Resumo: O presente estudo visa à análise da composição da Legitimidade Passiva no Mandado de Segurança com o advento da Lei 12.019/2009, a despeito das divergências doutrinárias e da consolidação parcial dos entendimentos nos Tribunais quanto à titularidade da Autoridade Coatora e da Pessoa Jurídica de Direito Público no polo passivos do Mandado de Segurança.

ABSTRACT: The present essay has the purpose of analyzing the composition of the Passive Legitimacy in the Writ of Mandamus in the light of the Law 12.019/2009, despite doctrinal divergences and partial consolidation of understandings of Courts about the titularity of the constraining party authority and of the juridical person of public law in the passive pole of the Writ of Mandamus.

Palavras-chave: – Mandado de Segurança – Lei 12.016/2009 – Legitimidade Passiva – Litisconsórcio Passivo Necessário – Autoridade Coatora – Pessoa Jurídica de Direito Público.

Sumário: 1. Introdução - 2. A evolução e o retrocesso – 3. O litisconsórcio passivo no Mandado de Segurança – 4. O litisconsórcio passivo na Lei 12.016/2009 - 5. Conclusão - 6. Bibliografia.

1. Introdução

A jurisprudência nacional titubeou quanto à real delimitação do instituto da legitimação passiva para o Mandado de Segurança ^[01] e, inadvertidamente, acolheu a disputa doutrinária travada quando da definição dos conceitos jurídicos acerca do tema.

A confusão que se instaurou entre Autoridade Coatora e a Pessoa Jurídica de Direito Público por ela representada, na composição do polo passivo do mandamus, é questão singular e remete a embates sobre o tema, a despeito de a Autoridade tida como coatora e a entidade ou órgão a quem ela pertence serem partes distintas na relação processual do Mandado de Segurança. O aclaramento dessa questão, que perpassa pelo exame da legitimidade ad causam para o mandamus, a eficácia do provimento jurisdicional buscado (mandamental, declaratório, condenatório, etc.), encontrou, com o advento da Lei 12.016/2009, novos contornos em face do instituto.

As repercussões impingidas pelo art. 6º da nova Lei do Mandado de Segurança "inova" no cenário jurídico quando demanda, além da notificação da Autoridade Coatora, a necessidade de indicação da Pessoa Jurídica que aquela integra ou se acha vinculada, a fim de formar a relação subjetiva para o Mandado de Segurança. No mesmo sentido, a exegese do art. 7º daquela novel legislação, quando determina ao Juiz que expeça ordem para a ciência do feito à Pessoa Jurídica interessada.

Não se há de negar o rompimento de um elo entre Autoridade Coatora e a Pessoa Jurídica a que vinculada, sedimentando posicionamentos jurisprudenciais contemporâneos que ratificavam a distinção conceitual dessas partes para a composição do polo passivo no Mandado de Segurança, e a formação de um litisconsórcio passivo necessário.

Portanto, o objetivo deste trabalho está em confrontar essa compreensão crítica da nova Lei do Mandado de Segurança com a evolução Jurisprudencial e doutrinária e estabelecer algumas premissas quanto à formação do polo passivo no Mandado de Segurança, notadamente as repercussões jurídicas e práticas provenientes da "inovação".

2. A evolução e o retrocesso

Consoante aludido, o art. 6º, caput, da Lei 12.016/2008 trouxe ínsita a necessidade de indicação, na petição inicial do Mandado de Segurança, da Pessoa Jurídica de Direito Público, além da Autoridade Coatora.

Essa exigência não é inédita. Sob o auspício da Constituição Federal de 1934, autorizava-se a impetração do Mandado de Segurança para a defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. Outrossim, a carta constitucional, ainda, informava que o processo seria regulado pelo procedimento do Habeas Data, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. Nesse sentido, cumpriu ao §1º do art. 8º da Lei 191/1936 exigir a citação da Autoridade Coatora e a remessa ao representante judicial, ou, na falta, ao representante legal de pessoa jurídica de direito publico interno, interessada no caso, a terceira via da petição inicial com a respectiva copia dos documentos.

