Desapropriação por interesse social para fins de reforma...

INTRODUÇÃO

No confronto entre dois interesses, um de natureza particular e outro de natureza pública, o conflito se resolve em benefício do interesse maior, que é, notadamente, o de natureza pública, devendo este, se sobrepor ao primeiro. Vigem os princípios da indisponibilidade do interesse público e da predominância do interesse público sobre o particular.

Mas, em se tratando de conflito estabelecido entre dois interesses de ordem pública, a solução não é tão simples de se encontrar. Destarte, é demasiado difícil, saber qual interesse deve se submeter ao outro, pois que, qualquer que seja o interesse preponderante, sempre haverá prejuízos, inolvidáveis, para a parte vinculada ao interesse sucumbente.

O problema, se nos apresenta mais intenso, considerando que o ordenamento jurídico não apresenta fórmulas práticas para a solução dos possíveis conflitos entre interesses públicos. Assim, é que surge, diferentes modos de interpretar a norma, conforme o ângulo de visão e posição do interprete.

Nestes termos, situaremos o debate, entorno de se saber qual interesse deve ser prevalecente ao outro, quando concorrerem: desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária, versus, exploração de reserva mineral, considerada como de utilidade pública, em face dos benefícios econômicos e sociais que possa gerar.

COLOCAÇÃO DO PROBLEMA

Poderá o órgão federal encarregado da reforma agrária (INCRA), promover a desapropriação, para fins de assentamento de "sem terra", em gleba, que possua em seu subsolo, riquezas minerais inertes, embora haja concessão de lavra ou pesquisa, ao particular, para a exploração da reserva mineral? O minerador, a quem foi outorgado o direito de explorar as potencialidades da jazida, poderá se opor ao interesse social, declarado, no decreto expropriatório, exarado pelo Presidente da República?

Observe que as duas perguntas põem em confronto dois interesses distintos: o primeiro, traduzido no interesse social, de ver a terra produzir e promover o desenvolvimento do homem do campo; e o segundo, representado pela utilidade pública, na exploração da jazida mineral, cujas riquezas obtidas, transformar-se-ão, em benefícios econômicos e sociais.

De um lado, se nos apresenta, a necessidade de dar ao imóvel rural, uma destinação compatível com a nova concepção do direito de propriedade, alterando o regime de posse e uso da terra, para que se promova a democratização do acesso à propriedade, e ao final, se concretize a tão almejada reforma agrária. De forma, diametralmente oposta, se nos apresenta, a vocação mineraria do subsolo brasileiro, como imperativo de ordem econômica, proporcionando progresso e gerando riquezas.

Ante o conflito estabelecido, temos que, o ordenamento jurídico nos traz diferentes situações, conforme esteja evidenciada a objetivação da reforma agrária no campo, ou a exploração mineral.

Assim é que, a Constituição Federal hodierna, traz a baila, em seus dispositivos, toda fundamentação, jurídico constitucional, da reforma agrária, asseverando que:

"Art.184 Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária(1), o imóvel que não esteja cumprindo sua função social (...)" .

"Art.185 São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

I - (...)

II a propriedade produtiva".

Mais adiante, estabelece no artigo 186 e incisos, os requisitos para o cumprimento da função social da propriedade rural(2).

No que toca à atividade mineradora, a Constituição Federal, traz no Capítulo I, Título VII, art.176, a utilidade pública(3), segundo a qual se assenta a necessidade de explorar as riquezas minerais, colocando, o subsolo, na esfera de domínio público.

Assim, dispõe, a Constituição Federal de 1988:

"Art.20 São bens da União:

IX os recursos minerais, inclusive os do subsolo."

"Art.176 As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ao aproveitamento, e pertencem à União, garantindo ao concessionário a propriedade do produto da lavra".

"Parágrafo primeiro a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da união, no interesse nacional (...)".

Ademais, o Código de Mineração(4), estabelece em seus dispositivos uma série de garantias ao desempenho da atividade mineral.

