O que é o direito
O debate sobre o conceito do direito é antigo não só no meio marxista, mas também entre os intelectuais burgueses. Para eles é difícil chegar a um conceito, porquanto teriam que reconhecer o caráter político do fenômeno jurídico, algo que colocaria a baixo todo o "manto de neutralidade" que eles tentam fazer crer que existe no direito. No meio marxista o debate se desenvolveu em dois campos: o que entende o direito como fruto das relações sociais, portanto algo que existiu desde quando os homens passaram a se organizar em sociedade; e, o que entende o direito como um fenômeno que surgiu com a ascensão da burguesia ao poder, basicamente como a norma jurídica. Aqui reside um aspecto fundamental, pois dependendo do campo que o marxista se coloque terá um resultado diametralmente oposto sobre a importância do direito: a consequência do primeiro entendimento será a de que o direito continuará a existir, mesmo com o fim do Estado. Daí ser necessário estudá-lo e desenvolvê-lo, porquanto será um instrumento necessário para nossas táticas e estratégia. Já o resultado do segundo entendimento será necessariamente o de que a extinção do Estado levará ao fim do direito. Nesse caso não precisamos nos preocupar com ele, pois ele fenecerá junto com o Estado.
Evgeny Bronislavoviv Pachukanis, grande jurista soviético, que foi Vice-Comissário do Povo para a Justiça da URSS, em sua obra principal, Teoria Geral do Direito e Marxismo, combateu a visão que entendia o direito como fruto das relações sociais. Defendeu que a questão central para os marxistas era desvendar norma jurídica e que o conteúdo material (as relações sociais) do direito era secundário:
"O conceito de direito é aqui considerado exclusivamente sob o ponto de vista do seu conteúdo; a questão da forma jurídica como tal de nenhum modo é exposta. Porém, não resta dúvida de que a teoria marxista não deve apenas examinar o conteúdo material da regulamentação jurídica nas diferentes épocas históricas, mas dar também uma explicação materialista sobre a regulamentação jurídica como forma história determinada. Se se recusa a analisar os conceitos jurídicos fundamentais, apenas se consegue uma teoria que explica a origem da regulamentação jurídica a partir das necessidades materiais da sociedade e, consequentemente, do fato de as normas jurídicas corresponderem aos interesses materiais de uma ou outra classe social."(Pachukanis, 1988: 21).
Note-se que o que vai nortear a análise teórica de Pachukanis é o aspecto formal do direito – apenas uma de suas dimensões -, que na época da burguesia é a forma jurídica. Pachukanis chegou a mencionar a existência de "um momento jurídico" dentro das relações sociais. Esse elemento não foi devidamente explicado em sua obra, mas a relação com a forma jurídica é clara. Pachukanis [02] chegou dizer que o fim da forma jurídica seria o fim do próprio direito.
"O aniquilamento das categorias do direito burguês significará nestas condições o aniquilamento do direito em geral, ou seja, o desaparecimento do momento jurídico das relações sociais." (Pachukanis, 1988; 27).
Ao restringir sua análise apenas à forma jurídica, Pachukanis incorreu em um erro que limitou sua possibilidade de apreensão do fenômeno jurídico: deixou de lado a essência - as relações sociais - e se debruçou apenas sobre o fenômeno - a forma jurídica. A necessidade de combater o direito burguês foi levada ao extremo e, da mesma forma que Marx e Engels acentuaram o fator econômico como condicionante absoluto do processo da vida social – devido à luta que se estabeleceu contra os idealistas da época - a forma jurídica foi elevada ao fator principal do direito. Analisamos o que a burguesia criou e nos demos por satisfeitos, não fomos alem da aparência do fenômeno jurídico.
