5. Os novos marcos da função jurisdicional no Brasil: a complexidade da atuação judicial contemporânea.
O juiz contemporâneo atuará sob a exigência social por uma prestação jurisdicional célere, justa e efetiva, sem olvidar, entretanto, a necessidade de subordinar-se às condições materiais e às formalidades processuais determinadas pela própria Constituição, dentre estas a estrita observância à ampla defesa e ao contraditório.
Tanto em quantas várias outras condições de aparente conflito, aqui se evidenciam os valores dialéticos que caracterizam as sociedades contemporâneas, plurais e complexas, e encontram-se protegidos constitucionalmente, em última análise sob a batuta do magistrado, membro do Poder, por excelência, guardião da Constituição.
Exatamente por isto, tais valores constitucionais impõem sua observância não só aos jurisdicionados como também ao próprio Estado-juiz [41], importando "uma postura mais ativa dos operadores do direito e em especial do Poder Judiciário, o qual deve sempre que possível, buscar ser criativo e comprometido com a justiça social, especialmente porque uma sentença, como toda a atividade jurisdicional, não pode ser aceita como simples produto de um pensamento mecanicista, devendo ser sim, fruto de um juízo valorativo que representa uma função global e unitária em que os vários aspectos inerentes à sociedade se solidarizam; não mais se aceita uma decisão vinculada de modo inocente e autônomo "à ideologia inserida na lei"." [42]
5.1. Delimitação da presente análise no controle concreto/difuso de constitucionalidade.
O fato de a abordagem realizada no presente trabalho estar relacionada à função jurisdicional desempenhada pelo juiz ordinário durante o controle concreto de constitucionalidade deve-se às especificidades do processo típico das ações diretas de constitucionalidade.
Sim, porque a maior particularidade do processo das ações diretas de constitucionalidade recai sobre a sua própria natureza objetiva [43], que o torna um processo sem partes e, exatamente por conta disto, não sujeito aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, apesar de tão caros e inarredáveis em qualquer outro processo de natureza subjetiva.
Exatamente por conta de sua característica objetiva, o processo das ações diretas de constitucionalidade é também individualizado pelos efeitos que são típicos às decisões nele proferidas, quais sejam as eficácias erga omnes [44], ex tunc [45]e vinculantes [46][47] das decisões finais proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn’s e ADC’s.
A par de inúmeras outras especificidades do processo objetivo das ações diretas de constitucionalidade [48], o fato é que não se pode confundir a atuação judicial nele realizada com a função jurisdicional exercida nos demais processos de natureza subjetiva, onde não é possível individualizar a jurisdição constitucional que será realizada pelo juiz ordinário, mediante o controle concreto de constitucionalidade pela via difusa, pois aqui não se exerce a proteção objetiva da Constituição, a qual é o único e exclusivo objeto daquele processo constitucionalmente fixado para tanto.
Em sendo assim, de ver-se que, apesar de o juiz da Corte Constitucional estar tão subordinado ao cumprimento da Constituição quanto o juiz ordinário, fato é que processo típico das ações diretas de constitucionalidade tem características que individualizam a prestação jurisdicional realizada pelos magistrados atuantes nas Cortes Constitucionais, hipótese em que a análise ora empreendida quanto à subordinação do magistrado contemporâneo aos parâmetros constitucionais dar-se-á no controle concreto/difuso de constitucionalidade, onde o juiz deparar-se-á, dentre outras, com problemáticas como a atual utilização de conceitos jurídicos indeterminados pelo legislador na produção do ordenamento jurídico positivado e com os "casos difíceis", que, normalmente, decorrentes da colisão de direitos fundamentais podem ser solucionados pela complexa técnica de decisão denominada ponderação de valores, conforme se verá a seguir.
5.2. A principialização do direito e as normas-regras dotadas de cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados.
Com base no princípio da supremacia da Constituição e no reconhecimento de força normativa às disposições constitucionais, boa parte da doutrina brasileira, influenciada pelas idéias de Ronald Dworkin e Robert Alexy, propugna o entendimento de que um ordenamento jurídico balanceado deve ser constituído tanto de regras, quanto de princípios.
Segundo Luis Roberto Barroso, ultrapassadas as fases jusnaturalista e positivista do direito, onde, respectivamente, os princípios eram abstratos, sem normatividade e confundidos com os valores sociais, e onde os princípios passaram a fazer parte dos Códigos como fonte normativa subsidiária, mas ainda com uma forte carência normativa [49], na fase pós-positivista do direito os princípios representariam os vetores da Constituição, estando situados no ápice do ordenamento, indicando a interpretação que deveria ser dada às demais normas vigentes [50].