À vista do exposto, fica evidenciado que não só a Constituição Federal, mas também, a legislação infra-constitucional, atribuem grande importância aos dois interesses em apreço.

Contudo, impõe-se, o encaminhamento do problema, para que se resolva qual interesse deverá se sobrepor, ao outro; se o de realizar reforma agrária em área de reconhecida vocação mineral, ou o de se explorar os recursos minerais do subsolo, em detrimento da desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária.

Observe, que por meio da expropriação agrária deseja-se adquirir o solo, conferindo titulação aos destinatários da distribuição de terras, que doravante, serão chamados de assentados, enquanto que, ao minerador, interessa, de maneira mais direta, o subsolo, estando a superfície, neste caso, subordinada as atividades de exploração mineral(5).

Vale dizer, que, o decreto expropriatório, com vistas a desapropriação da terra, pelo INCRA, não tem o condão de anular os direitos adquiridos pelo minerador, sobre a área explorada, inclusive com relação ao solo, que passa a ser acessório do subsolo, que é o principal. Tal consideração, grava de ônus a propriedade, de maneira, que será recebida, por qualquer um, que lhe adquira o domínio, com as restrições ao uso e gozo da terra, pois que, estão submetidos, os novos proprietários, aos preceptivos do Código de Mineração.

Outrossim, calha sublinhar, que em razão da anterioridade da concessão da lavra ou autorização de pesquisa, não tem o decreto desapropriatório, o poder de revogar o título conferido ao minerador, ainda que, o subsolo se mantenha inerte, pois que, a Portaria de Lavra, que outorga o "direito-dever" de explorar a reserva mineral, não pode ser desconstituída, senão pelos casos de caducidade(6) previstos no Código de Mineração.

Temos ainda que, o sobrestamento, da atividade mineradora, não é possível, conforme, art.87 e parágrafo único, do Código de Mineração(7), verbis:

"Art.87 - Não se impedirá por ação judicial de quem quer que seja o prosseguimento da pesquisa ou lavra".

"Parágrafo único Após a decretação do litígio, será procedida a necessária vistoria a fim de evitar-se solução de continuidade dos trabalhos".

Além do mais, não se estabelece qualquer vinculação do ato administrativo negocial, ao decreto expropriatório do Presidente da República, posto que, ambos têm campo de incidência diferentes; um afeta tão-somente, o subsolo, e o outro, se estende ao solo(8). E se por ventura, houver confronto, entre a desapropriação e a lavra, deverá prevalecer esta última, face a rigidez locacional(9) e a anterioridade do título minerário(10).

Conforme preleciona WILLIAM FREIRE(11):

"Na desapropriação de superfície que corresponda a subsolo mineralizado, um ato não interfere juridicamente no outro. Como bens autônomos, merecem tratamento distinto, mesmo que o superficiário seja o detentor do direito minerário".

IMPLICAÇÕES DA DISJUNÇÃO ENTRE O SOLO E O SUBSOLO

Para efeito de exploração e aproveitamento de reservas minerais, vige nos dias atuais, nítida disjunção, entre solo e o subsolo. É bem verdade, no entanto, que semelhante distinção não existia à época da colonização portuguesa no Brasil, donde se extrai que, não só a superfície, mas também, as riquezas do subsolo eram da propriedade do Reino de Portugal. A Constituição de 1824, não trouxe por sua vez, qualquer diferença entre o solo e o subsolo, consagrando, tão-somente, em seu art.179, inciso XXII, o caráter absoluto do direito de propriedade. A Carta de 1891, a despeito de ser, nossa primeira Constituição republicana, manteve ainda, a concepção absoluta do direito de propriedade, mas ao contrário da Constituição Imperial, que não dizia a quem pertencia o subsolo, determinou que as riquezas minerais são de propriedade dos donos da terra, de forma que o subsolo e suas preciosidades, são parte integrante do solo, podendo o proprietário deles dispor, resalvado, é claro, as limitações legais.

