§ 2. A AIRC e o problema da cognição sumária.
Das ações eleitorais típicas (AIRC, AIJE, RecDiplo e AIME), apenas o recurso contra a expedição de diploma possui limitação na cognição do objeto litigioso. De fato, por força do art.262 do Código Eleitoral, a inelegibilidade do candidato eleito apenas pode ser suscitada se fundada em prova pré-constituída, seja documental ou decorrente de uma decisão anterior (art.262, incs. I e IV).
A doutrina, no estudo da cognição judicial, não obteve ainda um consenso, inclusive terminológico, para explicar a qualidade e a quantidade do conhecimento das matérias objeto de determinado processo. Kazuo Watanabe, em sua preciosa obra sobre o tema (7), classifica a cognição em dois planos distintos: horizontal (extensão, amplitude) e vertical (profundidade). No plano horizontal, a cognição pode ser plena ou parcial (limitada), segundo a extensão permitida; no plano vertical, doutra banda, pode ser exauriente (completa) ou sumária (incompleta).
Giuseppe Chiovenda (8), por outro lado, não se preocupa com a área de cognição propriamente dita, mas sim com o plano do seu corte ou seccionamento. Se na análise das questões da causa houvesse um corte horizontal, limitando a profundidade do seu conhecimento, teríamos uma cognição superficial ou incompleta; se, ao revés, o corte fosse vertical, de cima para baixo, teríamos uma limitação da extensão da matéria, sendo a cognição parcial ou limitada.
Como se pode perceber, ambas as classificações são essencialmente assemelhadas, distando apenas em razão do ângulo pela qual apreciam o mesmo fenômeno. Se excluíssemos a problemática da horizontalidade e verticalidade, veríamos que a classificação de ambos é idêntica, sem qualquer dissemelhança digna de menção.
Tal qual o mandado de segurança, o recurso contra diplomação sofre uma limitação quanto as provas admitidas. Ou seja, embora se permita que a ação possa abranger todas as questões possíveis (cognição plena), fica limitada quanto aos meios de prova dos fatos alegados, razão pela qual apenas superficialmente podem ser eles conhecidos (cognição superficial ou incompleta). Faz-se um corte horizontal na cognição, inibindo os embates probatórios no decorrer do procedimento. A sumariedade da cognição, destarte, é quanto à profundidade do debate admitido, possibilitando às partes, a depender da ação concreta, a propositura de uma ação plenária futura (9).
Quanto a ação de impugnação de registro de candidatura (AIRC), o legislador não impôs qualquer limitação das matérias a serem atacadas (corte vertical), nem tampouco acerca da profundidade das questões a serem debatidas (corte horizontal). Assim, qualquer fato capaz de infirmar a pretensão do pré-candidato, gerando o indeferimento do pedido de registro, pode ser suscitado pela AIRC, em debate pleno e exauriente das questões trazidas aos autos.
§ 3. Sobre a causa de pedir.
Há três espécies de fatos que podem ensejar a AIRC: (a) a inelegibilidade inata, decorrente da ausência de alguma condição de elegibilidade; (b) a inelegibilidade cominada, procedente de algum ato reputado ilícito pelo ordenamento; e (c) a falta de algum documento legalmente exigível para o pedido de registro, não suprida em tempo hábil.
Quanto as espécies (a) e (c) a doutrina e a jurisprudência não têm polemizado, sendo matéria pacífica o seu cabimento. O pomo da discórdia é quanto a possibilidade de a AIRC ser meio de impugnação do pedido de registro, esgrimindo contra a pretensão do pré-candidato à prática de algum ato ilícito, de cuja apuração dependa a existência de dilações probatórias. Ou seja, admite-se que a inelegibilidade cominada, documentalmente provada, possa ser suscitada em sede de AIRC (inabilitação para mandato eletivo; perda do mandato por infringência do disposto nos incisos I e II do art.58 da CF/88; rejeição da prestação de contas por irregularidade insanável; abertura de processo de liquidação judicial ou extrajudicial, em relação aos seus diretores, administradores ou representantes dos últimos doze meses; etc.). Portanto, os fatos ilícitos previstos na legislação, aos quais seja cominada a inelegibilidade, podem ser suscitados pela ação de impugnação de registro de candidatura, pouco importando se as normas prescritoras sejam constitucionais ou não.