Assim, para o autor, "A Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de justiça e realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central." [51]
Também com este posicionamento, expõe Paulo Bonavides, precursor de tal doutrina no Brasil, que "O ponto central da grande transformação por que passam os princípios reside, em rigor, no caráter e no lugar de sua normatividade, depois que esta, inconcussamente proclamada e reconhecida pela doutrina mais moderna, salta dos Códigos, onde os princípios eram fontes de mero teor supletório, para as Constituições, onde nossos dias se convertem em fundamento de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios constitucionais." [52]
Para a referida doutrina dos princípios, às regras caberia a realização da função de segurança jurídica, enquanto aos princípios caberia a função de realização de Justiça no caso concreto [53], função esta baseada na sua maior flexibilidade e na influência da carga valorativa que os informa, bem como na sua imperatividade, haja vista serem espécie de norma, a qual tem como uma de suas principais características condicionar a atividade hermenêutica do intérprete.
Nesta esteira, a referida doutrina brasileira, também com suporte nos autores estrangeiros já mencionados, pretendeu fixar critérios para a configuração dos princípios de direito e, especialmente, para a sua distinção em relação às regras jurídicas. Segundo esta doutrina, Ronald Dworkin [54] prega a distinção dos princípios e regras a partir de um aspecto lógico, vez que para o referido autor norte-americano "Ambos (regras e princípios) estabelecem standards que apontam para decisões particulares relativas a obrigações jurídicas em determinadas circunstâncias, mas diferem quanto ao caráter da orientação que estabelecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo ou nada. Se os fatos que a regra estipula estão dados, então ou a regra é válida, caso em que a resposta que fornece deve ser aceita, ou então não é, caso em que nada contribuirá para a decisão." [55]
Já Robert Alexy - embora o faça em contexto teórico diverso de Ronald Dworkin - também diferenciaria regras e princípios, sob o aspecto lógico ou qualitativo. Para o referido autor alemão, a distinção entre princípios e regras é melhor evidenciada a partir dos casos de colisão entre as normas, já que os conflitos entre regras são solucionados com base nos aspectos de validade da norma, considerando-se os critérios hierárquico, cronológico ou da especialidade, enquanto as colisões entre princípios são solucionados a partir da ponderação quanto ao peso de cada princípio, consideradas as circunstâncias do caso concreto. Significa dizer que, na colisão entre princípios, não haveria a extinção do princípio de menor adequação valorativa à hipótese do caso concreto, mas tão somente o seu afastamento, continuando o mesmo inserto no ordenamento jurídico vigente, podendo ser aplicado em outro caso concreto em que sua carga valorativa seja mais adequada. [56]
Com base em tais posicionamentos doutrinários, poder-se-ia evidenciar dois critérios para a distinção entre princípios e regras, quais sejam a forma de aplicação e o conflito de normas e sua solução. Segundo o critério da forma de aplicação, considerando-se o ensinamento de Robert Alexy de que os princípios podem ser caracterizados como mandados de otimização, os mesmos poderiam ser implementados segundo várias escalas de concretização, de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas que envolvam o caso concreto. Já as regras imporiam uma exigência que é ou não cumprida, não se permitindo a sua concretização em diversos graus, tal como ocorre nos princípios.
Sob essa ótica do critério do conflito de normas e sua solução, portanto, a distinção entre princípios e regras seria feita no tocante à convivência entre princípios de maior ou menor peso, ainda que opostos em dado caso concreto, enquanto as regras antinômicas excluir-se-iam do ordenamento jurídico, face à perda de validade da regra não aplicável ao caso concreto.
De ver-se, portanto, que a doutrina brasileira, e a portuguesa [57], que se fundamenta na obra de Ronald Dworkin e Robert Alexy, defende como critérios universais para a distinção entre regras e princípios, fato este que inevitavelmente influenciaria a atuação judicial no caso concreto, o "modo final de aplicação da norma" e a "solução do conflito normativo".
Empregados tais posicionamentos como as soluções contemporâneas para a solução do conflito de normas de espécies distintas, conflitos estes decorrentes da nova compreensão dos princípios de direito enquanto normas jurídicas – que, se de índole constitucional, seriam de natureza suprema a todas as demais normas - têm sido os referidos argumentos rebatidos com veemência por doutrinadores brasileiros.
