IV. O VALOR DA INDENIZAÇÃO
Superada a fase de reconhecimento da existência do dano, e a conseqüente necessidade de repará-lo, a questão toda que se põe, a esta altura, é atribuir um valor para cumprir a prestação jurisdicional requerida.
Esta, portanto, é a fase que irá dar sentido prático à realização da justiça, expondo o resultado da complexa equação que o tema instaura. E o grande desafio a ser vencido pelo julgador é a ausência de vinculação do direito a parâmetros predeterminados em lei que indicariam como quantificá-lo, como acontece com os direitos trabalhistas tradicionais. Para fixar um valor, o juiz já não conta aqui – como estava acostumado – com os elementos que tenham sido provados (por documentos, perícias, depoimentos, etc.), para indicar-lhe quais os direitos não satisfeitos – e por eles decidir.
Há um vazio entre a certeza da existência do direito e o valor que a ele deva ser atribuído. Preencher esse vazio, estabelecer o liame, enfim, já não requer a intervenção estatal apenas para restabelecer o equilíbrio, quebrado pelo descumprimento de uma obrigação qualquer, cuja satisfação se resolveria com o adimplemento das verbas eventualmente sonegadas.
Há agora, a necessidade de entregar a justiça que se veio buscar.
Antes, porém, é necessário entender que a justiça é um valor, uma virtude, e que não comporta escalonamento em unidades de medida, tampouco adjetivações – realiza-se, ou não. É perfeitamente compreensível, todavia, que para o autor a "medida" da justiça nunca será o bastante; para o réu, o contrário. Logo, realizar a justiça é equilibrar o que é devido com a dose certa, de um modo pelo qual as partes possam sentir que foram compensadas. Quanto mais próximo a pessoa (autor e réu) possa chegar a esse sentimento, tanto mais terá sido a realização da justiça.
O valor que se deva atribuir para a reparação, ou compensação, de danos morais é de competência indeclinável do juiz. Reconhecida a obrigação da ressarcibilidade pela CF/88, a questão que fica é esta – a falta de critérios ou parâmetros na lei, os quais poderiam dar a forma e os limites para as indenizações. Talvez por essa razão, e entendendo tratar-se de uma lacuna legal, é que existam projetos de lei tramitando pelo Congresso Nacional tratando de estabelecer critérios formais para a valorização do dano, na tentativa de suprir essa lacuna da lei.
Entre esses projetos, por exemplo, existe um que prevê a graduação do dano, distinguindo-o entre leve, médio e grave, para atribuir uma faixa de valores financeiros à escala. [31] A tentativa de padronização como solução, encontrada pelo projeto de lei, não nos parece ser a mais adequada. Simplista, só demonstra a real necessidade de dotar o instituto com critérios mais consistentes, se fosse o caso. Não é. Não há como vê-lo caracterizado sob forma tão superficial.
No ordenamento jurídico trabalhista, esparsa, a Lei 9.029/95 traz um parâmetro para um caso específico. Essa lei proíbe práticas discriminatórias de qualquer natureza na relação de emprego, para tipificar criminalmente o responsável pela exigência de exames médicos (admissionais, demissionais, etc) que comprovem o estado de gravidez da mulher, sujeitando-o a pena de detenção de 1 a 2 anos e multa. Configurado o crime, a lei impõe a obrigação de pagar ao ofendido valor correspondente ao dobro da remuneração do período de afastamento, certamente se referindo à gestante, cujo afastamento do trabalho se dá por 120 dias (auxílio maternidade). Ora, sendo esta verba destinada a reparar o atentado praticado contra a dignidade da pessoa (porque discriminando-a), só pode estar tratando de indenização por danos morais. Nesse caso específico, pode-se constatar que a lei utilizou como parâmetros para fixação do valor da indenização o salário da gestante e o período de afastamento, dobrando-o como gravame pelo dano causado. E para não perder a oportunidade arrecadatória (denunciando a índole do Estado que vê em tudo, inclusive na desgraça alheia, a oportunidade de arrecadar), a lei impõe ao responsável (empregador) multa correspondente a 10 vezes o salário do ofendido (no caso, a gestante), o que só faz demonstrar um grave defeito de leis como essa – a inoperância.