Pettr Ivanovich Stucka [03] questiona a visão restrita do direito e defende sua relação direta com as relações sociais. Ele entende o direito como um sistema de relações sociais, utiliza a expressão "forma de organização das relações sociais" ao se referir ao fenômeno jurídico. E com o objetivo de mostrar que não está dissociado da teoria marxista ele usa a seguinte citação de Marx:
"A um determinado nível de desenvolvimento das forças produtivas dos homens corresponde uma determinada forma de comércio e de consumo. A determinadas fases do desenvolvimento da produção, do comércio, do consumo, correspondem determinadas formas de constituição social, uma determinada organização da família, das camadas sociais e das classes; numa palavra, determinada sociedade civil. A determinada sociedade civil corresponde determinado estado político, que não é mais do que a expressão oficial da sociedade civil." (Stucka, 1988: 26).
Essas palavras comprovam que a concepção de que o direito tem por base as relações sociais não é nova entre os marxistas. O problema é que essa discussão foi retirada do nosso meio, causando um grande atraso no desenvolvimento da teoria marxista acerca do papel do direito.
O ser humano não é produto simples da natureza, mas o resultado do convívio com outros seres humanos. Mais que isso, o ser humano precisa conviver em sociedade, não pode existir isoladamente, necessita do convívio social para continuar existindo. É nesse convívio social que o ser humano produz e se reproduz socialmente. Karel Kosik ao falar do caráter social do homem nos diz o seguinte:
"Na produção e reprodução da vida social, isto é, na criação de si mesmo como ser histórico-social, o homem produz: 1) Os bens materiais, o mudo materialmente sensível, cujo fundamento é o trabalho; 2) As relações e as instituições sociais, o complexo das condições sociais; 3) E, sobre a base disto, as idéias, as concepções, as emoções, as qualidades humanas e os sentidos humanos correspondentes.
Sem o sujeito, estes produtos sociais do homem ficam privados de sentido, enquanto o sujeito sem pressupostos materiais e sem produtos objetivos é uma imagem vazia. A essência do homem é a unidade da objetividade e da subjetividade." (Kosik,1995: 126/127).
É, portanto, na complexidade do construir-se socialmente do ser humano que devemos buscar o direito. O direito é um fenômeno social, não existe por si, ao contrário, é obra dos seres humanos organizados em sociedade. Isso é fundamental para nossa compreensão, não importa o ser humano tomado isoladamente, mas sim integrado em sociedade. Uma regra, um princípio, uma pratica reiterada, só ganha relevância se estiver vinculada a vários seres humanos relacionados entre si. Devemos, portanto, buscar o direito nas relações sociais, como fruto dessas, com toda sua complexidade e antagonismos. Não há direito sem a existência dos seres humanos vivendo em sociedade. E foi a vida em sociedade que apresentou as circunstancias para que se criassem os primeiros elementos do que hoje é conhecido como direito.
Friedrich Engels, em sua obra Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado, nos mostra que mesmo as sociedades mais rudimentares possuíam regulamentação das relações sociais, formas de relacionamento entre as gens e tribos e entre seus componentes. Essa regulamentação, ou costumes, como escreveu Engels, orientavam os casamentos, a relação com a propriedade, o funcionamento das "instituições dirigentes", enfim, dava estrutura àquelas sociedades. Assim:
"Em todas as gens há os seguintes costumes; 1. São eleitos o sachem (dirigente em tempo de paz) e o caudilho (chefe militar). O sachem deve ser escolhido dentro da própria gens e suas funções são internamente hereditárias,no sentido de serem imediatamente ocupadas em caso de vacância. O chefe militar pode ser escolhido fora da gens e, às vezes, seu posto pode permanecer vago. Nuca é eleito sachem o filho do anterior, dada a vigência do direito materno,segundo o qual o filho pertence a outra gens, mas são eleitos frequentemente o irmão do sachem anterior ou o filho de sua irmã. Todos, homens e mulheres, tomam parte da eleição. Mas ela deve ser ratificada pelas outras setes gens, e só depois de cumprida essa condição é que o eleito é empossado, pelo conselho comum de toda a federação iroquesa. (Engles: 70).
"Nenhum membro da gens tem direito a casar-se no seio dela. Esta é a regra fundamental da gens, o vinculo que a mantém unida..." (Engles: 71).
