de sexo, corrigindo a deficiência acerca do sujeito passivo.

Notas

Sublinhe-se que o entendimento consolidado no STF era pela impossibilidade de reconhecimento de continuidade delitiva entre o estupro e atentado violento ao pudor.
Participaram do julgamento os Ministros Cezar Peluso, Celso de Mello, Ellen Gracie e Joaquim Barbosa.
Em que pese reconhecermos que nesta quadra atual o posicionamento majoritário da doutrina é o exposto pelo STJ.
Concurso material de estupros na Lei nº 12.015/09, Jus Navigandi, disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13658>. Acessado em 25 de março de 2010.
Tradicionalmente, pela técnica legislativa adotada no Brasil, a identificação da atuação delituosa do sujeito ativo do delito é feita de acordo com o tipo de período adotado na redação do crime. Na redação de período simples (uma só oração), a atuação delituosa é descoberta pelo único verbo presente (ex.: art. 121 – Matar alguém); já na de período composto por subordinação (duas orações complementares entre si, formadas pela oração principal e pela oração subordinada), a identificação se dá pela observância do verbo presente na oração principal, tendo como exemplo o mencionado no texto.
Mais propriamente classificada como oração subordinada substantiva objetiva indireta reduzida de infinitivo, por não apresentar conectivo ligando as orações principal e subordinadas e, ainda, apresentando um verbo no infinitivo.
Não analisamos a parte "mediante violência ou grave ameaça" no texto por não ser relevante ao estudo, mas sua função sintática é a de ajunto adverbial.
Novamente respeitosamente, esta falta de enfrentamento se assemelha bastante à anedótica "Teoria da Katchanga". Para se inteirar sobre tal "teoria", veja George Marmelstein Lima em <http://direitosfundamentais.net/2008/09/18/alexy-a-brasileira-ou-a-teoria-da-katchanga/>.
Trecho do Prefácio a obra Crimes Hediondos, de Alberto Silva Franco, RT, 2007.
Tóxicos – Prevenção e Repressão, Saraiva, 2009, pp. 119/121.
No mesmo sentido, HELENO CLAUDIO FRAGOSO (Conduta Punível, José Bushatsky Editor, 1961, p.137, em nota de rodapé) e GIANPAOLO POGGIO SMANIO (A nova redação dada ao crime de estupro pela Lei nº 12.015/09 e a questão do concurso de crimes, Boletim de Jurisprudência da Procuradoria de Justiça Criminal do Ministério Público de São Paulo, ano 2 - número 35, disponível em <http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/proc_criminal/Boletins_jurisprudencia/BJ%20035.pdf>, acessado em 23 de março de 2010).
Disponível em <http://www.fragoso.com.br/cgi-bin/heleno_artigos/arquivo47.pdf> (as outras duas partes dos estudos estão disponibilizadas, respectivamente, nos seguintes endereços: <http://www.fragoso.com.br/cgi-bin/heleno_artigos/arquivo49.pdf> e <http://www.fragoso.com.br/cgi-bin/heleno_artigos/arquivo48.pdf>).
No art. 222-23, dispõe o Código Penal Francês: "Todo ato de penetração sexual, de qualquer natureza, contra pessoa de outrem por violência, coação, ameaça ou surpresa é uma violação. A violação será apenada com quinze anos de reclusão criminal".
Cf. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS (Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, 1999, pp. 467 e ss.).