Se é assim, por que motivo a inelegibilidade decorrente de abuso de poder econômico, abuso de poder político, uso indevido dos meios de comunicação social e dos meios de transporte, fraude, corrupção, etc., ficaria excluída da AIRC? Como já vimos, a LC 64/90 não impôs nenhuma causa de limitação da cognição dos fatos alegados nessa ação, nem tampouco prescreveu qualquer espécie de poda dos meios probatórios. Ao revés, mencionou o cabimento das provas documentais, testemunhais, bem como a possibilidade de se requerer a produção de outras provas (art.4º da LC 64/90).
Logo, rigorosamente falando, não existe qualquer empeço de ordem legal ou jurídica para o amplo uso da AIRC com a finalidade de impugnar o pedido de registro de candidatura, podendo suscitar todos os fatos ocorridos antes do registro, os quais possam gerar a sanção de inelegibilidade ou a denegação da pretensão registral do pré-candidato. A emasculação da AIRC procedido por alguns é fruto, como vimos, de preconceitos atávicos, sendo um fetiche que deve ser fustigado com força, em razão de seus deletérios efeitos na seara eleitoral. Quem subtrai da AIRC a sua vocação, incentiva todo o tipo de fraude que denigre e desequilibra as eleições.
§ 4. AIRC e abuso de poder econômico: a posição recente do TSE.
O Tribunal Superior Eleitoral já decidiu no sentido de que a ação de impugnação de registro de candidato (AIRC) é meio hábil de atacar a prática de abuso de poder econômico e político anterior ao registro:
"Recurso especial. Argüição de abuso de poder político e econômico. Impugnação ao registro. Prazo decadencial. Extinção do processo. Art.3º da LC 64.90.
Em se tratando de alegação de abuso de poder político e econômico, que teria ocorrido em praça pública, à vista de todos, antes do registro, e mesmo da escolha dos candidatos a Senador, a Governador e a Vice-Governador, é fora de dúvida que, não tendo ela sido veiculada por meio de impugnação ao registro das respectivas candidaturas, verificou-se a decadência, razão pela qual outro não poderia ter sido o desfecho da representação serodiamente manifestada, senão a extinção do processo. Recurso não conhecido." (Acórdão nº 12.676, de 18.6.96, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 16.8.96, in: JTSE 8/2, abr./jun. de 1997, p.119, com grifos meus).
Esse aresto discute, basicamente, a possibilidade ou não de manejo da AIRC para atacar a prática de abuso de poder econômico e político ocorrida antes do registro de candidatura. O Ministro Diniz de Andrada, voto vencido, sustentava a tese aqui vergastada, segundo a qual a AIRC seria uma ação imprópria para magoar ou surpreender qualquer abuso de poder anterior ao registro. Vem a pêlo aqui expor os argumentos que assoalharam o seu voto vencido:
"A representação [AIJE] não possui um marco inicial. Tem, conforme a nossa jurisprudência, um marco final (Acórdão nº 12.603 DJ de 8 de setembro de 1995).
Na prática, é comum as apurações de abuso de poder surgirem ao tempo em que ocorrem os registros dos candidatos, mas isso não significa que elas não possam ter lugar antes ou depois de tais registros. É preciso ter em conta que o objetivo da representação é uma investigação, a qual só vai produzir conseqüências no mundo jurídico quando houver o trânsito em julgado da sua procedência. Só aí é que aparecer a inelegibilidade prevista na lei complementar.
Assim, afirmar-se que os fatos argüidos na representação, e já de conhecimento do representante, deviam ser alegados em impugnação ao registro das candidaturas dos representados não me parece homenagear-se o lógico. As situações são diversas.
Na representação, pretende-se um investigação; na impugnação ao registro, investe-se contra a candidatura especificamente." (10)
Consoante já exaustivamente visto, tanto a representação (rectius, a ação de investigação judicial) como a ação de impugnação de registro de candidatura são ações de direito material, com escopos bem específicos. Mais que isso: é erro supor seja a AIJE uma mera investigação, quando sua finalidade e, do ponto de vista processual, o seu rito denunciam sua real natureza de ação, submetida ao princípio do contraditório e da ampla defesa.
Quanto à ação de impugnação de registro de candidatura, no que toca à possibilidade de atacar o abuso de poder econômico ou abuso de poder político ocorrido antes do registro, assim se pronunciou o voto vencedor proferido pelo Ministro Ilmar Galvão:
"Não obstante a LC nº 64/90 não haja sido expressa a respeito, é fora de dúvida que a impugnação ao registro, além da argüição de inelegibilidade, pode ser feita mediante alegação de abuso do poder econômico ou político, praticado em detrimento da liberdade de voto, antes da convenção partidária ou do registro.
