O problema da tutela indígena tem sido motivo de polêmica, em todo o país, entendendo uns que o índio, independentemente de sua situação de fato, acha-se sujeito a tal regime e que, conseqüentemente, à FUNAI incumbe o munus legal. Pouco importa o tipo de índio, todos estão sob tutela, o que não é verdadeiro.

Há que se examinar a situação jurídica do índio brasileiro a fim de se poder proclamar quem está e quem não está sob tutela. Daí a classificação dos índios em três categorias distintas: isolados, em vias de integração e integrados.

O instituto da tutela está regrado pelo Código Civil, arts. 406 a 445 (Capítulo I, Título VI, Livro I, da Parte Especial), tendo como normas subsidiárias as contidas nos arts. 26, parágrafo único, 44, 45 e 104 a 106 da Lei n.º 6.697, de 10 de setembro de 1979 (Código de Menores) e art. 164 da Leei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), dispondo o Código Civil, de modo expresso, quanto ao regime tutelar indígena no parágrafo único do art. 6º em que se diz que este será estabelecido em leis e regulamentos especiais, cessando à medida que os tutelados se forem adaptando à civilização do País. Diz o dispositivo legal:

Art. 6º - Omissis.
Parágrafo único. Os silvícolas ficarão sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cerrará à medida que se forem adaptando à civilização do País.

Assim, seguindo a trilha traçada por tal norma, o Decreto n.º. 5.484, de 27 de junho de 1928, em seu art. 5º, expressamente assim dispunha:

Art. 5º - A capacidade de fato, dos índios, sofrerá as restrições prescritas nesta lei, enquanto não se incorporarem eles à sociedade civilizada.

Para enfatizar, no artigo seguinte, que:

Art. 6º - Os índios de qualquer categoria, não inteiramente adaptados, ficam sob a tutela do Estado, que a exercerá segundo o grau de adaptação de cada um, ...

Não é de estranhar, pois, tenha o Estatuto do Índio, no seu art. 7º, dito de modo semelhante, ao estabelecer que o regime tutelar especial adotado pela Lei n.º 6.001/73 somente se aplicaria aos índios ainda não integrados., logo, depois de definir as categorias de índios em isolados, em vias de integração e integrados, o próprio Estatuto do Índio admitiu, de modo expresso, existir índios já integrados e que não teriam nenhuma necessidade de se4 submeterem ao regime de tutela por ele disciplinado.

Quais, assim, os índios integrados? Todos aqueles que, não vivendo nem convivendo mais com a selva, de há muito viviam e conviviam com o meio civilizado, morando nas cidades, vilas ou povoados, aí exercendo atividades típicas de civilizados, ora como comerciantes, ora como empregados e até mesmo como proprietários rurais ou profissionais autônomos. Estes, evidentemente, sem qualquer necessidade de uma declaração foram do Judiciário, estavam e estão definitivamente integrados à comunhão nacional e não sujeitos ao regime tutelar especial a que alude a Lei n.º 6.001/73.

A tutela indígena nada tem de diferente da tutela comum, a não ser a desnecessidade de especialização dos bens imóveis a que está sujeito o regime tutelar civil. No mais, é ela idêntica à estabelecida pelo Código Civil, tanto assim que ao regime tutelar indígena são aplicáveis as normas e os princípios da tutela de direito comum, sempre que houver lacunas a preencher (§ 1º do art. 7º da Lei n.º 6.001/73).