Por sua vez, o Código de Processo Civil de 1939, em seu art. 322 determinava a necessidade de notificação da Autoridade Coatora, além da citação do representante judicial, ou, à falta, o representante legal da pessoa jurídica de direito público interessada na ação. Não obstante, o §1º salientava que quando a pessoa do coator se confundir com a do representante judicial, ou legal da pessoa jurídica de direito público interessada na causa, a notificação, feita na forma anterior produziria também os efeitos da citação.

A despeito de a legislação invocada determinar, ora a citação, ora a ciência do representante legal ou judicial da Pessoa Jurídica de Direito Público, vigia a necessidade de ciência inequívoca da Pessoa Jurídica a que vinculada a Autoridade Coatora, que deveria ser sempre ouvida quando interessada, denotando a formação ulterior de um litisconsórcio passivo.

A semelhança com os arts. 6º e 9º da Lei 12.016/2009 não deve causar espanto. A doutrina de Cassio Scarpinella Bueno observa-se que o legislador mais recente optou por voltar à disciplina das leis da década de 1930, isto é, a de estabelecer ex lege um litisconsórcio necessário passivo entre autoridade coatora e a pessoa jurídica a que pertence, o que intitula de retrocesso. ^[02] A afirmação deve-se a inexistência de menção ou necessidade expressa de ciência/citação da Pessoa Jurídica de Direito Público vinculada à Autoridade Coatora quando do advento do art. 6º da revogada Lei 1.533/1951 ou, ainda, previsão no §24º do art. 141 da Constituição Federal de 1946, salvo a necessidade de notificação da Autoridade Coatora responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.

Por outro lado, a ciência do representante judicial ou legal da Pessoa Jurídica de Direito Público, interessado no caso, acabou sendo resgatado, em parte, no ano de 1964, conforme redação do art. 3º da Lei 4.348 (mesmo diante da alteração dada pela Lei nº 10.910/2004), o que é representativo do início de um movimento em prol do retorno da intervenção da Pessoa Jurídica de Direito Público no Mandado de Segurança, nos moldes das leis da década de 30.

Logo, não é inédita a inovação discriminada na Lei 12.016/2009 quando exige a indicação da Pessoa Jurídica de Direito Público, a que seja acha vinculada a Autoridade Coatora responsável pelo ato impugnado, para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança. Ocorre que dessa nova conformação passiva para o Mandado de Segurança, debate-se a formação de um litisconsórcio passivo necessário, questão que tormenta a jurisprudência e a doutrina em face das repercussões práticas decorrentes.

3. O litisconsórcio passivo no Mandado de Segurança

O debate quanto à legitimidade passiva para o Mandado de Segurança rendeu posições divergentes na doutrina nacional, a ponto de a própria doutrina defender a existência de quatro correntes a esse respeito:

1ª) É legitimado passivo para o Mandado de Segurança a Autoridade Coatora. Posição defendida pela doutrina de Hely Lopes Meirelles e José Cretella Júnior que consideram que o mandamus deve ser impetrado não contra a Pessoa Jurídica de Direito Público, mas contra a Autoridade Administrativa que tenha poderes e meios para a correção da ilegalidade apontada.

2ª) É legitimado passivo formal a Autoridade Coatora, mas, tão somente, para representar a Pessoa Jurídica de Direito Público no Mandado de Segurança. Essa a lição defendida por Humberto Theodoro Junior. ^[03] Por oportuno, na doutrina de Cândido Rangel Dinamarco, a autoridade coatora tem somente uma legitimidade de representação, ditada por razões puramente pragmáticas; quando ela é citada, entende-se que o é na pura qualidade de representante, não de parte. Sempre, os efeitos do julgamento do mérito atingirão o ente público e não o agente. ^[04]

3ª) É legitimado passivo para o Mandado de Segurança, tão somente, a Pessoa Jurídica de Direito Público. Essa a posição é adotada por Fredie Didier para quem a autoridade coatora não é a parte ré no processo do Mandado de Segurança. ^[05]Nesse mesmo passo, assenta Celso Agrícola Barbi que a parte passiva no mandado de segurança é a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade apontada como coatora. ^[06]

4ª) São legitimados passivos, em litisconsórcio, a Autoridade Coatora e a Pessoa Jurídica de Direito Público. Essa a posição de Cássio Scarpinella Bueno ^[07], seguida por Alexandre de Moraes, verbis:

"Sujeito passivo é a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado, responde pelas suas consequências administrativas e detenha competência para corrigir a ilegalidade, podendo a pessoa jurídica de direito público, da qual faça parte, ingressar como litisconsorte." ^[08]

Nada obstante, a confusão que reina na doutrina decorre da análise pouco detida que se faz do papel da Autoridade Coatora na relação processual do Mandado de Segurança, já que não se nega a legitimidade passiva da Pessoa Jurídica de Direito Público. Não se mostra crível, outrossim, defender-se meia legitimidade à Autoridade Coatora ou, ainda, uma legitimidade formal decorrente da análise de parcela da relação jurídica levada ao Mandado de Segurança.

A legitimidade ad causam é atributo específico que diz respeito a determinada situação concreta que se busca tutelar através da qualidade do provimento jurisdicional buscado. E, no caso do mandado de segurança, segundo a doutrina de Cássio Scarpinella Bueno, ^[09]a sentença típica do Mandado de Segurança é aquele que manda a autoridade coatora providenciar o que for necessário para que a ilegalidade ou a abusividade cessem, cuja eficácia mandamental é primado do mandamus e o que o qualifica perante as demais ações. No mesmo passo, é próprio do provimento sentencial a declaração de ilegalidade do ato impugnado, apto a ensejar o reconhecimento do dano.

Portanto, trata-se de eficácias (mandamental e declaratória) que se operam no âmbito do Mandado de Segurança e que tem como mote a relação jurídica existente entre Impetrante e Autoridade Coatora. Nesse passo, a pertinência subjetiva que se avia no mandamus, decorre da necessidade do provimento jurisdicional declaratório e mandamental, apto para afastar o ato ou omissão de autoridade. Logo, não há de se afastar a legitimidade passiva da Autoridade Coatora para o Mandado de Segurança porquanto responsável pelo atendimento da ordem-mandamento bastante para o desfazimento do ato impugnado, bem como sujeito da declaração de ilegalidade do ato coator.

Por seu turno, outras eficácias do provimento jurisdicional, tal qual o efeito declaratório (a declaração da ilegalidade do ato), constitutivo (se a pretensão consiste em ver anulado um ato ou modificada relação jurídica que se criou com a sua edição) ou condenatório (de efeito patrimonial, se deseja a imposição de prestação) ^[10] são, sem dúvida, suportadas pela Pessoa Jurídica de Direito Público em caso de acolhimento da segurança nesse sentido.

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Evidencia-se, de plano, o ponto de convergência de interesses, tanto da Autoridade Coatora quanto da Pessoa Jurídica de Direito Público, ante os efeitos ínsitos à declaração de ilegalidade do ato.

Tem-se, assim, de um lado, a Autoridade Coatora cuja legitimação para o mandamus decorre da própria natureza do mandamento buscado, então consubstanciado na ordem concreta à execução ou inexecução do ato impugnado, respondendo por suas consequências administrativas e competência para corrigir a ilegalidade; ^[11] de outro, a Pessoa Jurídica de Direito Público, a quem cabe a defesa de seus interesses, sob o prisma patrimonial (condenatório), desconstitutivo do ato coator e, ainda, declaratório (existência da ilegalidade apontada em face de um ato administrativo).

Sob esse aspecto não há que se afastar o litisconsórcio passivo entre a Autoridade Coatora e a Pessoa Jurídica de Direito Público para o Mandado de Segurança.

4. O litisconsórcio passivo na Lei 12.016/2009

Esse postulado restou acolhido na nova lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009). Conforme aludido, os arts. 6º e 7º da novel legislação exigem, como requisito à formação da relação processual, a indicação, além da Autoridade Coatora, da Pessoa Jurídica de Direito Público, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições, cuja ciência se dará obrigatoriamente através do envio de cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito.

Conforme a exposição de motivos do projeto de lei que deu azo à Lei 12.016/2009, datado de 16 de abril de 2001, então elaborado pelo Advogado-Geral da União e firmado pelo Ministro de Estado da Justiça, a menção expressa à figura da Pessoa Jurídica de Direito Público, para compor a relação, decorreria da necessária apresentação de defesa de seu ato, sendo-lhe, outrossim, facultado o ingresso no feito.