"A propriedade dos que faleciam passava aos demais membros da gens, pois não devia sair dela..." (Engles: 71).
"Um conselho de tribo para assuntos comuns. Compunha-se dos sachens e chefes militares de todas as gens – seus legítimos representantes, porquanto podiam sempre ser depostos e substituídos. O conselho deliberava em público, diante dos demais membros da tribo, aos quais se permitia tomar a palavra e expressar sua opinião; o conselho é que decidia. Como regra geral, o conselho ouvia todo assistente que desejasse falar; também mulheres opinavam, através de um orador escolhido por elas." (Engles: 75).
"O conselho tribal ficava encarregado, particularmente, das relações com outras tribos. Recebia e mandava embaixadas, declarava a guerra e concluía a paz." (Engles: 75/76).
A exposição de Engels, ainda que sujeita às descobertas científicas posteriores na área antropológica, continua válida quanto à existência de normas diretivas nas sociedades primitivas, não no sentido que entendemos hoje, mas como orientações e princípios, aceitos pela coletividade com o objetivo de sua manutenção. Havia instituições representativas (conselhos), com normas de funcionamento e com eleições com regras preestabelecidas. Estes costumes representam uma estruturação e direcionamento daquelas sociedades, garantindo um mínimo de estabilidade para sua existência, permitindo, assim, a continuidade das mesmas. Os costumes representam o inicio do que veio a ser o direito.
Pode-se falar que mesmo nas organizações sociais mais primitivas já existia o direito, entendido esse sob o aspecto que apresento. O próprio Pachukanis reconhece essa afirmação:
"Se passarmos aos povos primitivos vemos aí certamente o embrião do direito, mas a maior parte das relações é disciplinada extrajuridicamente, por exemplo, sob a forma de preceitos religiosos." (Pachukanis, 1988: 42).
O erro de Pachukanis reside em querer justificar a inexistência do direito nas sociedades primitivas pelo fato de que as normas de condutas eram "disciplinadas extrajudicialmente". Mais uma vez aparece a confusão entre o direito e a forma jurídica. Não podemos falar em extrajudicial e judicial naquelas sociedades, ela só podia se organizar dentro dos limites que seu desenvolvimento permitia, entretanto negar a existência de instrumentos de organização social - mesmo que rudimentares - é um grande equivoco. Nesse sentido Marcos Bernardes de Mello ressalta o entendimento de que o direito existiu mesmo em sociedades primitivas e de seu papel imprescindível para a organização social:
"O brocardo jurídico ubi societas ibi ius [04] ressalta muito bem esse caráter necessário da ordem jurídica. O estado, por exemplo, nem sempre existiu e ainda hoje há grupos que desconhecem as estruturas e os entes estatais. Não se pode dizer, no entanto, que esses grupos não tenham sido ou não sejam sociedades humanas, embora em estágio embrionário ou em desenvolvimento. Todavia, mesmo nessas organizações sociais primitivas, onde são mínimas as carências em relação á convivência de seus integrantes, já se encontravam delineadas normas de adaptação social, as quais são respeitadas e impostas, até, pelo próprio grupo. Essas normas – que são jurídicas pela impositividade – podem ser bastante simples, mesmo rudimentares, mas nem por isso dispensáveis...sejam, porem, rudimentares ou refinadas, elementares ou complexas, simples ou prolixas, as normas jurídicas são indispensáveis e insubstituíveis, porque constituem o único meio hábil e eficaz de evitar o caos social e obter uma coexistência harmoniosa entre seres humanos." (Mello, 2007:07).
Portanto, é essencial diferenciar o direito da forma jurídica, pois com essa diferenciação mudaremos nossa visão acerca de um importante instrumento na luta política. O primeiro envolve o produzir-se dos seres humanos em sociedade, sendo um instrumento que serve para garantir e estruturar as relações sociais, construindo uma coesão social, e por consequência não será extinto com o fim do Estado; o segundo, por sua vez, é a lei, é uma das manifestações do direito, foi criada pela burguesia quando ascendeu ao poder e não possui um caráter universal.