Veja-se que, de acordo com os parágrafos do referido art.3º e, ainda, com os arts.4º e 8º da referida LC nº 64/90, o candidato será notificado para contestar, querendo, a impugnação, que será julgada após a mais ampla fase instrutória, com a produção de prova oral, documental e, até mesmo, busca e apreensão de documentos em poder de terceiros. Além disso, a decisão proferida pelo Juiz ou Tribunal poderá ser atacada por meio de recursos ordinário e especial." (11)
O raciocínio que serviu de lastro ao voto condutor é simples: se atem à lei; cumpre-a sem escamotear a clareza do texto legal. E, embora não o diga, rejeita o pensamento segundo o qual a mora do processo da AIRC traria conseqüências à administração das eleições, em razão da incerteza quanto aos registros deferidos para a confecção das cédulas ou alimentação das urnas eletrônicas. A falácia desse entendimento está no fato de que a data fixada para o deferimento ou indeferimento dos registros não é peremptória, uma vez que, admitindo seja ela cumprida pelo Juízo Eleitoral originário, ainda assim a relação processual persiste com a interposição de recursos, remanescendo a incerteza jurídica quanto a viabilidade da candidatura impugnada. Se, em razão da mora no processo da AIRC, houver possibilidade de os prazos administrativos serem descumpridos, poderá o Juiz Eleitoral conceder registro provisório ao pré-candidato impugnado, enquanto corre o feito.
§ 5. Da Antecipação da Tutela: a possibilidade de registro provisório.
O art.273 do CPC, com a redação dada pela Lei nº 8.952/94, dispôs que o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e (I) haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou (II) fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
Tem-se indagado do cabimento desse preceito no processo civil eleitoral, principalmente pela novidade trazida à sirga pela revisão pela qual passa nossa legislação processual. Compreendamos, em breves linhas, o conceito de antecipação da tutela e o coloquemos em diálogo com o as peculiaridades do direito processual eleitoral.
Antecipar a tutela é produzir de imediato, em cognição sumária, os efeitos que a sentença de procedência provavelmente teria; vale dizer, conceder inicial e provisoriamente o que foi pedido em definitivo pelo demandante. Naturalmente que tal outorga de efeitos adiantados apenas ocorreria em razão do pressuposto da existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Portanto, ante a possibilidade de o resultado do processo ser improfícuo, em razão da perda de seu objeto, pela consumação fáctica do conteúdo do direito subjetivo afirmado pelo autor, é que se possibilita ao juiz, no exercício de sua discricionariedade judicial, antecipar ou não a tutela.
Em sede de ações tipicamente eleitorais (Ação de Impugnação de Registro de Candidato, Ação de Investigação Judicial Eleitoral, Recurso contra Diplomação e ação de Impugnação de Mandato Eletivo) não tem cabimento a antecipação da tutela, por dois fundamentos básicos: (a) as ações tipicamente eleitorais são impedidas de adiantar seus efeitos, mediante liminares ou antecipação de tutela, pela proibição contida nos arts.216 do CE e 15 da LC 64/90. Segundo esses artigos, a inelegibilidade de candidato, com a conseqüente anulação da diplomação e registro, apenas pode ocorrer quando transitada em julgado a decisão judicial. Tais artigos não podem ser apenas lidos como dispondo sobre a concessão de efeito suspensivo a recurso eleitoral, pois eles têm amplitude maior, é dizer: mais do que darem efeito suspensivo a recursos eleitorais, visam impedir a consecução, ainda que provisória, de impedimento ao pré-candidato ou candidato concorrerem às eleições. Obviamente que se isso ocorresse, haveria irreversibilidade da situação negativa do candidato, com gravame definitivo para o prélio eleitoral. E, também, (b) pela própria compostura interna da antecipação da tutela, tal qual regrada pelo art.273, § 2º do CPC, pelo qual é vedada a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Como todas as ações tipicamente eleitorais visam obstruir ou findar o exercício de mandato eletivo (quer desde o nascedouro, quer já quando diplomado o candidato eleito), seria de todo impertinente a antecipação de tutela.
Todavia, se é a mais absoluta verdade o não cabimento de tutela antecipada na Ação de Impugnação de Registro de Candidatura (AIRC), o mesmo não se diga da sua possibilidade em relação à Ação de Pedido de Registro de Candidatura, proposta pelo pré-candidato. É que algumas situações concretas poderiam retardar a imediata decisão sobre o deferimento ou não do registro, como por exemplo uma dilação probatória demorada na AIRC, ou mesmo a ocorrência de substituição de candidatura, feita às vésperas do pleito. Quando tal circunstância vier à baila, trazendo prejuízos ao pré-candidato - inclusive quanto a seriedade e viabilidade de sua candidatura -, poderá requerer ao Juiz Eleitoral que lhe antecipe preventivamente a concessão do registro, condicionado ao insucesso que venha o registrando a obter no julgamento da AIRC. A não concessão da antecipação da tutela, em casos que tais, poderia gerar dano irreparável ao pré-candidato, cuja afronta à democracia não deveria animar a nenhum Juiz Eleitoral a denegar o justo pedido - naturalmente que revestido de suporte nos fatos, cumprindo os requisitos do art.273 do CPC.
