Muito se tem discutido acerca da severidade com a qual o legislador pátrio disciplinou os delitos de trânsito a partir da edição da Lei n. 11705/2006, alcunhada de "Lei Seca", cujo objetivo precípuo é a diminuição das estatísticas de acidentes automobilísticos mediante a adoção de comportamentos e imposição de sanções rígidos, espelhando o anseio social de "tolerância zero" para os infratores dessa modalidade criminosa.
Mesmo assim, a norma não vem se prestando aos fins almejados pelo legislador, mormente por esbarrar em princípios constitucionais e penais. O texto pretende discorrer acerca da retroatividade benéfica do art. 306 da Lei n. 11705/2008 aos demais delitos de trânsito cometidos sob a influência de álcool ou substância que cause dependência, mediante a imposição de critério legal objetivo para constatação da embriaguez mesmo com a possibilidade da negativa de realização de exames pelo infrator, praticamente tornando inócua a incidência penal, tudo à luz dos conceitos da retroatividade da lei penal mais benéfica e da impossibilidade de se produzir prova contra si.
Nesse flanco, diga-se inicialmente que a Lei 11705/2008 alterou a redação do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro a fim de tipificar a conduta de conduzir veículo automotor com concentração certa (pré-determinada) de álcool por litro de sangue. Transcreve-se a nova dicção do aludido dispositivo, "expressis":
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Ademais, o Decreto n. 6488/2008 referendou a aferição da embriaguez pela quantidade de álcool por litro de ar expelido, com medição pelo etilômetro, inclusive estabelecendo equivalência entre a concentração de álcool no sangue e nos pulmões para efeito de prova. Confira-se a redação legal, "verbis":
Art. 2º - Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei no 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:
I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue; ou
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Fácil é concluir que o legislador quis tipificar a conduta daquele que conduz veículo tendo ingerido bebida alcoólica em quantidade igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue (ou 0,3 miligramas por litro de ar expelido dos pulmões), independentemente de provocar dano potencial a incolumidade de outrem.
Sob tal aspecto, é de se perceber o benefício trazido pela lei posterior no tangente ao que se considera embriaguez, pois se antes era crime a simples conduta de dirigir veículo automotor causando perigo abstrato a terceiros [01], atualmente o tipo penal exige a comprovação de um critério objetivo, qual seja, a existência da referida quantidade de álcool no sangue ou nos pulmões. Qualquer interpretação diversa se constitui em violação ao princípio da legalidade penal, uma vez instituído parâmetro sem previsão legal expressa.
Nesse passo, o dispositivo revogado tipificava a conduta de dirigir sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos com a geração de perigo abstrato de dano à incolumidade das pessoas. A norma penal exigia, além da ingestão alcoólica ou psicoativa, a prática de conduta a qual, mesmo no plano abstrato, gerasse perigo de dano, mormente a velocidade excessiva, a prática de manobras arriscadas, ultrapassagens indevidas, enfim, toda e qualquer forma de caracterização de direção perigosa, não exigindo em seu preceito primário a prova técnica constatadora da ebriedade, bastando simples relato dos agentes de trânsito responsáveis pela lavratura do auto de infração de trânsito, tudo nos termos do art. 277, § 2º, do Código de Trânsito.
A nova lei inovou a matéria de forma a tornar mais concreta e efetiva a prova, conceituando e especificando a embriaguez como a concentração de 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue ou 0,3 (três décimos) de miligramas por litro de ar expelido dos pulmões, retirando do tipo o perigo de dano abstrato à incolumidade das pessoas. Pretendeu o legislador punir simplesmente o fato de beber e dirigir, impondo quantidade ínfima para praticamente impedir a combinação álcool-volante, definindo o critério objetivo sem possibilitar margem interpretativa se o infrator estava ou não efetivamente embriagado pela apresentação de sinais característicos. Constatado o valor numérico contido no tipo, independentemente se seu estado psíquico, de animação e excitação, o agente é considerado embriagado e se enquadra na conduta típica.
A rigidez no trato da matéria, contudo, é apenas aparente. A produção da prova quantitativa exigida pela lei encontra óbice no princípio "nemo tenetur se detegere", segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si. Desse modo, o suspeito de estar embriagado e dirigindo veículo automotor pode simplesmente invocá-lo e recusar-se à realização não apenas do exame do etilômetro (o mais difundido), mas também ao próprio exame de sangue e quaisquer outros ensejadores de eventual comprovação da embriaguez. A tentativa legislativa de se endurecer o tratamento jurídico-criminal aos motoristas ébrios sucumbe ante a pouca técnica empregada para a incriminação da conduta, preocupando-se o legislador muito mais com os apelos imediatos de um direito penal emergencial do que com a elaboração de diploma consentâneo com a Constituição da República e a lei infraconstitucional.
Partindo de tal premissa, é sabido que o ordenamento jurídico pátrio abarcou o princípio da retroatividade benigna da lei penal, inclusive erigindo a garantia de índole constitucional, consoante elencado no art. 5º, XL, da Carta Magna, além da previsão legal no art. 3° do Código Penal, "verbis":
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
O Código Penal é taxativo ao assegurar a aplicação da lei penal posterior que, de qualquer forma, venha a beneficiar o réu, pouco importando se na lei nova houve redução de pena, exclusão de qualificadora, causa de aumento de pena ou inclusão de aspectos objetivos de tipificação. Beneficiou, sua incidência é medida impositiva. A Lei n. 11705/2008 se enquadra na retroatividade benigna à medida em que trouxe o tal critério objetivo de aferição da embriaguez, pois se antes do seu advento bastava a simples constatação do dano potencial e abstrato com a evidência de sintomas característicos (hálito, olhos vermelhos, fala confusa, etc.), atualmente somente se considera embriagado o agente que possua quantidade certa de álcool ou outra substância psicoativa no sangue ou nos pulmões, sem a necessidade de qualquer outro elemento ou situação.
Por isso, aqueles que respondem a processo criminal instaurado antes de 20 de junho de 2008 (data de publicação e vigência da nova lei), cuja prova da embriaguez foi feita mediante exame clínico ou laudo de constatação lavrado e subscrito por agentes de trânsito, têm o direito de ser alcançados pelo texto em vigor, o qual retirou do tipo penal o perigo abstrato de dano a terceiros e impôs apenas a prova quantitativa, sem a qual, hodiernamente, não há crime. Dito por outras palavras, caso não haja nos processos a prova técnica acerca da quantidade de álcool ou outra substância no sangue ou nos pulmões, os demais meios de constatação não poderão ser considerados, haja vista a nova forma de definição e comprovação da ebriedade.
Conclui-se, portanto, ser a Lei n. 11705/2008 mais benéfica em relação à redação original do art. 306 da Lei n. 9503/1997 no tangente à prova da embriaguez ao volante, devendo ter efeitos retroativos para alcançar situações pretéritas nas quais a ebriedade foi comprovada de forma diversa do exame de sangue ou do etilômetro, sem alcançar o montante de seis decigramas de álcool por litro de sangue ou três décimos de miligramas por litro de ar expelido dos pulmões.
BIBLIOGRAFIA
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_______. Decreto-Lei 2.848/40. Código Penal. Disponível em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 05/04/2010.
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocencio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5ª edição, São Paulo:Saraiva, 2010.
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JESUS, Damásio E. de. Limites à prova da embriaguez ao volante: a questão da obrigatoriedade do teste do bafômetro. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 344, 16 jun. 2004. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/5338>. Acesso em: 07/04/2010.
Nota
- Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
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