O papel do Direito
Uma visão reducionista reserva ao direito uma função meramente conservadora da ordem vigente, um mero instrumento de controle social, restringindo a utilização dessa ferramenta importante para a luta política. Busquemos analisar a forma como o direito foi apreendido e utilizado pela burguesia para a construção de uma sociedade que atendesse aos seus objetivos. Sua postura em relação ao direito foi fundamental para ascender ao poder. As palavras de Tigar e Levy são fundamentais para entender como eram considerados os mercadores dentro da sociedade feudal:
"O lucro, ou a diferença entre o preço ao qual o mercador comprava e o preço ao qual vendia, era considerado desonroso numa sociedade que exaltava as nobres virtudes do assassinato e reverenciava aqueles que viviam ‘graças ao cansaço e à labuta’ – nas palavras de uma carta constitucional da época – dos camponeses". (Tigar e Levy 1978: 20).
Sendo uma classe marginal no sistema de então, a burguesia teve de buscar formas de criar espaços para consolidar sua concepção de mundo nas entranhas da sociedade que lhe era hostil. Uma análise acurada da história da ascensão da burguesia ao poder mostra que o direito teve papel essencial nessa consolidação. Tigar e Levy apresentam três aspectos importantes na relação entre a burguesia nascente e o Direito:
"Em primeiro lugar, na extensão em que se pode falar em Direito na selva da vida feudal, ele ou silenciava sobre o comércio ou lhe era hostil..À medida que aumentava o número, o poder, dos comerciantes, os ideólogos jurídicos desta classe fizeram um esforço para justificar o lugar do comércio na simetria da vida feudal. Buscaram também uma acomodação com o Direito feudal e procuraram explorar-lhe os pontos fracos. Em segundo lugar, à medida que o comerciante ampliava seu campo de atividades e criava as instituições de comércio, entrava em choque direto com os interesses econômicos e políticos dos senhores feudais de uma outra parte do território... Por último, haviam leis que os próprios mercadores elaboraram, a ordem jurídica que conceberam para servir a seus próprios interesses." (Tigar e Levy 1978: 20-21).
A classe mercantil vivia em confronto com as leis e os costumes da época. Para transformar essa realidade, a burguesia teve de procurar "brechas" e contradições dentro da própria ordem feudal e foi criando – através de praticas reiteradas e de intensa luta política - suas normas e seus tribunais, que mais tarde serviriam de base para a sociedade que estava em gestação.
A burguesia soube apreender o papel político do direito, entendeu sua função organizadora das relações sociais – compreendida essa como um processo de construção da hegemonia política e social –, utilizou-o para consolidar seus valores e, através de um longo processo de luta política, foi moldando a sociedade à sua imagem e semelhança. Em síntese: o direito teve papel importante na construção de sua hegemonia política e social.
Justamente por entender o papel do direito, depois de derrubar o sistema feudal e construir uma ordem que atendia a suas necessidades, a burguesia abandonou todos os instrumentos que lhe serviram de instrumento de ascensão ao poder com o objetivo único de perpetuar as relações sociais que lhes eram favoráveis. O jusnaturalismo – que fundamentava seu direito de insurreição –, os costumes e as práticas que foram pilares para a construção de sua hegemonia precisavam ser controlados. Plauto Faraco de Azevedo retrata essa questão de forma esclarecedora:
"Efetivamente, sucedeu que, desde o início do século xix, com a instalação definitiva da burguesia no poder, com a aplicação em seu proveito de uma ordem jurídica estatal elaborada e defendida nos sistemas jusnaturalistas e em particular na codificação do novo direito burguês, desaparece o caráter revolucionário do pensamento jurídico burguês e da burguesia em geral. Sua ciência tem, então, por objetivo reforçar o direito existente e não destruí-lo através da revolução. Não se está mais à procura de um novo direito natural, eis que não só foi ele encontrado como foi escrito nas leis. Trata-se tão-só, daí em diante, de aplicá-lo. Torna-se, em conseqüência, dominante o método do direito positivo dogmático." (Azevedo 2000: 42 e 43).