Tutela, segundo os doutos, é termo proveniente do latim de igual grafia, significando proteger, estando, assim, do ponto de vista jurídico, tomado como indicativo da instituição estabelecida por lei para proteção dos menores órfãos ou sem pais, que não possam, por si sós, dirigir suas pessoas e administrar seus bens, motivo por que se lhes dará um assistente ou representante legal, chamado tutor. É, assim, instituto eminentemente de Direito Civil, regrado por normas de Direito Civil, valendo transcrever, aqui, o magistério do insigne mestre DE PLÁCIDO E SILVA:

TUTELA. Do latim tutela, de tueri (proteger), vulgarmente entende-se a proteção, a assistência instituída em benefício de alguém. Sob o ponto de vista jurídico, pois, a tutela é a instituição estabelecida por lei para a proteção dos menores órgãos, ou sem pais, que não possam, por si sós, dirigir suas pessoas e administrar os seus bens, em virtude do que se lhes dá um assistente, ou representante legal, chamado, especificamente, de tutor. A tutela, que não se confunde com a curatela, instituição análoga, mas apropriada aos interditos, ou aos incapazes maiores, resulta na outorga de um mandato legal, em que se inscrevem os poderes limitativos dessa representação.
A tutela é imposta por lei aos menores de 21 anos, quando:
a)- falecem os seus pais, ou são estes julgados ausentes;
b)- decaem os pais do pátrio-poder (Código Civil, art. 406|).
A tutela se extingue, ou quando o tutelado atinge a maioridade, ou é emancipado, ou quando, caindo o menor sob o pátrio-poder, pela legitimação, reconhecimento, ou adoção, não mais se encontra adstrito a esta representação legal (Código Civil, art. 442).
As funções da tutela cessam, quando expira o prazo para a vigência do encargo; sobrevindo escusa legítima, ou pela remoção (Código Civil, art. 443)
[ Ob. Cit., vol. IV, págs. 1600/1601] - grifos do original.

Verifica-se, assim, pela redação do art. 7º e seu parágrafo único, do Estatuto do Índio, e segundo a lição agora transcrita, que a tutela indígena é semelhante à tutela de direito comum, por ser um mandato legal e com poderes limitados pela própria lei de instituição, já que o objetivo maior do Estatuto do Índio e do próprio regime tutelar indígena é, exatamente, o de preservar a cultura indígena e integrar o elemento silvícola à comunhão nacional de modo progressivo e harmônico, sem violentação dos hábitos, usos e tradições característicos da cultura selvática.

O índio ainda não integrado, pois, está colocado sob tutela, vale dizer, sob proteção especial do Estado, exatamente para não ser vilipendiado, enganado, massacrado pelo cidadão da sociedade envolvente, dita civilizada. Se, porém, o índio já assimilou os costumes, vícios, hábitos - mazelas e prazeres, enfim, da vida civilizada - esse índio não está sob tutela e não é o índio a que se refere o art. 7º do Estatuto do Índio. É índio porque teve berço indígena, mas de há muito já não mais pertence à classe dos silvícolas a que a lei devota proteção especial. Diríamos, assim, que a tutela indígena destina-se, especificamente, a proteger a pessoa do índio, considerado este individual ou coletivamente, a fim de assegurar uma boa administração dos bens do índio e dos que integram o Patrimônio Indígena, garantindo a preservação da cultura indígena e proporcionando aos índios ainda não integrados a representação legal em todos os atos da vida civil, com o objetivo-fim de integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional.

A Lei n.º 6.001, de 19 de dezembro de 1973, não inovou, como art. 7º, o direito tutelar indígena. Esse direito era regrado pelo Decreto n.º 5.484/28 que, a exemplo do que está dito no art. 7º do Estatuto, liberava da tutela o índio que fosse considerado adaptado à comunhão nacional. O que faz a lei em vigor, segundo a nossa ótica, é mudar o emprego do adjetivo, para passar a se utilizar do termo integrado e, disciplinando o regime tutelar especial, afirmar que somente a ele se submeterão os índios ainda não integrados, como a admitir, em evidente bom senso, a existência, em 19 de dezembro de 1973, de índios integrados.