Consta da exposição de motivos:

3.Nesse contexto, o projeto se integra no movimento de reforma legal que busca a maior coerência do sistema legislativo, para facilitar o conhecimento do direito vigente aos profissionais da área e ao cidadão, mediante a atualização, por consolidação em diploma único, de todas as normas que regem a mesma matéria.

4. Também inspiraram a Comissão importantes conquistas jurisprudenciais, como, por exemplo, sobre impetração contra decisões disciplinares e por parte de terceiro contra decisões judiciais, bem como a adequada defesa pública, de modo a oferecer ao Poder Judiciário os elementos necessários a um julgamento imparcial, com a preservação dos interesses do Tesouro Nacional.

Cumpre salientar, no entanto, o objetivo da Lei 12.016/2009 em uniformizar a legislação e a evolução jurisprudencial acerca do Mandado de Segurança, não se descurando para a preservação dos interesses do Estado, no que tange à defesa do ato administrativo e acautelar o erário das repercussões patrimoniais decorrentes. Por conseguinte, a Lei 12.016/2009 tenta espancar a divergência existente acerca da conformação do polo passivo no Mandado de Segurança, acolhendo duas figuras complexas para a defesa do ato coator, dentro de um viés específico de interesse.

Assim sendo, tem-se que a Lei 12.016/2009 conferiu à Pessoa Jurídica de Direito Público e à Autoridade Coatora um papel interdependente para o Mandado de Segurança, a ensejar a formação do litisconsórcio passivo necessário. Àquela cumpre a defesa do ato administrativo ante a relação de pertinência/interesse quanto à eventual repercussão patrimonial ou desconstituição do ato administrativo decorrente do reconhecimento da ilegalidade ou abusividade. À Autoridade Coatora resta a defesa do mesmo ato, em contrariedade à alegação de ilegalidade ou necessidade de desfazimento da coação, no que pertine, respectivamente, as eficácias declaratória e mandamental da ordem. Não surpreende, portanto, tenha o legislador optado por conferir à Autoridade Coatora legitimidade para recorrer da decisão, consoante afere o § 2º do art. 14 da Lei 12.016/2009.

Em verdade, tem-se uma forma singular recriada pelo legislador para possibilitar a defesa do ato administrativo pelo ente jurídico, do que decorreria a necessidade da apresentação de contestação no Mandado de Segurança, a despeito de a lei indicar o caráter facultativo desse ônus à Pessoa Jurídica de Direito Público - já que ingressará no feito "se quiser" e "eventualmente" ^[12] - e julgar desnecessário o envio, junto à exordial, dos documentos que, comumentemente, são encaminhados à Autoridade Coatora (vide art. 7º, I e II, da Lei 12.016/2009).

À evidência, a novel legislação buscou fortalecer as garantias de defesa do ente público, sem que fosse, ainda, deturpada a evolução consagrada pelo art. 3º da Lei 4.348/1964 (também favorável ao ente público), então revogado e acolhido no art. 9º da Lei 12.016/2009. Regra agora desnecessária segundo a doutrina de Cássio Scarpinella Bueno. ^[13]

Não se observa, por outro lado, qualquer fortalecimento do Mandado de Segurança como instrumento de garantia de direitos constitucionais; pelo contrário, criou-se novo encargo ao Impetrante, qual seja, a indicação da Pessoa Jurídica de Direito Público, cujo ingresso imediato ou extemporâneo no feito não deixa de representar gravames à celeridade do mandamus, pois, a grosso modo, aproxima o Mandado de Segurança do procedimento comum ordinário.

Por outro lado, tornou bastante escusável a alegação de ilegitimidade passiva para o Mandado de Segurança – questão tormentosa para a jurisprudência que não acolhe o ente público no polo passivo –, além de consagrar a Pessoa Jurídica de Direito Público como titular das despesas processuais e dos reflexos patrimoniais, do que decorre a necessidade/dever de agir imediatamente em nome próprio e na defesa de direito seu.

Logo, a preocupação, da qual resulta a formação do litisconsórcio passivo necessário para o Mandado de Segurança, cinge-se a ratificar no novo instrumento modalidades de defesa efetiva do Estado em face de eventuais repercussões positivas ao provimento jurisdicional buscado pelo Impetrante, descurando para a possibilidade de modernização do Mandado de Segurança como instrumento de garantia constitucional.

