3. Do Amicus Curiae no Contexto da Objetivação do Controle Difuso de Constitucionalidade :

De conhecimento amplo e geral, o acesso ao Poder Judiciário deve ser garantido a todos os que sentirem necessidade de buscar sua guarida, bem como que tal acesso deve ser acompanhado das garantias do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, XXXV e LV, CF/88) a ele inerentes: processo dialético em que ambas as partes, autor e réu (recorrente e recorrido), devem ter a mesma oportunidade de expor ao Poder Judiciário – o qual submeterá os demandantes à sua decisão – seus argumentos e interpretações, de modo que essa garantia constitucional de fato se exteriorize, passando a ser realidade e não apenas texto programático ^[20], intenção política externada na folha de papel a que se referiu Lassale. ^[21]

Sobre o tema, o Professor Alexandre de Moraes ^[22] assim discorre:

O princípio da legalidade é basilar na existência do Estado de Direito, determinando a Constituição Federal sua garantia, sempre que houver violação do direito, mediante lesão ou ameaça (art. 5º, XXXV). Dessa forma, será chamado a intervir o Poder Judiciário, que, no exercício da jurisdição, deverá aplicar o direito ao caso concreto. Assim, conforme salienta Nelson Nery Jr., "podemos verificar que o direito de ação é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é um direito subjetivo à sentença tout court , seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação."

Importante, igualmente, salientar que o Poder Judiciário, desde que haja plausibilidade da ameaça ao direito, é obrigado a efetivar o pedido de prestação judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição (RTJ 99/790), uma vez que a toda violação de um direito responde uma ação correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue.

Como ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "como princípio da legalidade, o do controle judiciário é intrínseco à democracia de opção liberal", pois, como salienta José Alfredo de Oliveira Baracho, "o direito à tutela jurisdicional é o direito que toda pessoa tem de exigir que se faça justiça, quando pretenda algo de outra, sendo que a pretensão deve ser atendida por um órgão judicial, através de processo onde são reconhecidas as garantias mínimas. O acesso dos cidadãos aos tribunais de justiça, à procura de uma resposta jurídica fundamentada a uma pretensão ou interesse determinado, realiza-se pela interposição perante órgãos jurisdicionais, cuja missão exclusiva é conhecer e decidir as pretensões, que são submetidas ao conhecimento do órgão judicante, tendo em vista os direitos fundamentais da pessoa".

Neste mesmo sentido, roga-se vênia para mais uma vez reproduzir lição de José Afonso da Silva ^[23]:

O art. 5º, XXXV, consagra o direito de invocar a atividade jurisdicional, como direito público subjetivo. Não se assegura aí apenas o direito de agir, o direito de ação. Invocar a jurisdição para a tutela de direito é também direito daquele contra quem se age, contra quem se propõe a ação. Garante-se a plenitude de defesa, agora mais incisivamente assegurada no inc. LV do mesmo artigo: aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Agora a seguinte passagem do magistério de Liebman tem ainda maior adequação ao Direito Constitucional brasileiro:

"O poder de agir em juízo e o de defender-se de qualquer pretensão de outrem representam a garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus direitos e competem a todos indistintamente, pessoa física e jurídica, italianos [brasileiros] e estrangeiros, como atributo imediato da personalidade e pertencem por isso à categoria dos denominados direitos cívicos".

Ainda neste contexto, impõe-se consignar as lições de Celso Ribeiro Basto e Ives Gandra Martins ^[24]:

A ampla defesa só estará plenamente assegurada quando uma verdade tiver iguais possibilidades de convencimento do magistrado, quer seja ela alegada pelo autor, quer pelo réu.

Às alegações, argumentos e provas trazidos pelo autor é necessário que corresponda a uma igual possibilidade de geração de tais elementos por parte do réu.

Há que haver um esforço constante no sentido de superar as desigualdades formais em sacrifício da geração de uma igualdade real.

O contraditório, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não pode ser senão contraditória. O contraditório é pois a exteriorização da própria defesa. A todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.

Daí o caráter dialético do processo que caminha através de contradições a serem finalmente superadas pela atividade sintetizadora do juiz.

