ERIC HOBSBAWM, com inteira razão, afirma que a industrialização foi um dos fenômenos mais impactantes na história da humanidade [01]. De fato, o surgimento da máquina a vapor, nos idos do Século XVIII, afetou todas as dimensões do viver humano.
Mais precisamente no campo das relações sociais, a Revolução Industrial sepultou as relações servis e, mercê dos influxos ideológicos afetos à necessidade de pôr fim à escravidão, serviu para angariar a mão de obra livre que surgia no mercado.
Contudo, a voracidade do capitalismo acabou produzindo um ambiente laboral cruel e sangrento, onde milhares de trabalhadores, em especial mulheres e crianças, sujeitavam-se a longas jornadas de trabalho, quase sempre em um cenário marcantemente insalubre e periculoso.
Contribuía para essa horrenda ambiência a necessidade de manuseio diuturno com máquinas e equipamentos cuja engrenagem ainda era uma incógnita não apenas para os obreiros, senão que também para os próprios empregadores.
Nessa fase da história, os acidentes de trabalho eram eventos corriqueiros. A cada dia, dezenas de trabalhadores em toda a Inglaterra eram mutilados ou até mesmo tinham suas preciosas vidas ceifadas por força de sua sujeição a um ambiente laboral hostil, onde, ao invés da máquina se adaptar ao homem, era o homem quem deveria se adaptar à máquina.
A exsurgência da chamada "questão social", marcada pelo combate entre o capital e o trabalho, redundou em uma pressão pela civilização das condições de trabalho à época praticadas, fazendo então irromper, aqui e acolá, os primeiros regramentos normativos tutelando, ainda que de uma forma tímida, esse tão importante locus da trajetória humana: o ambiente laboral. É dessa época a chamada Lei de Peel, de 1802, na Inglaterra, quando se pretendeu proteger o labor infantil praticado nas fábricas.
De lá para cá, surgiram diversas outras disposições normativas de tutela do ambiente laboral. Os ventos calorosos do Manifesto Comunista (1848) e, mais à frente, da doutrina Social da Igreja Católica (Encíclica Rerum Novarum - 1891), ajudaram a construir um novo cenário no constitucionalismo, ganhando relevo, nesse período, as Constituições do México (1917) e da Alemanha (1919), onde os direitos sociais da segunda dimensão, aí incluindo a proteção do trabalho humano, encontraram cômoda guarida.
No Brasil, já em 1919 nasce a primeira legislação acidentária, cabendo à famosa Lei Eloy Chaves (Decreto 4.682/23) a sedimentação de uma proteção securitária para os ferroviários. No cenário internacional, notadamente no tempo que se seguiu ao Holocausto (2ª Guerra Mundial – 1939/1945), cumpre citar a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), que, expressamente, confere a toda pessoa o direito a um trabalho em condições justas e favoráveis (artigo 23, I), de modo a lhe resguardar a dignidade humana (artigo 22), instrumento jurídico valioso e que, aliado à criação da OIT (1919), traçaram novos rumos à questão do labor humano em condições dignas e decentes.
Esse portentoso fluxo humanista aportou em nossa Constituição vigente. Deveras, a "Constituição Cidadã", na feliz dicção de ULYSSES GUIMARÃES, abraçou com candura a verve humana que pairava nos ares internacionais, pois marcantemente preocupada com o "ser", ao invés do "ter", com o "existencial", em vez do "patrimonial".
Não sem razão nossa atual Carta Magna erigiu a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (artigo 1º, III), havendo até quem afirme, a nossa ver com inteira razão, que ela, a dignidade da pessoa humana, é o "princípio-mãe" do ordenamento jurídico brasileiro, seu verdadeiro "epicentro axiológico", no dizer de DANIEL SARMENTO [02].
A busca do bem-estar de todos é marcante quando se percebe, também, que constituem objetivos fundamentais de nossa República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a redução das desigualdades sociais e a promoção do bem de todo e qualquer ser humano, sem qualquer distinção (artigo 3º, I, III e IV), pugnando por um ambiente sociojurídico que proteja a vida (artigo 5º, caput), o trabalho e a saúde (artigo 6º, caput).
Como não é possível ter vida digna sem a salvaguarda plena do trabalho, enquanto dimensão afeta a todo e qualquer ser humano, nossa Lex Legum também pontua que a ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais (artigo 193), fazendo da saúde um direito de todos e dever do Estado, valendo-se de medidas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos (artigo 196), com a efetiva proteção do meio ambiente, nele compreendido, obviamente, o do trabalho (artigo 200, inciso VIII).