Como se percebe, a formação do litisconsórcio, pelos moldes perfilhados na novel legislação, não implicará a harmonização do debate, pois dá margem à formação de nova jurisprudência e disputas doutrinárias.

5. Conclusão

Diante desse contexto, a novel legislação do Mandado de Segurança atende a compilação de um sistema normativo próprio voltado à adequação da defesa pública e interesses do Tesouro Nacional. Para tanto, ratifica posicionamentos jurisprudenciais parcialmente consolidados, na mesma medida em que mantém parte das regras da Lei 1.533/1951.

No que concerne à conformação do polo passivo, desnatura parte das divergências doutrinárias existentes quanto à legitimidade passiva para o mandamus, quando acolhe e estabelece um litisconsórcio passivo necessário entre Autoridade Coatora e a Pessoa Jurídica de Direito Público a que se vincula, em moldes semelhantes àqueles da Lei 191/1936 e do CPC de 1939.

A novel legislação buscou distinguir o papel desempenhado por aqueles agentes passivos no Mandado de Segurança, na medida em que se presta a romper a confusão que se fazia entre a Autoridade Coatora e a Pessoa Jurídica de Direito Público, situação justificada ante a pertinência subjetiva com relação jurídica levada a efeito no Mandado de Segurança e a qualidade do provimento jurisdicional buscado (v.g., mandamental, declaratório, constitutivo e condenatório) em face daqueles sujeitos.

Por outro lado, a novidade não traz luz a todas as discussões doutrinárias ou jurisprudenciais; ao contrário, deixa em aberto questões de ordem processual, como a necessidade ou não de apresentação de contestação no Mandado de Segurança, os notórios prejuízos à celeridade do processo e a aproximação do mandamus ao procedimento comum ordinário.

Do mesmo modo, é representativa de retrocessos quando acolhe regras há muito revogadas, e ratifica garantias em favor, tão somente, de um dos polos da demanda, situação recrudescida pelo fato de o Mandado de Segurança tratar-se de garantia constitucional do cidadão e não da Administração Pública.

Não obstante, a Lei 12.016/2009 torna bastante escusável a discussão quanto à ilegitimidade passiva para o Mandado de Segurança, movimento que tende uniformizar os posicionamentos divergentes nos Tribunais nesse sentido.

6. Bibliografia

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2003.

BUENO, Cassio Scarpinella. A nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2009.

________________________. Mandado de Segurança – comentários às Leis 1.533/51, 4.348/64 e 5.021 e outros estudos sobre o Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2002.

CONCEIÇÃO, Marcelo Moura da. Nova Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09). Participação da pessoa jurídica de direito público. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2268, 16 set. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13509>. Acesso em: 14 jan. 2010.

DIDIER JR., Fredie Souza. Mandado de segurança contra ato judicial nos Juizados Especiais Cíveis: competência. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4000>. Acesso em: 11 jan. 2010.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2004.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. 3, 2005.

Notas

1. São paradigmas os Resp 143.526/PA, Resp 187.266/PR, Resp 161.282, MS 9597, Resp 960.604.
2. BUENO, Cassio Scarpinella. A nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2009, p.26.
3. THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, vol. 3, pág. 472.
4. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. 4v. p. 288
5. DIDIER JR., Fredie Souza. Mandado de segurança contra ato judicial nos Juizados Especiais Cíveis: competência. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4000>. Acesso em: 11 jan. 2010.
6. BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 125.
7. BUENO, Cassio Scarpinella. A nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2009, p.26.
8. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.12ª. ed. São Paulo: Atlas, 2002, pág. 168.
9. BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de Segurança – comentários às Leis 1.533/51, 4.348/64 e 5.021 e outros estudos sobre o Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 131/132.
10. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 7ª. ed. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2003, pág. 195-196.
11. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.12ª. ed. São Paulo: Atlas, 2002, pág. 168.
12. CONCEIÇÃO, Marcelo Moura da. Nova Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09). Participação da pessoa jurídica de direito público. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2268, 16 set. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/13509>. Acesso em: 14 jan. 2010.
13. BUENO, Cassio Scarpinella. A nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2009, p.37.