Não deixa, porém, de oferecer um critério, caso se queira utilizar como analogia, aplicando-se-lhe os parâmetros a casos que possam guardar alguma semelhança.
A jurisprudência, por sua vez, tenta buscar parâmetros para a fixação de valores de indenização, ora usando a analogia com as antigas regras de indenização por tempo de serviço, que previam 1 salário a cada ano que tenha durado o vínculo [32]; ora atribuindo um salário da vítima para cada ato ofensivo do empregador ou pela quantidade de meses que tenha perdurado o ataque [33]; ora fixando-o em quantidade de salários mínimos [34]. No mais, valores aleatórios, segundo o pedido inicial, consignado na reclamatória.
De nossa parte, posicionamo-nos sim, pela fixação razoável e justa, tanto quanto possível, do quantum indenizatório. Exatamente nos termos em que manifesta-se Humberto Theodoro Junior, quando aduz: "cabe, assim, ao prudente arbítrio dos juízes e à força criativa da doutrina e jurisprudência, a instituição de critérios e parâmetros que haverão de presidir às indenizações por dano moral, a fim de evitar que o ressarcimento, na espécie, não se torne expressão de puro arbítrio, já que tal se transformaria numa quebra total de princípios básicos do Estado Democrático de Direito, tais como, por exemplo, o princípio da legalidade e o princípio da isonomia." [35]
Propugnamos, dessa forma, por um arbitramento responsável, dentro dos princípios que regem o ordenamento jurídico, de maneira tal que não ocorram desacertos que venham a se revelar em tudo prejudiciais: à parte, ao instituto e à própria dignidade do Direito.
Como quer que sejam atribuídos esses valores, no entanto, algumas questões devem, sempre, ser levadas previamente em consideração. A elas.
4.2. O princípio constitucional da proporcionalidade
O dispositivo constitucional que dá abrigo ao dano moral trabalhista, por óbvio, reporta-se ao princípio da proporcionalidade previsto no art. 5º, V, CF/88, da mesma forma que o da ressarcibilidade, previsto no inciso X do mesmo artigo, reporta-se. Ambos são princípios constitucionais vigorosos, sendo necessário que se dêem mostras – objetivamente – de sua observância, em sua plenitude, quando se tratar da fixação desses valores. O dano é ressarcível, princípio constitucional. Mas o valor que se queira atribuir há de guardar proporcionalidade ao dano, à potencialidade de ressarcir do ofensor, às condições gerais do ofendido, enfim, deve haver uma correlação – justa e razoável – entre todos os aspectos que sejam possíveis de avaliar.
Não se pode desconhecer a importância de um princípio constitucional, qualquer deles. Paulo Bonavides pondera a importância dos princípios constitucionais nos seguintes termos: "fazem eles (os princípios) a congruência, o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico. Postos no ápice da pirâmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de norma das normas, de fonte das fontes." Para concluir com ênfase: "são qualitativamente a viga-mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição." [36]
Toda a questão do dano moral trabalhista, portanto, deve ser posta a luz dos princípios constitucionais, e não apenas parte dessa questão, como quer parecer em alguns casos. A ressarcibilidade vem sendo reconhecida, coerentemente ao princípio constitucional que lhe dá propriedade. Com força, também, a proporcionalidade deve ser reconhecida, em propriedade equivalente.
Somente se poderá afirmar que o princípio fora observado, se uma série de questionamentos puderem ser satisfeitos. Por exemplo: há proporcionalidade entre o dano e o valor da indenização? É proporcional o valor da indenização com as possibilidades econômicas do empregador? É proporcional ao salário do empregado, ao faturamento da empresa, ao tempo de serviço, às suas possibilidades de conseguir novo emprego, à natureza das funções do empregado? Nos casos de doenças do trabalho: qual é o histórico dessas doenças na empresa?; qual é a incidência dessas doenças em outros empregados? Como a empresa age na prevenção? Quais são, e qual a eficiência e abrangência, dos seus programas de segurança e proteção à saúde do trabalhador? Enfim, essas e outras questões, aplicadas ao caso prático em análise, devem restar satisfatoriamente esclarecidas ao final, para que se possa perceber, objetivamente, a observância ao princípio que tratamos.