Na seara juslaboral propriamente dita, nossa Carta Constitucional densifica essa proteção ao valor "trabalho" através de diversas outras regras específicas, arroladas no artigo 7º, valendo o destaque de que esse seleto rol não é taxativo (numerus clausus), mas meramente exemplificativo, diante da expressa previsão de que os direitos ali mencionados não elidem a existência de outros que promovam a melhoria da condição social do trabalhador (artigo 7º, caput, parte final), lembrando DALLEGRAVE NETO, de forma bem acertada, que nesse dispositivo se vê o status constitucional do princípio da condição mais benéfica ao obreiro [03].
Ali, o legislador constituinte, dentre outros direitos, previu uma jornada de trabalho razoavelmente limitada (inciso XIII), com inequívoca pretensão de se buscar a paulatina redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (inciso XXII).
Conferiu, ainda, adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (inciso XXIII), com a menção de necessidade de firmamento de um seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (inciso XXVIII).
O que se percebe, pois, é a existência de um denso fluxo normativo que tenciona, escancaradamente, salvaguardar o ser humano, quando inserido no ambiente de trabalho. É possível entrever, nessa gama de disposições normativas, a busca pela realização da dignidade da pessoa humana, no máximo de sua potencialidade fática e jurídica, exigindo-se a necessária conformação de condutas para que todos, e cada um, cumpram seu papel na construção de um novo espaço público (GUSTAVO TEPEDINO [04]). Enfim, a dignidade humana, enquanto genuíno mandado de otimização (ROBERT ALEXY [05]), busca se irradiar por todos os meandros do ordenamento jurídico e da ordem social, aí incluindo o especialíssimo campo do trabalho humano, até mesmo porque as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (CF, artigo 5º, § 1º).
RAIMUNDO SIMÃO DE MELO destaca que o estabelecimento de um meio ambiente de trabalho hígido e seguro exige uma atuação compromissada de todos os atores sociais [06]. Veja-se, por exemplo, segundo o próprio autor, a possibilidade de um cidadão propor ação popular ambiental (CF, artigo 5º, inciso LXXIII) ou de um sindicato também impetrar mandado de segurança coletivo diante de ato de autoridade pública que viola o direito líquido e certo a um ambiente de trabalho adequado e seguro (CF, artigo 5º, inciso LXX, alínea "b").
No âmbito da CLT, há porção específica de normas que almejam tutelar a segurança e medicina do trabalho (Capítulo V, Título II), de onde se percebe, dentre outras considerações, a tarefa estatal de coordenar, orientar e supervisionar a fiscalização e as demais atividades relacionadas com a segurança e a medicina do trabalho em todo o território nacional (artigo 155, inciso II), competindo-lhe ainda impor as penalidades cabíveis em face do descumprimento das normas relativas ao tema (artigo 156, inciso III).
Às empresas, cabe o dever de cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho (artigo 158, inciso I), sob pena de incorrer em falta grave patronal (artigo 483, alínea "d"), além de se sujeitar às cominações constantes dos campos administrativo (CLT, artigo 156, inciso III) e penal (Lei n. 8.213/91, artigo 19, § 2º, e CPP, artigo 132). Cabe-lhe, ainda, o dever de realizar exames médicos, por sua conta, na admissão, demissão e periodicamente (CLT, artigo 168), sendo também obrigatória a notificação quando da ocorrência de doenças profissionais e das produzidas em virtude de condições especiais de trabalho (CLT, artigo 169).
Também é incumbência patronal resguardar para que máquinas e demais equipamentos sejam dotados de dispositivos de partida e parada e outros mais que se fizerem necessários para a prevenção de acidentes de trabalho (CLT, artigo 184), sendo ainda tarefa sua o fornecimento gratuito, aos obreiros, de equipamentos de proteção individual adequados ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento (CLT, artigo 166 e NR 06). Da mesma forma, impõe-se a criação de Comissões Internas de Prevenção de Acidentes (CIPA) (CLT, artigo 163), tendo por objetivo a prevenção de acidentes e doenças decorrentes do trabalho, de modo a tornar compatível permanentemente o trabalho com a preservação da vida e a promoção da saúde do trabalhador (cláusula 1 da NR 05).
Para a garantia do pleno funcionamento dessa relevantíssima comissão, a Carta Magna destaca que fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato (ADCT, artigo 10, inciso II, alínea "a"), direito que, consoante pacífica diretriz jurisprudencial, também alcança aquele que figura como suplente (Súmula 676 do STF e Súmula 339, item I, do TST).