Deste modo, como já lecionavam os mestres acima nominados, "o contraditório não se pode limitar ao oferecimento de oportunidade para produção de provas" (op. cit., p. 267), e de igual modo o acesso ao Judiciário, que lhe é necessariamente anterior, não pode sê-lo de modo apenas formal, mas, ao contrário, insofismavelmente real.

Destarte, legítimo se questionar: o sobrestamento dos recursos extraordinários, com a aplicação a eles de decisão proferida em outro(s) processo(s), não geraria um vício insanável de validade, principalmente se a decisão for contrária a pretensão daqueles que não tiveram a oportunidade de ver suas irresignações de fato analisadas pelo Tribunal ad quem, por ofensa aos princípios encartados no art. 5º, XXXV e LV da Constituição? ^[25] E a súmula vinculante, oriunda do julgamento de um ou alguns RREE, não retiraria do demandante, que ainda não logrou chegar às portas do STF, o direito constitucionalmente garantido de externar sua irresignação e expor seus argumentos àquela Corte Constitucional?

Ao se analisar as mutações operadas no sistema de controle de constitucionalidade nas diversas constituições brasileiras, vê-se que o atual controle de constitucionalidade evoluiu de um modelo eminentemente difuso e incidental, portanto subjetivo, para um modelo abstrato, conseqüentemente objetivo. Embora subsistam contemporaneamente ambos os modelos, a Lei Fundamental de 1988 deu maior relevo ao controle abstrato, criando novas ações de cunho objetivo, e ampliando o rol dos legitimados a ingressar com a ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão e argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Além disso, percebe-se sem muita dificuldade que o próprio controle difuso/incidental assumiu contornos objetivos, e que as decisões Plenárias do Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma determinada lei, tomadas no bojo de Recursos Extraordinários, p. ex., podem ter eficácia erga omnes e efeitos vinculantes, ultrapassando, portanto, as fronteiras do intersubjetivismo antes predominantes nesta seara.

Exemplificativamente, observem-se as normas do Código de Processo Civil abaixo transcritas (arts. 475, § 3º, 481, parágrafo único, 557, § 1º-A); tais dispositivos autorizam respectivamente:

1.Art. 475, § 3º - O afastamento do reexame necessário da sentença pelo Tribunal ad quem quando a decisão estiver em consonância com decisão plenária do STF;

2.Art. 481, parágrafo único - O afastamento da reserva de plenário no incidente de argüição de inconstitucionalidade, quando o Plenário do STF já houver se pronunciado sobre a matéria;

3.Art. 557, § 1º-A - O julgamento monocrático pelo relator, quando a decisão recorrida estiver contrariando súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal.

Isto significa que decisões tomadas em outros processos de índole subjetiva, aprioristicamente falando, podem influenciar de modo direto nos resultados dos julgamentos de outras demandas, entre outras partes e com pretensões resistidas diversas das do processo paradigma. Isso é sim objetivação dos parâmetros de julgamento de demandas inter partes.

Nesta esteira, não se pode perder de vista "a reforma do judiciário" operada pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Assim, a criação da súmula vinculante, bem como do instituto da repercussão geral, retraçaram as linhas do Recurso Extraordinário, possibilitando que a decisão tomada num único recurso entre duas partes, previamente determinadas e individualizadas, pudesse ultrapassar os limites daquele processo específico e atingir de modo certeiro dezenas, centenas, talvez milhares de outras relações jurídicas, que sequer chegaram a ser apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal.

Neste ponto é que a figura do amicus curiae ingressa como fonte legitimadora das decisões proferidas em sede de controle difuso com eficácia erga omnes e efeito vinculante.

Nossa legislação não é contrária à figura do amicus curiae, ao contrário: o amigo da corte vem sendo admitido, de forma esparsa, diga-se de passagem, em diversos diplomas legais, de modo a conferir maior segurança e legitimidade, bem como delinear contornos mais democráticos às decisões judiciais ou administrativas.