Dentre esses, Humberto Ávila tem sustentado a insuficiência de tais critérios para a distinção entre regras e princípios, vez que a questão dos princípios não se resume a denominação de uma dada norma como princípio, muito menos a conceder preponderância normativa a estes [58]. Isto porque, segundo o autor, não é possível dar-se proeminência interpretativa a uma dada norma apenas por designá-la como princípio [59], sob pena de impedir a valoração das regras, bem como de suprimir-se a eficácia de tais espécies de normas, que, tais como os princípios, possuem uma função primordial no sistema jurídico [60].
O autor sustenta a insuficiência do critério do "modo final de aplicação" através da demonstração de que o conflito entre regras também é passível de solução sem o afastamento da regra em contradição – não revogação –, através da restrição ou ampliação da regra com base na razão que fundamenta a própria regra – "rule’s purpose" – ou com base em razões de outras regras – "overrruling" [61][62].
Já a insuficiência do critério da "solução do conflito normativo", para o autor, decorreria do fato de a ponderação não ser método privativo de aplicação de princípios [63], vez que mesmo a mais precisa formulação do legislador é potencialmente imprecisa no processo de sua aplicação, levando o julgador à necessidade de perquirir os fins e as razões de aplicação da norma ao caso concreto, até porque não só os princípios possuem uma dimensão de peso, pois a atribuição de pesos – axiologicamente falando - não se aplica ao tipo de norma, mas sim aos fins e razões que fundamentam a aplicação da norma [64][65].
Em nossa opinião, com razão aqueles ou este autor, o fato é que o ordenamento jurídico contemporâneo tem sido caracterizado pela edição de dispositivos legais dotados de conceitos jurídicos indeterminados, sem que isto represente o estabelecimento de um princípio de direito e, conseqüentemente, represente o afastamento da natureza de regras das normas possíveis de serem extraídas daquelas disposições normativas [66].
Veja-se que, apesar de regularmente entendidos os artigos 14 [67], 17 [68] e 18 [69] do CPC como regras, será imprescindível que, diante de expressões como resistência injustificável, intuito protelatório, proceder de modo temerário, incidentes manifestamente infundados, cientes de que são destituídas de fundamento, realize o juiz enorme esforço interpretativo, no exame do caso concreto, para a aplicação da multa processual por litigância de má-fé, visando assegurar o princípio da cooperação processual, corolário do contraditório, em detrimento da ampla defesa da parte apenada.
Mediante o referido exemplo pode-se perceber que a flexibilidade das cláusulas gerais, caracterizadas pelo emprego de expressões ou termos abertos ou ainda por conceitos jurídicos indeterminados, especialmente no seio de sociedades plurais como as contemporâneas, indicará ao intérprete, especialmente ao juiz, apenas uma trilha para o trabalho hermenêutico, através da apresentação de um padrão de conduta geralmente aceito no tempo e no espaço em que se realiza o processo de interpretação. Ou seja, apresentado um norte de interpretação ao juiz pela regra dotada de cláusulas gerais, será imprescindível que o magistrado desempenhe o esforço interpretativo necessário à aplicação dos fins e razões da norma ao caso concreto [70] ou realize um sopesamento entre os interesses presentes nos conflitos normativos [71] para assegurar a aplicabilidade dos direitos fundamentais determinados pela Constituição.
Percebe-se, portanto, que, apesar de a doutrina ter tentado estabelecer uma margem de segurança interpretativa através do estabelecimento de uma teoria dos princípios, a referida teoria, por si só, não seria suficiente para ilidir a complexidade contemporânea na aplicação do direito, em especial pelo magistrado na solução de casos decorrentes de conflitos de normas constitucionais, pois nas sociedades plurais contemporâneas, nem mesmo o estabelecimento de normas através de regras - em especial, se estas forem dotadas de cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados - torna possível a resolução do caso concreto sem que o juiz considere todas as nuances da situação fática que lhe é apresentada, pois, em certos processos de interpretação, as regras postas no ordenamento não serão suficientes para a resolução do caso concreto, cabendo ao juiz um esforço interpretativo maior do que simplesmente revelar o dispositivo legal aplicável ao caso concreto que lhe foi submetido [72].