Vale o destaque de que também o trabalhador tem o dever de observar as normas de segurança e medicina do trabalho, constituindo ato faltoso, por exemplo, sua recusa injustificada quanto ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa (CLT, artigo 158).
Dispõe também o texto celetário que o labor em condições insalubres enseja o pagamento de adicional de 10%, 20% ou 40%, sobre o salário mínimo (CLT, artigo 192), segundo a nocividade seja oficialmente classificada com graus mínimo, médio ou máximo, respectivamente, considerando-se como insalubres aquelas atividades ou operações que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (CLT, artigo 189), recaindo sobre o Ministério do Trabalho e Emprego apontar rol oficial de atividades e operações desse jaez (CLT, artigo 190 e NR 15).
Registre-se, por oportuno, que o simples fornecimento de EPI, por parte do empregador, não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre os quais os relativos ao efetivo uso do equipamento por parte do obreiro (Súmula 289 do TST). Ademais, a jurisprudência já se posicionou no sentido de que a verificação, mediante perícia, de prestação de serviços em condições nocivas, considerando agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade deduzido em juízo (Súmula 293 do TST).
Tangente à base de cálculo do adicional de insalubridade, durante longo tempo se entendeu como recepcionado o artigo 192 da CLT. Todavia, o STF, recentemente, reputou como inválida a fixação do salário mínimo como base de cálculo, por afronta ao disposto no artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal, o que redundou na edição da Súmula Vinculante n. 04 do STF, que destacou a vedação de vinculação ao salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, não podendo sequer ser substituído por decisão judicial.
Diante dessa diretriz, o TST lançou nova redação à Súmula 228, apontando, agora, o salário básico, salvo critério mais vantajoso criado em instrumento coletivo, como base de cálculo do adicional de insalubridade. Entretanto, essa postura do TST recebeu reprimenda por parte do STF, que, em sede de reclamação constitucional, suspendeu a eficácia da nova redação da sobredita súmula, de tal modo que, hoje, a celeuma continua.
Registre-se a posição de SEBASTIÃO GERALDO DE OLIVEIRA, para quem seria devido um adicional de insalubridade por cada fator insalutífero porventura incidente sobre o obreiro [07]. Essa tese se afina com a Convenção n. 155 da OIT.
Noutro quadrante, prevê a CLT que são atividades ou operações perigosas aquelas que, citadas em rol oficial, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos, em condição de risco acentuado (CLT, artigo 193), gerando o direito a adicional na ordem de 30% sobre o salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros das empresas (CLT, artigo 193, § 1º).
Frise-se que faz jus ao adicional o empregado exposto permanentemente, ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. O adicional resta indevido apenas quanto o contato se dá de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente deduzido (Súmula 364, item I, do TST), sendo que o pagamento desse adicional em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco tem sido admitido, desde que pactuado em negociação coletiva (Súmula 364, item II, do TST).
Semana passada, o TST publicou nova OJ, dispondo que é devido o pagamento de adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical (OJ 385 da SBD-1 do TST).
A CLT dispõe que não são cumuláveis os adicionais de insalubridade e periculosidade, cabendo a opção ao empregado (CLT, artigo 193, § 2º). RAIMUNDO SIMÃO DE MELO entende que esse preceito legal não foi recepcionado pela nova ordem constitucional instalada em 1988, que preceitua que todo agravo deve receber a devida reparação (CF, artigo 5º, incisos V e X) [08].
A Lei n. 7.369/85 institui adicional de periculosidade para os empregados do setor de energia elétrica e que se sujeitam a condições periculosas, aí se entendendo os empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica (OJ 324 da SDI-1 do TST. Por construção jurisprudencial, esse adicional também alcança os empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalentes ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência (OJ 347 da SDI-1 do TST). Bom consignar, também, que a Portaria n. 518/2003, do MTE, dispõe sobre as atividades e operações perigosas sujeitas a radiações ionizantes ou substâncias radioativas.
Registre-se que o direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, não lhe aplicando qualquer noção de direito adquirido (CLT, artigo 194). Ademais, a caracterização da insalubridade e da periculosidade ficará a cargo de perito (CLT, artigo 195), mas, quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador se valer de outros meios de prova (OJ 278 da SDI-1 do TST).
Quanto ao adicional de penosidade, ainda hoje não há regulamentação legal do artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, sendo que sua previsão tem constado de normas coletivas em algumas regiões do país. A omissão do legislador infraconstitucional é inaceitável, sendo que o manejo do remédio constitucional do mandado de injunção (artigo 5º, inciso LXXI) se afigura mais do que pertinente.