A burguesia precisava de um instrumento que garantisse a manutenção da ordem que ela havia criado, precisava de uma forma de "petrificar" as relações sociais. É sob essa ótica que a forma jurídica e o positivismo jurídico devem ser entendidos. Ela corresponde, na verdade, às necessidades da classe que ascendia ao poder. A codificação do direito foi uma necessidade sua, a qual é fruto de um momento histórico e não tem um sentido universal. Uma coisa é a forma jurídica, a lei escrita, outra é o direito, que é um processo histórico construído pela as relações sociais, ou seja, pelos seres humanos organizados em sociedade.
Toda ordem social pressupõe relações humanas. Para consolidação de determinada ordem, essas relações devem ser planejadas e devem possuir certa continuidade. Como e por quem serão planejadas dependerá do sistema social e político dessa determinada sociedade. O direito é um mecanismo que organiza as relações sociais, dando-lhes uma orientação e certa continuidade. Essa organização tem por fulcro consolidar determinados valores em determinada sociedade; esses valores, por sua vez, são historicamente determinados pelas próprias relações sociais; e essas relações têm seus limites impostos pelo grau de desenvolvimento das forças produtivas.
O grau de complexidade que as relações sociais e institucionais alcançaram - com a multiplicidade de ações que o ser humano é obrigado a realizar para produzir e se reproduzir, independentemente de sua vontade - não permitem simplificações nem tampouco visões estreitas acerca do papel do direito. Há que se buscar um entendimento do direito em sua totalidade, compreendendo-o como um produzir-se da própria experiência humana, como um mecanismo de consolidação de determinados valores e de determinados objetivos.
Como a humanidade pode produzir e se reproduzir sem uma organização política e social? Como uma Nação pode relacionar-se com outra sem um conjunto de princípios que balizem essas relações? Como irão se concretizar as relações entre os blocos econômicos? Até onde vai o poder do Estado com relação a outro Estado? Qual o limite do Estado perante o ser humano? Podemos construir outra forma de organização política? De onde surgirá essa nova forma de organização?
As respostas a essas perguntas não podem ser encontradas distanciadas do que a própria humanidade produziu até o atual momento histórico. Não podemos criar uma nova sociedade desconectada da antiga. O novo tem, necessariamente, de ser construído dentro do velho, deve existir uma transição do velho para o novo. As transformações sociais não se dão por "saltos" impostos pela nossa vontade, nem tampouco se realizam dentro de um laboratório, mas são construídas em uma sociedade real, com seres humanos reais e sob condições econômicas e políticas concretas.
A humanidade ainda não inventou uma forma de organização política capaz de dar conta da complexidade político-organizativa diferentemente da atual. Não há, no horizonte imediato, outra forma de estruturação social que não a do Estado como organizador da sociedade. Em outras palavras, o fim do Estado pode até ser um objetivo estratégico, mas não está no nosso horizonte histórico a sua destruição; portanto, é a partir dele e com ele que iremos criar as bases da nova sociedade.
O objetivo de destruição do Estado não pode ser mais entendido como fim do direito, mas justamente o contrário. O direito deve ser utilizado na luta de classes para alcançar avanços que podem ajudar numa transição longa e complexa que é a construção do socialismo/comunismo. O direito deve ser entendido e utilizado pelos marxistas – como foi pela burguesia – como um instrumento da luta política pela substituição do Estado capitalista por outra forma de organização política e social mais avançada. O direito não substitui a revolução, isso tem que ficar claro. Entendo que ele pode ser um instrumento a serviço dela. Precisamos utilizar todos os meios e espaços possíveis de luta. Para tanto, precisamos nos despir de pré-conceitos, modelos e dogmas. Entender que o processo revolucionário é longo e que compreenderá várias transições e que o campo do direito tem um potencial importante nessas transições, sendo fundamental para o futuro da luta de classes. Não sei qual fisionomia terá a sociedade socialista e sua organização política e social, mas de uma coisa tenho convicção: ela nascerá e será testada nas entranhas da atual.
