Esse assunto da compensação do FINSOCIAL (DL 1.940/82), tributo extinto com o surgimento da COFINS (Lei Complementar 70/91), enfrentou séria batalha judicial que encontrou o seu desfecho final em decisão recente proferida pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em Embargos de Divergência, em Recurso Especial, vencidos quatro Ministros que discordaram da compensação, reconhecida pela maioria.

Assim ficou a EMENTA, em Decisão da Corte Maior, favorável aos contribuintes:

"TRIBUTÁRIO.COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO. AÇÃO JUDICIAL. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação (CTN, art. 150), a compensação constitui um incidente desse procedimento, no qual o sujeito passivo da obrigação tributária, ao invés de antecipar o pagamento, registra na escrita fiscal o crédito oponível à Fazenda, que tem cinco anos, do fato gerador, para a respectiva homologação CTN, art. 150, parág. 4.o); esse procedimento tem natureza administrativa, mas o juiz pode, independentemente do tipo da ação, declarar que o crédito é compensável, decidindo desde logo os critérios da compensação (v.g., data do início da correção monetária). Embargos de divergência acolhidos."

O Ministro Relator, ARI PARGENDLER, em seu Voto que foi acompanhado pela maioria dos Ministros, considerou que "a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins foi criada em substituição à Contribuição para o Finsocial, com as mesmas características desta. Ambas são da mesma espécie tributária nos termos do artigo 66 da Lei n. 8.383, de 1991. Agora, essa conclusão não vale para a Contribuição Social sobre o Lucro (outro fato gerador), para as Contribuições Previdenciárias ( fato gerador diverso), para a Contribuição para o Pis ( destinação diferente) e, muito menos, para os impostos".

"A compensação, nos tributos lançados por homologação, independe de pedido à Receita Federal. A lei não prevê esse procedimento, que de resto sujeitaria o contribuinte aos recolhimentos dos tributos devidos enquanto a Administração não se manifestasse a respeito. A correção monetária do indébito se dá a partir do recolhimento indevido. A limitação da atualização do crédito frustaria as finalidades da compensação."

Assim, do ponto de vista prático, essa decisão possibilita que as empresas contribuintes que têm crédito do extinto FINSOCIAL possam compensá-lo com a COFINS, registrando "na escrita fiscal o crédito oponível à Fazenda", sem consulta prévia ao órgão fiscal.

Na prática, a referida decisão também contem-pla o MANDADO DE SEGURANÇA como o remédio adequado e eficaz para se ver reconhecido o direito líquido e certo de se compensar o FINSOCIAL com a COFINS, fugindo, dessa forma, do malfadado precatório, concluindo o Relator que: "não há, no âmbito privado, instrumento tão eficaz quanto é o mandado de segurança na defesa das pessoas contra o Estado; por outro lado, não há justiça contra o Estado, quando se trata de obrigá-lo a cumprir as condenações judiciais em dinheiro, tamanha a ineficácia do regime de precatório".

Desse modo, as Empresas contribuintes que pagaram indevidamente o FINSOCIAL, em alíquotas superiores a 0,5% (meio por cento), respeitado o prazo prescricional de cinco anos, poderão compensar, sob sua exclusiva responsabilidade, esse crédito com a COFINS, bastando que em sua escrita promova a compensação, feita no âmbito do lançamento por homologação, como autorizada pelo art. 66 da Lei n. 8.383/91, sujeitando-se, em decorrência disso, à homologação feita pela autoridade da Administração Tributária, que tem para tanto o prazo de cinco anos (CTN, art. 150, par. 4.o). Durante esse prazo, se o contribuinte for fiscalizado e do exame de seus livros ou documentos, o Fisco entender indevida a compensação feita, promoverá o lançamento de ofício, no todo ou em parte.

Por outro lado, se o contribuinte, antes ou depois do advento da Lei n. 8.383/91, promoveu ação para obter a restituição do tributo, que pagou indevidamente, e esta foi julgada procedente, pode, na oportunidade da execução, comunicar ao Juiz do feito que optou pela compensação.