Tomemos um exemplo. Recentemente, os meios de comunicação divulgaram o resultado de uma ação, em que o empregado obteve uma indenização no valor de R$ 500 mil [37]. Não nos colocamos a comentar decisões de Tribunais do Trabalho, mas como leitores de uma reportagem que surgiu nos meios de comunicação somos levados a certas conclusões, com base nos elementos apresentados. Uma delas é a de que seriam necessários cerca de 300 anos de trabalho para que o autor conseguisse auferir um ganho como aquele que "conseguiu" através da sentença. Somos levados a concluir, assim, que não houve a observância do princípio constitucional que ora tratamos, para a fixação daquele quantum. Senão vejamos. Informa-nos a reportagem que o empregado, auxiliar de motorista, recebia salário de R$ 137 mensais. Segue o relato da reportagem: "menos de um mês após a admissão, no dia 26 de agosto, estava sentado no banco ao lado do motorista quando o caminhão da transportadora chocou-se com outro veículo." E dá outras informações, mas todas insuficientes, contudo, para que se possa entrever as razões da fixação de um valor tão expressivo. Num caso como esse, muitas daquelas questões ficariam sem resposta satisfatória, levando à crença de que o princípio da proporcionalidade e razoabilidade não tenha sido efetivamente observado. Não só isso.
Essa repercussão social, de uma decisão judicial que se faz transformar em matéria jornalística, é algo muito negativo. Casos assim, além da surpresa e estranhamento que causam, nos faz compreender o seu lado cruel. Não guardando relação alguma com a realidade, são capazes de transformarem-se não em justiça, mas em um mal maior à própria vítima, impondo-lhe novas dores. Ora, veja-se. Ao buscar a reparação pelos danos morais que sofreu, por meio da provocação do judiciário, a vítima desenvolve uma expectativa (natural) em ver reconhecido o seu direito. Uma sentença dessas é capaz de causar-lhe uma alegria imediata – uma euforia! -, mas, na medida em que tal sentença vai, passo a passo, lentamente, mostrando-se impossível de ser cumprida, aquela expectativa inicial, inflada ao estouro, acaba por transformar-se em um terrível pesadelo, numa dolorosa frustração. Ao fim e ao cabo, pode reduzir-se, cruelmente, em simples desrespeito ao seu direito. E aí saem perdendo a vítima e o próprio judiciário; sai perdendo a justiça.
4.3. O critério da classificação do dano
Entre os danos praticados pelo empregador em face de seu empregado, uns podem ser considerados mais graves que outros, se analisados sob o prisma do animus, da intenção que lhe anima. A ausência ou a presença desse elemento causador do dano certamente poderá ser utilizado como fator de classificação. Um dano causado com a forte intenção de prejudicar, será tanto mais grave que outro, onde não houve a intenção. Embora ambos possam ser penalizados, um há que diferir de outro – senão pelas conseqüências, então pela gravidade.
O que se pretende expor é uma classificação do dano, segundo sua natureza, ligada ao ânimo do causador, resultado de um ato culposo ou de um ato doloso, utilizando-se para este intento de fundamentos do Direito Penal. Assim não estaremos tratando de uma excentricidade, mas de algo já presente em nosso ordenamento jurídico, onde aos crimes dolosos são atribuídas penas maiores do que aos crimes culposos. Distinguindo a teoria finalista da ação, Mirabete esclarece: "no crime doloso, a finalidade da conduta é a vontade de concretizar um fato ilícito. No crime culposo, o fim da conduta não está dirigido ao resultado lesivo, mas o agente é autor de fato típico por não ter empregado em seu comportamento os cuidados necessários para evitar o evento." [38] Tem-se, assim, que embora os resultados possam apresentar gravidade semelhante, a conduta, por sua vez, pode ser diferenciada, quando levada em consideração para efeitos de fixação do valor da indenização, a critério do juiz.
Consideremos o assédio moral. É evidente que, naqueles casos, há a presença clara da intenção do empregador em prejudicar o empregado, por qualquer razão. Empreende ele todo um conjunto de condutas, perniciosamente concebidas com o intuito mesmo de prejudicar – dolosamente portanto – visando alcançar o resultado perturbador.