Dada a importância do tema, falemos dele mais de espaço.
A ação de impugnação de registro de candidatura é uma ação de cognição exauriente, podendo atacar qualquer das causas de inelegibilidade cominada (abuso de poder econômico, abuso de poder político, uso indevido dos meios de comunicação social, uso indevido de transportes, etc.). Havendo, mercê disso, um alongamento imprevisto na tramitação normal do processo, poderá a Justiça Eleitoral ter dificuldades em cumprir o prazo máximo fixado para o seu julgamento, gerando graves conseqüências jurídicas. De fato, não tendo registrada a sua candidatura, por exemplo, não poderá o pré-candidato participar da propaganda gratuita eleitoral no rádio e televisão, vez que quem não tem registro não pode praticar os atos de campanha mais relevantes, conforme tantas vezes salientado nesta obra. Desse modo, para evitar o perigo de dano irreparável à candidatura do nacional, poderá o Juiz Eleitoral, mediante requerimento da parte interessada, antecipar os efeitos da sentença de procedência da ação de pedido de registro de candidato, outorgando ao nacional um registro provisório, que possibilite o exercício pleno de sua elegibilidade. Homologado o registro, o que era provisório torna-se definitivo; sendo denegado, o registro provisório perde o viço, tornando-se inelegível o nacional.
Quando é que pode ser concedida a tutela antecipada, outorgando-se o registro provisório? A qualquer tempo da tramitação do processo, desde que solicitado pela parte interessada. Vejamos as possibilidades: (a) se o pré-candidato requer o registro provisório durante o processo da ação de pedido de registro: nessa hipótese, deverá o Juiz Eleitoral conceder, acaso presentes os requisitos legais, perdurando os seus efeitos até a sentença; e (b) se a sentença julga improcedente o pedido de registro, existindo o registro provisório anteriormente deferido: o registro provisório perde o efeito, tendo o interessado que solicitar, perante o tribunal ad quem, novo registro provisório, dês que demonstre ter entrado tempestivamente com o recurso cabível contra a sentença denegatória de seu pleito. Tal pedido de registro provisório poderá ser feito através de ação cautelar, à falta de outro remédio próprio.
Tal tema não vem sendo tratado pela doutrina clássica do Direito Eleitoral, embora esteja ele presente na prática dos nossos tribunais. Quando pela vez primeira estudamos esse fenômeno, fizemos dele um diagnóstico impreciso (12). Todavia, agora precisamos os conceitos, de maneira a melhor explicitar os aspectos jurídicos da questão.
O Acórdão-TSE nº 2.012, prolatado em Mandado de Segurança (13), enfrentou essa questão, adotando o parecer emitido pelo Ministério Público Eleitoral, aduzindo o seguinte:
"O pedido de registro de seu nome, em substituição ao candidato J.V.O., considerado inelegível, foi formulado em 1/10/92. O MM Juiz Eleitoral, dada a premência do tempo, deferiu-o em 2/10/92, permitindo que o agravante concorresse ao cargo de Prefeito Municipal de Codajás.
O prazo de 5 (cinco) dias para impugnação, previsto no art.3º da Lei Complementar n. 64/90, e constante do edital afixado na entrada do Cartório Eleitoral, evidentemente, jamais poderia ser observado no caso, sob pena de impossibilitar a participação do agravante no pleito, antes mesmo do julgamento do pedido de registro (CE, art.87)". (grifei).
Note-se que a decisão do Juiz Eleitoral, que concedeu o registro de candidatura antes da publicação do edital para propositura da AIRC, foi tomada para evitar o prejuízo causado pela demora, vale dizer, sob pena de impossibilitar a participação do nacional no pleito, antes mesmo do julgamento do pedido de registro. Dessarte, houve a antecipação dos efeitos da tutela pretendida (o registro da candidatura), em virtude da verossimilhança do alegado e das provas produzidas nos autos (ata da convenção que o indicou e demais documentos exigidos por lei), e para que se evitasse a ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação, vale dizer, a impossibilidade de praticar os atos de campanha necessários para tornar politicamente viável a sua candidatura.