5.3. Os "casos difíceis": colisão de direitos fundamentais e ponderação de valores.
Contemporaneamente, a Constituição é o marco jurídico-político de estabelecimento de direitos fundamentais, com a natureza de verdadeiras cláusulas pétreas [73], os quais devem ser necessariamente observados durantes os processos majoritários de formação das vontades político-administrativa do Estado brasileiro e da atuação de todos os demais agentes atuantes na sociedade brasileira [74].
Assim, se na Constituição estão declarados os referidos direitos fundamentais e compete ao Poder Judiciário a guarda da Constituição, caberá ao referido Poder, através do juiz, controlar a sua observância pelos Poderes Executivo e Legislativo, bem como pelos agentes integrantes da sociedade brasileira.
Nesse contexto, tratando-se a Constituição de um conjunto normativo dialético [75], decorrente da adoção de múltiplos valores e de um sistema político multipartidário por uma sociedade plural como a brasileira, e ainda caracterizado por normas abertas ou principiológicas, de ver-se que, freqüentemente, o juiz será instado a decidir demandas onde ocorre a colisão entre normas, que apesar de concretizarem valores contrapostos, são albergardas pela Constituição.
Vejam-se os exemplos indicados por Luis Roberto Barroso para evidenciar conflitos entre as normas constitucionais que resguardam os direitos fundamentais à liberdade de expressão e à proteção à própria honra e imagem, que, se apresentados pelos jurisdicionados afetados, precisariam ser decididos em juízo durante o controle concreto/difuso de constitucionalidade:
a) Uma jovem faz topless na Praia Mole, em Florianopólis, Santa Catarina. Jornal de Grande circulação publica uma foto da jovem. Tem ela direito a indenização por uso indevido de sua imagem?
(...)
c) Caso Doca Street. Protagonista de um crime passional que marcou época no Rio de Janeiro, condenado a 15 anos de prisão. Quando uma emissora de televisão decidiu realizar um programa romanceando o episódio, após o réu haver cumprido a pena e já estando ressocializado, ele procurou impedir a exibição. (...) [76]
Não há nenhuma dificuldade em perceber que são casos – diga-se de passagem, freqüentemente - submetidos ao Poder Judiciário, como fruto da regulação de valores em contraposição por normas constitucionais declaradoras de direitos fundamentais, no caso específico dos exemplos acima, de um lado o art. 5º, IX e XIV e art. 220, caput e § §1º 3º; de outro o art. 5º, X, todos da Constituição de 1988.
Tais conflitos normativos são espécie do que a doutrina denomina como "casos difíceis" – hard cases [77] -, espécie de lide onde o conflito normativo não pode ser resolvido pelos critérios tradicionais de interpretação jurídica, quais sejam os da hierarquia [78], cronologia [79] e especialidade [80]. Nestes conflitos, tem a doutrina constitucionalista propugnado a utilização de métodos específicos de interpretação constitucional, que originados no direito constitucional alemão, têm sido utilizados no Brasil para a solução de tais conflitos normativos [81].
Entretanto, ainda que os princípios (métodos) instrumentais de interpretação constitucional tenham por finalidade a resolução de conflitos normativos de ordem constitucional, que não possam ser resolvidos pelos métodos tradicionais de interpretação, há certos casos em que, segundo a moderna doutrina constitucionalista, será necessário que os intérpretes socorram-se de uma técnica de decisão que se convencionou chamar de ponderação de valores, já que, naquela hipótese, as fórmulas tradicionais de resolução de conflitos normativos são insuficientes.
Nessas situações, em que nenhum outro critério é adequado para a resolução do conflito normativo – nem mesmo os princípios instrumentais de interpretação constitucional - será necessário que o juiz, diante de um conflito normativo em hard cases, utilize a técnica de decisão denominada de "ponderação de valores" [82].
Segundo Ana Paula de Barcellos, "o propósito da ponderação é solucionar esses conflitos normativos da maneira menos traumática para o sistema como um todo, de modo que as normas em oposição continuem a conviver, sem a negação de qualquer delas, ainda que em determinado caso concreto elas possam ser aplicadas em intensidades diferentes." [83]
Nas hipóteses de hard cases, mais do que um simples descobridor do direito, o juiz precisará, necessariamente, embutir em sua toga o papel de co-criador do direito, exercendo um papel de interpretação criativa para fazer preponderar o valor constitucionalmente protegido e mais adequado ao caso concreto que lhe foi submetido.