Já em outros casos não se pode dizer que a culpa do empregador seja tão grave, a ponto de penalizá-lo com intensidade rigorosa, que pode revelar-se até mesmo desproporcional, como se o empregador estivesse com a intenção de produzir o dano, quando essa não era a sua intenção. O critério visa, justamente, separar os tipos de culpa para graduá-los, se assim for possível. Imaginamos de modo que a utilização desse critério, em uma equação mental junto a outros critérios, pudesse resultar na atribuição de valores o mais justo possível.
4.4. O critério da eqüidade
O critério da eqüidade – aplicado à fixação do quantum indenizatório – é o que de mais importante há para considerar, embora possamos percebê-lo distante, às vezes, das preocupações centrais que o tema suscita. A análise da questão da indenização do dano moral, todavia, torna o critério imprescindível.
Interessa-nos, aqui, a eqüidade segundo a significação dada ao vocábulo por De Plácido e Silva: "compõe o conceito de uma justiça fundada na igualdade, na conformidade do próprio princípio jurídico e em respeito aos direitos alheios." [39] É o conceito que melhor nos atende, pois sintetiza os elementos todos, capazes de inspirar o sentimento de justiça, quando utilizado como fundamento para decidir. Principalmente no caso presente, onde mais se requer a sensibilidade do julgador.
Quanto ao aspecto formal, lembra-nos Francisco Antônio de Oliveira: "a eqüidade em sede trabalhista não tem a restrição prevista no art. 127 do CPC, já que o art. 8º da CLT não restringe." [40] Note-se, pois, que o magistrado trabalhista não está impedido de decidir por meio da eqüidade. Aliás, no caso, há o estímulo por essa forma de decidir, haja visto que não encontramos na lei a forma concreta pela qual deva ser estabelecido o quantum indenizatório para reparação de danos morais. Segundo se depreende, aliás, é este, precisamente, o comando que sobressai do art. 8º da CLT, aplicável ao caso.
Pela eqüidade pode-se avançar um pouco mais (aproximando-se ao conceito da justiça como sentimento), desprendendo-se de eventuais amarras impostas por uma norma jurídica, qualquer que seja a sua origem. Isto se dá, por exemplo, caso firme-se jurisprudência no sentido de que a indenização devida para determinado caso seja a quantia equivalente a, digamos, 100 salários mínimos. Nesta hipótese, imagine-se que um empregador, pequeno empresário, venha a ser condenado a pagar uma indenização como tal. Ora, é evidente que não poderá pagar sem antes o sacrifício de seu próprio negócio e dos empregos que eventualmente mantinha para girar o empreendimento. Virtual derrocada. Isto é justiça? Observe-se: se aquele quantum é facilmente suportado por um grande grupo econômico, o mesmo não acontece aqui, neste exemplo hipotético. De sorte que, pelo comando do citado art. 8º da CLT, necessariamente o julgador deveria fundamentar-se pela eqüidade, e não mais pela jurisprudência, para garantir a realização da justiça.
O grande desafio que se apresenta é o equilíbrio de interesses, o equilíbrio na distribuição da justiça, estabelecido na relação entre o enriquecimento sem causa de um lado, e de outro a imputação de valores simbólicos, impotentes para alertar o causador do dano sobre a impropriedade de sua conduta. Em ambas extremidades não reside a justiça. De lado a lado é preciso que se tomem as medidas a fim de prognosticar a solução. É preciso conhecer as diferentes realidades nas quais as partes se inserem.