Contudo, a distinção entre o solo e o subsolo, surgiu em nosso ordenamento constitucional, com o advento da Constituição de 1934(12), que passou, então, a estabelecer uma dicotomia, entre o solo e o subsolo. Nos dias, de hoje, persiste a mesma concepção, de modo que, a Carta Magna de 1988(13), e também o Código de Mineração(14), estabelecem a mesma separação, entre a superfície e o subsolo, inclusive quanto aos direitos do minerador e do superficiário.

A esse respeito, temos recente decisão, do STF (n. 140254-7 AgRg), onde foi relator, o MINISTRO CELSO DE MELLO, cujo trecho do julgado, segue abaixo:

"O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil fiel à tradição republicana iniciada com a Constituição de 1934 instituiu verdadeira separação jurídica entre a propriedade do solo e a propriedade mineral, e atribui, à União Federal a titularidade da propriedade mineral, para o específico efeito de exploração econômica e/ou de aproveitamento industrial".

Assim, temos que, em face da diferenciação estabelecida entre o solo e o subsolo, deve haver compatibilização da exploração mineral, com os direitos do superficiário, ressarcido, este último, dos eventuais desfalques patrimoniais que venha a sofrer. Demais, o que se exige, é que não haja arbitrariedades na concessão da lavra, respeitando-se os direitos do proprietário da terra, permitindo ainda, que lhe seja assegurada participação nos resultados da lavra(15).

Inclusive, este é o entendimento recente do TRF da 4° Região, traduzido na ementa, cujo, alguns trechos, calha transcrever:

"EMENTA: - ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. PRATICIPAÇÃO EM LAVRA MINERAL. LUCROS CONPENSATÓTIOS.

I (...)

II (...)

III Áreas de reserva minerais não se prestam à agricultura e, em princípio não podem ser objeto de desapropriação para fins de reforma agrária. Contudo, se forem desapropriadas devem ser consideradas para fins de indenização, tendo em vista o direito de seus proprietários em sua exploração".

A DEFESA DO MINERADOR

A Lei Complementar n. 76, de 06/07/93, atualizada pela Lei Complementar n. 88/96, estabelece o procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação, para fins de reforma agrária.

A referida LC. n.76/93, traz, em seu artigo 9° , que:

"Art. 9° - A contestação deve ser oferecida no prazo de 15 (quinze) dias e versar matéria de interesse da defesa, excluída a apreciação quanto ao interesse social declarado".

Este artigo se nos apresenta, inconstitucional, porque, a própria Constituição Federal, declara em seu artigo 5° , inciso XXXV, que: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", de forma que, a restrição do acesso ao judiciário, impedindo que o expropriado se insurja contra o interesse social declarado, fere de morte, as garantias constitucionais do cidadão, vez que, tem o direito de não se ver lesado pelas arbitrariedades do órgão expropriante.

Assim, é que, calha transcrever, o judicioso ponto de vista, de ROSALINA PINTO DA COSTA RODRIGUES(16) :

"(...) a atual Carta Magna, ao prever o procedimento contraditório especial no novo processo judicial de desapropriação agrária, consagrou a orientação de que o controle jurisdicional não ficará adstrito apenas ao aspecto formal ou externo do ato e da ação, permitindo então a apreciação dos motivos de interesse social que informam o decreto expropriatório. O princípio do contraditório(...) norteando a nova ação expropriatáoria Lei Complementar n. 76, de 06 de julho de 1993 faz com que a contestação não fique limitada aos aspectos formais do ato expropriatório, permitindo, consequentemente, que o juiz questione o próprio mérito da desapropriação, podendo julgá-la improcedente".(grifei)

Conforme, o magistério de GERALDO MAGELA REIS(17) :

"(...) a LC. n. 76/93, permite que na contestação se alegue a violação do art.185 da Constituição Federal. A área desapropriada, face à sua vocação mineral, não pode ser considerada improdutiva".

Existe, ainda, a possibilidade de se instituir servidão mineral, até mesmo, antes, do decreto expropriatório , para fins de reforma agrária, observando sempre a obrigatoriedade de indenizar o superficiário pelos danos causados. É de destacar-se que nada obsta a compatibilização da servidão minerária com a posse do superficiário(18).