Já tivemos oportunidade de abordar sobre o que seja índio integrado. Para nós, a lei quis dizer e disse-o de modo enfático, que o índio integrado é aquele que já se amoldou de tal sorte à vida civilizada das cidades, vilas e povoados, que lhe seria muito difícil retornar ao convívio diuturno da selva. É dificílimo acreditar que o índio amoldado à vida da cidade grande queira renunciar ao conforto da vida civilizada para novamente abraçar a vida bruta da selva; Esse testemunho vivo é perfeitamente encontrável em cidades de Estados não amazônicos, como na Paraíba, em Pernambuco, Alagoas, Sergipe, Bahia, Minas Gerais, Espírito Santo, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, aonde existem índios que há centenas de anos se acham perfeitamente integrados à comunhão nacional, morando em cidades, vilas e povoados, possuindo televisão, geladeira, aparelho de som, colchão de mola, enceradeira, liqüidificador, etc., etc., e residindo em casa própria, com filhos cursando normalmente o ensino civilizado e que somente se diz índio por mera conveniência, mas que, convocados ao convívio selvático, jamais renunciariam a esse elenco de conforto e bem-estar em troca de uma vida bruta e selvagem. O exemplo tive, pessoalmente, no Estado de Alagoas, na área dita indígena dos Xucuru-Kariri, aonde existem elementos remanescentes indígenas que há anos - desde que nasceram, para ser mais preciso - residem na cidade de Palmeira dos Índios, mas que, por mera conveniência e oportunismo, abandonaram suas residências na cidade, por alguns dias, a fim de se manterem na posse da Mata da Cafurna, como forma de forçar o Governo a acorrer em seu auxílio e em nome da tutela indígena regularizar a área da Mata da Cafurna para uso da Comunidade Indígena que nunca existiu. Nunca existiu porque, segundo o figurino legal, não existe Comunidade Indígena aonde não exista índio não integrado. Se o índio é já integrado, ele é um brasileiro comum, igual a qualquer outro brasileiro comum, com direitos e deveres iguais a todos os brasileiros comuns, não sujeito a qualquer tipo de proteção, a não ser a proteção legal ( art. 5º e seus incisos da CF/88 ) conferida a todo cidadão nascido sob o solo desta grande Nação.

Não há, assim, dificuldade nenhuma para conceituação do índio integrado. Não divisamos qualquer dificuldade na conceituação do que seja esse tipo de índio. O índio que, tendo se afastado do convívio tribal, passando a convier com os elementos da sociedade nacional, desfrutando dos bons e dos ruins da sociedade em que vive, portador de cédula de identidade civil, título de eleitor, carteira de reservista ou alistamento militar, e todos os demais documentos exigíveis aos cidadãos brasileiros, em pleno gozo dos seus direitos civis e políticos, é um índio integrado à comunhão nacional, pouco importando sua origem selvática. Assim também entendeu o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, como assim tem entendido os nossos Tribunais pela judiciosa fala dos nossos maiores juízes. O Conselho Federal da OAB, apenas para ilustrar, entende:

"... que o alistamento como eleitor envolve uma nova forma de emancipação. E o alistamento se faz desde os 18 anos de idade. Não se pode admitir que um eleitor, com plena capacidade política ativa seja tido por incapaz civilmente. A capacidade política supõe a capacidade civil. A Constituição derrogou o Código Civil nesse como em outros pontos."
(in Revista de Crítica Judiciária, vol. 23, pág. 326)

Em manifestação no Agravo de Instrumento n.º 41.530-RR o Ministro Adhemar Raymundo, do antigo Tribunal Federal de Recursos, funcionando como Ministro-Relator, assim se manifestou na ementa do vene4rando Acórdão do qual logo a seguir transcrevemos alguns trechos:

SILVÍCOLA. A Assistência a este é desnecessária quando se comprova estar ele integrado na civilização há muitos anos, inscrito até como eleitor na zona eleitoral do seu domicílio, desde o ano de 1958.
(DJ de 7 de maio de 1981).