Nesse sentido, o que impediria o juiz, antes de decidir, requerer a ajuda de perícia para fornecer-lhe elementos objetivos para a formação de sua convicção? Conhecer, enfim, a realidade econômica da empresa – quando menos para não deixar o estranhamento frente a uma inevitável pergunta sem resposta: qualquer empresa pode suportar o pagamento de uma indenização por danos morais no valor de R$ 500 mil? [41] Servindo-se do que lhe faculta o artigo 145, CPC, argumentamos que o juiz, antes de proferir a sentença, poderia solicitar dados fiscais e contábeis do empregador, por meio de perícia técnica, para preservar-se de praticar uma injustiça. A razão de nossa argumentação se prende à constatação de que a natureza sensível do problema recomenda cuidados especiais, à exemplo do que ocorre quando o autor alega doença do trabalho: a perícia buscará indicar a possível existência do nexo causal entre a doença alegada e as atividades que eram desempenhadas pelo autor no emprego. A complexidade do problema, com o enorme conjunto de fatores a se relacionar (possibilidades financeiras do réu, a real existência do mérito do autor, grau de culpa, extensão do dano, etc.) e a repercussão social de tudo isso, apontam para a necessidade da produção de prova técnica que virá acrescentar importantes elementos para a formação do juízo. No extremo, ainda, pode valer-se o juiz da inspeção judicial como meio de prova (art. 440, CPC), para obter elementos que venham a complementar, ou dar respaldo, à formação de sua convicção acerca do caso que esteja sob sua apreciação. Ernane Fidélis dos Santos esclarece que esse meio de prova "consiste no exame direto que o juiz faz sobre pessoas ou coisas relacionadas com o litígio, para, pessoalmente, através dos próprios sentidos, conhecer o fato ou completar seu conhecimento sobre ele." [42] Em que pese tratar-se de recurso não muito prático para o uso cotidiano, não se pode desconsiderar sua relevância, sobretudo quando se percebe uma repetição de reclamatórias contra determinado empregador, sintoma que pode indicar a existência de problemas, interessantes ao conhecimento do juiz, para melhor decidir aquelas lides.
Enfim, a realidade do problema demanda a necessidade de cuidados especiais, inaugurando, talvez, a tomada de novas posturas para confrontá-lo, tendo em vista o cenário à sua volta. Insere-se numa conjuntura cheia de contrastes, como traço de nossa cultura, afinal, a desigualdade social. De um lado grandes grupos econômicos multinacionais, grandes grupos financeiros, etc, regados a lucros estratosféricos, sempre garantidos por governos diligentes. De outro, o mar do desemprego afogando cada vez mais; um oceano de empregos informais; um mundo de microempresários operando na clandestinidade, desassistidos das benesses concedidas ao grande capital, e assediados por um sem fim de assombros, obrigações, fiscalizações, etc. Uma realidade social fértil ao florescimento dos problemas que desarranjam as relações trabalhistas.
E em meio a esse emaranhado insano, é preciso separar e individualizar problemas. A despeito da falta de critérios técnicos que regulem o assunto, temos a sua natureza individual. Não há como padronizá-lo, por qualquer meio, sem o risco de perpetrar injustiças. Cabe ao judiciário tomar a iniciativa de dar o tom da sensatez, da lucidez, a essa questão tão delicada.
O entendimento que se deve ter do novo direito, a priori, é sobre esta natureza – subjetiva, pessoal – em cujo contexto se faz de extrema relevância a adoção do critério da eqüidade. Por esse critério se torna possível a realização da justiça, capaz de conciliar, equilibrar, a equação que o problema coloca para solução. O ofendido deve ser reparado, mas pela medida em que seja possível ao ofensor realizar. De nada adianta "classificar" o dano em 100, se o causador só for capaz de pagar 50. Insistir, nesses casos, em indenizações impossíveis (para não dizer absurdas) é premiar, afinal, o próprio agente causador do dano, pois que assim não irá pagá-la. É mais: é prejudicial ao próprio instituto, que será banalizado, uma após outra, até esvair-se em sua razão de ser.
Não estamos nos posicionando de forma a desmerecer o instituto; nem suavizando sua gravidade. Bem ao contrário. Ora, vejamos: certas mágoas não têm preços – esta é, pois, a idéia de que o dano moral não é reparável, mas apenas compensável. De modo que qualquer valor que a ele se atribua, restará insuficiente, afinal de contas, em maior ou menor grau. Contudo, nos parece, mágoa maior será não receber sequer a compensação pelo dano sofrido. Como bem observa Francisco Antônio de Oliveira: "a eqüidade é a busca do razoavelmente justo." [43] E o razoavelmente justo pode não ser o inteiramente justo, mas pode se tornar em algo factível, materializável, na justa medida da realização do direito.