Ainda na tônica de resguardar um ambiente laboral hígido e adequado, outras medidas recaem sobre o empregador, como a manutenção de Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho (SESMT), com a finalidade de promover a saúde e proteger a integridade do trabalhador no local de trabalho (NR 04), bem como a elaboração de Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO), para a promoção e preservação da saúde do conjunto dos seus trabalhadores (NR 07). Ademais, cabe-lhe elaborar e implementar Programa de Prevenção de Riscos (PPRA), visando à preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, através da antecipação, reconhecimento e controle da ocorrência de riscos ambientais existentes ou que venham a existir no ambiente de trabalho (NR 09).
Vale acentuar que atualmente o valor do seguro de acidente do trabalho está diretamente ligado à frequência e gravidade dos acidentes de trabalho ocorridos na empresa, de acordo o chamado Fator Acidentário de Prevenção (FAP) (Decreto n. 3.048/99, artigo 202-A).
À empresa também recai o dever de elaborar e manter atualizado o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), documento histórico-laboral do trabalhador, que deve conter informações ambientais, biológicas e administrativas, a ser entregue quando da rescisão do contrato de trabalho ou do desligamento do cooperado (Decreto n. 3.048/99, artigo 68, §§ 2º, 6º e 8º).
Ainda nessa esteira de ampla proteção do trabalhador, enquanto sujeito inserido em ambiente de trabalho sadio, cabe destacar a facilitação ora vigorante no que refere ao reconhecimento de doenças ocupacionais, quando a própria perícia do INSS poderá considerar caracterizada a natureza acidentária da incapacidade, quando constatar ocorrência de Nexo Técnico Epidemiológico (NTEp) entre o trabalho e o agravo, tornando, assim, mais célere e informal o reconhecimento da natureza ocupacional da patologia (Lei n. 8.213/91, artigo 21-A, caput).
Por fim, cabe asseverar a atual importância do Ministério Público, que teve maximizadas as suas atribuições com a nova ordem constitucional, que lhe conferiu a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, artigo 127, caput).
Para tanto, o Ministério Público, em especial o Ministério Público do Trabalho, poderá promover inquérito civil e ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social e do meio ambiente (CF, artigo 129, inciso III), inclusive o meio ambiente do trabalho, na defesa de interesses metaindividuais (CDC, artigo 81, parágrafo único), quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos (LC 75/93, artigo 83, inciso III).
O Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar ação civil pública, medida inspirada na class action norte-americana, quando, na via administrativa, não for possível firmar Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) (Lei n. 7.347/85, artigo 5º, § 6º). Colhidos subsídios por meio de inquérito civil (Lei n. 7.347/85, artigo 8º, § 1º), o material poderá subsidiar ação judicial com rito fixado na Lei n. 7.347/85, com alterações promovidas pelo CDC, buscando a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer (artigo 3º), inclusive pleiteando possível dano moral coletivo (artigo 1º).
Todas as medidas destacadas ao longo deste texto se somam no grande desiderato de efetivar o direito fundamental a um meio ambiente laboral hígido e seguro. Que tenhamos "patriotismo constitucional" (HABERMAS [09]) para realizar esse sonho...
Notas
- HOBSBAWM, Eric. A Era das Revoluções: 1789-1848. Tradução de Maria Tereza Lopes Teixeira e Marcos Penchel. 14ª Edição. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2001, p. 45.
- SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. 1ª Edição, 3ª Tiragem, Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2003, p. 59.
- DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Inovações na Legislação Trabalhista: Aplicação e Análise Crítica. São Paulo : LTr, 2000, p. 55.
- TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil na Construção Unitária do Ordenamento. In: A Constitucionalização do Direito – Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Coordenadores: NETO, Cláudio Pereira de Souza & SARMENTO, Daniel. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2007, p. 320.
- A expressão "mandado de otimização" está diretamente ligada à atribuição de força normativa aos princípios, constituindo um relevante contributo teórico de Robert Alexy. Com esse termo, o afamado jusfilósofo alemão quer dizer que os princípios "são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes" (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo : Malheiros Editores, 2008, p. 90).
- MELO, Raimundo Simão de. Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador. 3ª edição. São Paulo : LTr, 2008, p. 29.
- OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 5ª Edição. São Paulo : LTr, 2010, p. 373.
- MELO, Raimundo Simão de. Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador. 3ª edição. São Paulo : LTr, 2008, p. 161.
- Apud SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional. In: Interesses Públicos vs. Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio da Supremacia do Interesse Público. SARMENTO, Daniel (Organizador). Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2005, p. 116.