O fato é que entidades com conhecimentos abalizados sobre determinados temas foram admitidas a participar de certas demandas e externar as razões que entendem pertinentes ao caso, de modo a robustecer a convicção do magistrado, no processo judicial, ou da comissão processante, nos casos de Processos Administrativos. A título de registro, cite-se ^[26]:

Mais recentemente, com a regulamentação da Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade, operada pela Lei 9.868/99, embora seja vedada a intervenção de terceiros, como prevista pelo Código de Processo Civil, permitiu-se, ainda que de forma tímida – timidez essa superada pela prática judiciária –, a manifestação de outros órgãos e entidades, bem como de pessoas com notória experiência e autoridade sobre a matéria, em total consonância com o postulado da segurança jurídica, ante a força dos efeitos e abrangência da eficácia da decisão tomada no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, senão observe-se (grifos nossos):

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Art. 7º Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

§ 1º (VETADO)

Ação Declaratória de Constitucionalidade:

Art. 20. Vencido o prazo do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.

Pouco tempo depois da edição de Lei 9.868/99, surgiu a Lei 9.882/99 que dispôs sobre o processo e julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, prevista no art. 102, §1º da CF/88 e que completou o arcabouço de ações constitucionais objetivas, alçando de uma vez por todas o controle concentrado/abstrato à hegemonia dentro do nosso sistema de controle de constitucionalidade. Tal lei, embora temporalmente vizinha à Lei 9.868/99, foi mais além no que toca à permissibilidade do amicus curiae. Permitiu-se, além das previsões já constantes do primeiro diploma, a juntada de memoriais e a sustentação oral de interessados no feito, como se vê claramente pela norma constante do dispositivo abaixo reproduzido:

§ 1º Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

§ 2º Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.

Assim, permissa máxima vênia, nada mais natural a um modelo que pretenda adotar as características/conseqüências do controle concentrado, como ora passa a ocorrer com o controle difuso de constitucionalidade, que a utilização dos mesmos mecanismos existentes no paradigma.

Neste pórtico, fato é que o nosso ordenamento processual tem se moldado a essa tendência, como se pode notar pela norma inscrita no art. 482 e seus §§, do Código de Processo Civil ^[27], que permite a participação de terceiros não integrantes da relação jurídica na discussão acerca da (in)constitucionalidade da norma submetida ao Plenário ou Órgão Especial do Tribunal – amicus curiae. Observe-se o que dispõe referido dispositivo (grifos nossos):

§ 1º O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal.

§ 2º Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.

§ 3º O relator, considerando a relevância da matéria e a respresentatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades. (§§ 1º a 3º acrescidos pela Lei nº 9.868/99)

Tal opção legislativa não discrepa da adotada pela Lei nº 11.418/06, que acrescentou o já mencionado art. 543-A ao Código de Processo Civil (tópico 3.1.1), eis que na apreciação da Repercussão Geral o relator poderá admitir a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do RISTF (§ 6º do art. 543-A, CPC). Outro clássico exemplo da abertura de portas ao amicus curiae em processo, de índole subjetiva, objetivado.

Sublinhe-se que no primeiro modelo (controle abstrato/concentrado de constitucionalidade), por tratarem-se de ações precipuamente objetivas, onde não se discute o direito individualmente considerado de "A" ou de "B", o amicus curiea funciona para conferir maior segurança à decisão. Seria, em outras palavras, a voz da população (outros órgãos e entidades, peritos, depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria, audiências públicas, juntada de memoriais e sustentação oral de interessados), maior interessada no resultado do julgamento, em um processo eminentemente técnico e de feição, como dito, exclusivamente objetiva. Já no segundo modelo (controle concreto/difuso de constitucionalidade), o qual parte de um processo eminentemente intersubjetivo (Recurso Extraordinário) com vistas a alcançar os objetivos pretendidos pelo controle concentrado, além de se buscar a segurança das relações jurídicas – por si só suficiente a permitir a participação do amicus curiae – busca-se, precipuamente, a preservação dos direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5º do texto constitucional, próprios a toda e qualquer demanda judicial, principalmente às demandas intersubjetivas, quais sejam: o pleno acesso ao Poder Judiciário, acobertado pelo manto dos postulados do contraditório e da ampla defesa.

Nessa esteira, e por derradeiro, mister conferir-se importante inovação trazida à baila pela Lei nº 10.259/01, que instituiu os Juizados Especiais Federais.