Demais, acreditamos ser possível, impetrar mandado de segurança, de molde a proteger o direito líquido e certo do minerador, caucionado, na Portaria de Lavra, exarada pelo órgão competente (DNPM), em seu favor.

Uma vez conferida a lavra, em favor do particular (minerador), este disporá, em regra, dos meios ordinários para a proteção de seu direito sobre a jazida. Havendo tentativa, do INCRA, em desapropriar área de vocação mineral, poderá o minerador lançar mão de ação anulatória ou de nulidade, com o fito de controlar a legalidade(19) dos atos praticados contra o concessão de lavra.

CONCLUSÃO

Quando confrontarem-se desapropriação para fins de reforma agrária e desenvolvimento de atividade mineral, deverá prevalecer a exploração mineral, isto é claro, se não for possível, compatibilizar, o uso do solo e do subsolo, assegurando ao minerador, em caso de desapropriação, indenização pelos lucros que deixou de perceber.

A atividade minerária, no entanto, deverá se sobrepor à desapropriação para fins de reforma agrária, em face, principalmente, da rigidez locacional, que impossibilita seja a exploração mineral deslocada para outra região, problema que já não acontece com o assentamento de "sem terra", pois existem terras férteis, nas mais diferentes regiões do país.

A titulação anterior do minerador, com a concessão da lavra, impede que o INCRA, objetive áreas com vocação mineral, para implantar projetos de assentamento. O minerador titular da área terá em última análise, direito líquido e certo, amparado por mandado de segurança, caso haja obstacularização no exercício da atividade de exploração mineral.

Destaca de forma concisa, GERALDO MAGELA REIS(20) que, "mesmo admitindo o interesse público na desapropriação para reforma agrária, nesse confronto há de prevalecer a exploração das reservas minerais por quatro razões: 1) a rigidez locacional, 2) a anterioridade do título minerário, 3) a vocação mineral da área desapropriada e 4) a vastidão do território nacional e as diversas áreas disponíveis para assentamento dos sem terra." (grifei)

Destarte, o particular, que obteve a lavra, dispõe dos seguintes meios de defesa na tentativa de garantir a exploração mineral:

contestar o decreto expropriatário(21), sem restrição de matéria de defesa, podendo inclusive atacar o interesse social declarado;
propor ação ordinária declaratória de nulidade(22) com o fito de ver pronunciada a invalidade do decreto expropriatáorio;
instituir servidão mineral(23) sobre a área desapropriada; e
valer-se, se necessário, do mandado de segurança(24), para garantir seu direito líquido e certo, ameaçado de ilegalidade ou abuso de poder, por parte dos órgãos encarregados da reforma agrária.

NOTAS

. O art. 184, da CF/88, prevê a desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária; no plano infra-constitucional, temos a Lei Complementar n º 76/93, alterada pela Lei Complementar n º 88/96, pelos artigos 18 usque 23 do Estatuto da Terra e pela Lei Federal n º 8.629/93, alterada esta última, pela Medida Provisória n º 1901/99.
A Lei n.8.629, de 25/02/93, que dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais referentes à reforma agrária, traz de forma mais completa, do que a Constituição Federal de 1988, os requisitos para o cumprimento da função social da terra.