Votando, o mesmo eminente jurista lecionou:

"Nego provimento ao agravo. A FUNAI entende dever ingressar no feito que corre perante o Juízo de Roraima, entre Epitácio Andrade Lucena e Júlio Magalhães, sob a alegação de que este é silvícola. Todavia, sem que se fizesse qualquer prova nesse sentido entendeu, acertadamente, o Dr. Juiz de indeferir o requerimento da agravante. A alegação é deste, qual a referente à condição de silvícola do demandado. A ele, pois, o ônus de provar. Se não o fez, prevalece o estado da pessoa, resultante da sua condição de eleitor, como provado nos autos. Assim, pelo depoimento de fls. 45, se verifica, induvidosamente, que o Sr. Júlio Magalhães se inscreveu eleitor em 1959, na Zona Eleitoral de Boa Vista, do Território Federal de Roraima. Destarte, exerceu, decerto, os direitos assegurados a todo cidadão brasileiro pela lei eleitoral, sem quaisquer limitações. A sua origem silvícola não lhe dá mais a condição de tutelado, pois integrado na civilização, como provado. Oportuno lembrar o ensinamento de Clóvis Bevilácqua: "O Código usa da palavra silvícola para tornar claro que se refere aos habitantes da floresta e não aos que se acham confundidos na massa geral da população, aos quais se aplicam os preceitos do direito comum."

Está mais do que evidente o acerto de raciocínio do eminente magistrado, nas razões de voto suso transcritas, ao proclamar que não é a origem o suporte da tutela indígena, mas a condição de não integrado do índio que o faz merecedor da proteção e assistência do Estado, tal como proclamado no caput do art. 7º do Estatuto com meridiana clareza - os índios e as comunidades indígenas ainda não integrados à comunhão nacional ficam sujeitos ao regime tutelar estabelecido nesta lei."

Os índios já integrados, habitantes de cidades, vilas e povoados, sem mais nenhum convívio com a selva há dezenas e até centenas de anos (apesar da palhaçada de alguns de colocarem cocares de agave sobre a cabeça, para imitar os verdadeiros e puros indígenas amazônidas), tais como todos os descendentes indígenas do Nordeste, do Sul e do Centro-Oeste brasileiros, não estão sob regime tutelar e a eles se aplicam as normas de direito comum e não as contidas no Estatuto do Índio. É elementar o raciocínio.

Se assim não fora, estaria a lei, ao fito de instituir um regime tutelar especial, estabelecendo uma nefasta política paternalista, de todo condenável e injustificável, em favor de todo elemento de origem pré-colombiana, pouco importando que esse elemento tivesse se incorporado ou não à comunhão nacional. Todavia, ao se ler o dispositivo, verifica-se não ter sido essa a intenção do legislador. Somente estão sob tutela os índios ainda não integrados à sociedade nacional e nesse rol acham-se todos quantos não sejam moradores dos centros de população, ausentes do convívio selvático e se portando como se civilizados fossem, sem mais qualquer tradição de língua, usos e costumes de seu antigo povo.

Vale trazer a registro o pensamento unânime do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, que em nada difere daquele unânime pronunciamento da 3ª Turma do extinto Colendo Tribunal Federal de Recursos, externado quando do julgamento de uma apelação criminal em favor do índio Calixto Alves Dias, apenado pelo Tribunal Popular do Júri da comarca de São Gabriel da Cachoeira ao cumprimento da pena de 17 anos de reclusão por homicídio qualificado, tendo o ilustre Relator, Desembargador Paulo Herban Maciel Jacob, na ementa do venerando Acórdão, entendido que:

"Ocorrida a integração do índio à comunhão nacional - nada importa a influência de qual origem, sua ancestralidade, seu primitivismo - não se pode abrigá-lo ao mero acidente do nascimento tribal, para concedê-lo as condições especiais de apenação., orientadas pelo art. 56 e parágrafo único, da Lei n.º 6.001.
O "desenvolvimento mental incompleto", por importar em debilidade dos órgãos destinados à manifestação do pensamento, é figura clínica teratológica, inaplicável ao silvícola, ao fito de excluí-lo da apenação criminal."

Argumentando, a seguir, aquele douto magistrado, no corpo do aresto em comento, proclamou:

"Trata-se, como se vê, de índio aculturado, que não se tem conhecimento se nasceu em alguma maloca, ou no meio civilizado, onde vive há muitos anos, até mesmo fora do território nacional.
........
E esta espécie de silvícola não goza do aprazimento da lei protetora, que só tem por favorecer aquele que ex-abrupto, defronte o mundo civilizado, conduzindo na alma liberta a pureza de seu povo, seus costumes, suas normas de vivência e, mais ainda, o espelho grosseiro, nativo e indômito do princípio de defesa da selva.
Este é o índio, este é o ente de alma infantil que a lei tem por proteger.
A este inculto, o abrigo da Lei nº6.001, que se exalça em seu art. 56, parágrafo único.
........
Não é o berço que identifica o índio para apená-lo ou isentá-lo de apenação, mas o estado atual de seu desenvolvimento, em contacto com o mundo civilizado, a dizê-lo são, se ainda não se maculou com as mazelas do mundo atual, conservando na alma aquela pureza bruta que a natureza lhe concedeu.
........
A legislação nacional, ao contrário da legislação americana, onde perdura a situação jurídica do índio, mesmo fora do seu habitat, assim não o beneficia, visto que a situação de berço do silvícola, a sua antiga condição, tem por perdê-la quando integrado, transmudando-se em um cidadão comum, com deveres, direitos e obrigações sociais."

O voto do Desembargador Paulo Jacob, sem dúvida, pela limpidez de raciocínio e conteúdo jurídico que encerra, merece a leitura de todos, entretanto, pela limitação do tema, paramos por aqui. Entretanto, no que diz com o conceito do art. 7º do Estatuto do Índio, o culto magistrado amazonense está pleno de certeza ao afirmar, com maestria, que não é o berço que identifica o índio para efeitos penais, mas o estado atual de seu desenvolvimento, em decorrência do contato com o mundo civilizado. Sem dúvida, o índio que nã9o mais vive nem convive com a selva, que há anos e anos reside e mora entre civilizados, sentindo e sofrendo com os civilizados os mesmos problemas e agruras da vida diária dos não índios, possuindo hábitos e costumes que não mais lhe identificam como índio, sendo comerciante, industrial, advogado, farmacêutico, aviador, motorista, comerciário, bancário, e na vida política da Nação se elegendo Vereador, Prefeito, Deputado (estadual e até federal) bem como ocupando até cargo de assessor de Ministério na Esplanada em Brasília, enfim, exercendo e usufruindo de todos os direitos civis e políticos que aos civilizados confere a lei civil, esse índio não está mais sob a proteção tutelar do Estado como silvícola, mas sujeito, inteiramente, às normas do direito comum, porquanto somente está sob tutela o índio ou a comunidade indígena ainda não integrados à comunhão nacional.

Tutelados, pois, segundo o Estatuto do Índio, nos termos do art. 7º, são somente os índios e comunidades indígenas que, em 19 de dezembro de 1973, não estivessem ainda integrados à comunhão nacional, vivendo tribalizados ou, em não estando aldeados, não apresentassem as características próprias ao viver dos integrados, vale dizer, estes, sim, seriam sujeitos à tutela especial que o Estatuto do Índio regula. Vale repetir, aquela comunidades indígenas, índios ou remanescentes indígenas que, já considerados liberados da tutela pelo Decreto n.º 5.484/28, por terem perdido os indícios de sua cultura, de seus usos e costumes, sem mais nenhuma tradição indígena, convivendo harmoniosamente e de modo natural entre civilizados como autênticos civilizados que são hoje, estes não foram abrangidos pelo regime tutelar aplicável aos índios e comunidades indígenas ainda não integrados a que alude a Lei n.º 6.001/73, estando, portanto, no dizer dos melhores juristas pátrios, sujeitos às normas do direito comum. O problema indígena brasileiro, pois, urge seja repensado, seja para eliminar as injustiças que contra o povo aborígene se comete ainda hoje, seja para expungir os vícios que fazem de boa parte dessa gente verdadeiros párias à espera do socorro e da assistência paternalista do Estado.