^{A utilidade p}

O Decreto lei n.227/67, dá redação ao preâmbulo e a dispositivos do Código de Mineração.
Art.59, do Código de Mineração "Ficam sujeitas a servidão de solo e subsolo, para os fins de pesquisa ou lavra, não só a propriedade onde se localiza a jazida, como também as limítrofes".
Art.65, do Código de Mineração.
Art.87/1. DOU de 08/08/55, p. 15.249, Parecer de Luciano Pereira da Silva: "(...) uma ação ordinária proposta entre as partes não pode ter a consequência de sustar o andamento do processo de autorização de pesquisa ou de lavra, até decisão final da causa, o que importaria na paralisação, por tempo indeterminado, de ato de competência privativa do Poder Executivo, com o que não se deve transigir. Art.87/2 - Ações versando sobre a validade do título ou relação entre particulares não impedem, nem suspendem, a pesquisa ou lavra. A atividade prosseguirá até o trânsito em julgado da sentença, quando, então, será executada conforme seus termos. Art.87/3 - Os arts. 57 e 87 do Código de Mineração impedem a execução provisória da sentença que cause a paralisação da pesquisa ou lavra".
"O ato desapropriatório não interfere no ato administrativo que outorgou o direito de lavra nem o revoga. Não há conflito entre eles. O decreto desapropriatório é um ato administrativo declaratório com efeitos sobre a superfície; o título minerário é um ato administrativo negocial, com efeitos sobre o subsolo" . (Geraldo Magela Reis. Desapropriação para reforma agrária de área de mineração. Nulidade do decreto. Servidão mineral. Revista de Direito Minerário/Repertório de Doutrina Jurisprudência e Legislação, ano I/n. 0001. Ed. Mineira, 1997. p. 100).
.9. Conforme ensina Geraldo Magela Reis, "rigidez locacional significa que a jazida deve necessariamente ser lavrada onde a natureza a colocou" (Desapropriação para reforma agrária em área de mineração. p. 97).
. Ob. cit. p. 99. "A concessão de lavra, apesar de não gerar domínio sobre a reserva mineral, outorga ao particular um direito sobre a jazida com os mesmos elementos da propriedade plena".

Art.188, da Constituição Federal de 1934 "As minas e demais riquezas do subsolo constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento industrial".
Art.176 da Constituição de 1988 "As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra".
Art.84 do Código de Mineração "A jazida é bem imóvel, distinto do solo onde se encontra, não abrangendo a propriedade deste o minério ou a substância mineral útil que a constitui".
. Art.176, parágrafo segundo, da Constituição Federal de 1988 "É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei".
. Rosalina Pinto da Costa Rodrigues. Reforma agrária um estudo jurídico. Belém; CEJUP, 1993. p.85, apud, Benedito Ferreira Marques. p. 188.
. Desapropriação para reforma agrária em área de mineração. Revista de direito minerário, 1996. p. 102.
. "A servidão minerária não exclui, necessariamente, a posse do superficiário, se com ela for compatível". William freire. Comentários ao Código de Mineração. Editora Aide, segunda edição. p. 120.
."Os atos administrativos nulos ficam sujeitos a invalidação não só pela própria Administração como, também, pelo Poder Judiciário, desde que levados à sua apreciaçào pelos meios processuais cabíveis que possibilitem o pronunciamento anulatório. (Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, p. 191, Ed. Malheiros, 1999)".
. In Revista de Direito Minerário, Ed. Mineira, p. 98. 1997
. Conforme assevera Rosalina Pinto da Costa Rodrigues, in estudo jurídico. Belém; CEJUP, 1993, p. 85, apud, Benedito Ferreira Marques, p. 188.
." (...) É havendo tentativa de desapropriação de área com vocação mineral, a defesa do minerador pode dar-se de duas formas : pedir a nulidade do decreto desapropriatório ou instituir servidão mineral sobre a área desapropriada. (Geraldo Magela Reis, Desapropriação para reforma agrária em área de mineração, pag. 97, in Revista de Direito Minerário. Ed. Mineira, 1997).
."(...) instituir servidão mineral sobre a área desapropriada", idem, Geraldo Magela Reis.
. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5^º , inciso LXIX, prevê a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FREIRE, William. Comentários ao Código de Mineração. Editora Aide, segunda edição. Rio de Janeiro, 1997.

MARQUES, Benedito Ferreira. Direito Agrário Brasileiro. Ed. AB, Goiânia, 1996.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24^º Edição, Editora Malheiros, 1999.

REIS, Geraldo Magela. Desapropriação para reforma agrária em área de mineração.

Rev. Dir. Minerário. Ed. Mineira, Belo Horizonte, V.1, ano I / n.0001, 1997.

Desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária e sua repercussão em área de vocação mineral