Descaminho: cálculo do valor para fins de insignificância

Resumo

O estudo analisa o quê deve ser aferido para fins de calcular o valor supostamente sonegado para que se possa chegar ao patamar definido pela jurisprudência como insignificante para o crime de descaminho.

Sumário: Introdução. 1 Descaminho e a incidência tributária. 2 O princípio da insignificância aplicado ao descaminho e o modo de calcular o respectivo valor. Conclusão. Referências bibliográficas.

Palavras-chave: Direito Penal. Descaminho. Princípio da insignificância.

Introdução

Os procedimentos administrativos decorrentes de apreensão de mercadorias importadas sem o pagamento dos impostos respectivos geram, em regra, a aplicação da pena de perdimento administrativa.

Durante o procedimento administrativo é feita uma demonstração dos créditos tributários supostamente evadidos. Como a grande maioria dos casos de apreensão tem o valor desses créditos abaixo de R$10.000,00, há o reconhecimento imediato da insignificância ou, nos casos que supera, há possibilidade de aplicação da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/1995).

Não obstante, necessário investigar se a atuação administrativa tem sido correta na elaboração do cálculo, o qual, no mais das vezes, tem sido utilizado sem questionamentos nos processos judiciais.

1. Descaminho e a incidência tributária

Dispõe o art. 334 do Código Penal:

Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

A segunda parte ("iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria") configura a hipótese de descaminho.

Envolvendo a importação, os impostos devidos à União são: [a] Imposto de Importação (II), cujo fato gerador é a entrada do produto estrangeiro no território nacional (art. 19, CTN); [b] Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), sendo o desembaraço aduaneiro de produto industrializado de procedência estrangeira o seu fato gerador (art. 46, I, CTN).

Como o tipo menciona imposto, se ocorrer de iludir apenas o pagamento de outras espécies tributárias (v.g.: PIS/PASEP importação, COFINS importação), não restará configurado o delito.

Em regra, a ocorrência de descaminho gera a pena de perdimento ^[01]. Acontece que, com o perdimento, não há incidência do Imposto de Importação ^[02], nem do Imposto sobre Produtos Industrializados e de outras espécies tributárias incidentes sobre a importação ^[03]. Com efeito:

Nesses mesmos casos de perdimento, aliás, tampouco há lançamento dos demais tributos incidentes na importação (Imposto sobre Produtos Industrializados, PIS/COFINS importação), cabendo à Administração Tributária, por intermédio de auditor fiscal, operar em conformidade com o disposto na Portaria n. 326, de 15/3/2005, da Secretaria da Receita Federal, procedendo à representação fiscal para fins penais, perante o delegado ou inspetor da Receita Federal, não havendo espaço para a constituição do crédito tributário e a aplicação da pena de perdimento, que são excludentes: tributos e perdimento das mercadorias não podem ser aplicados conjuntamente ^[04].

2. O princípio da insignificância aplicado ao descaminho e o modo de calcular o respectivo valor

Sobre a insignificância, preciso o ensinamento de Francisco de Assis Toledo:

Trata-se do denominado princípio da insignificância, que permite na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância. Não vemos incompatibilidade na aceitação de ambos os princípios [insignificância e adequação social da conduta] que, evidentemente, se completam e se ajustam à concepção material do tipo que estamos defendendo.

Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro por sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas [...].

Note-se que a gradação qualitativa e quantitativa do injusto [...] permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal, mas possa receber tratamento adequado - se necessários - como ilícito civil, administrativo, etc., quando assim o exigirem preceitos legais ou regulamentares extrapenais. Aqui, mais uma vez, se ressalta a maior amplitude e a anterioridade da ilicitude em relação ao tipo legal de crime ^[05].

Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt, no princípio da insignificância

é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado ^[06].

A jurisprudência há muito acolhe o princípio da insignificância para o descaminho "calcando-se na comparação entre o valor do tributo supostamente sonegado e aqueles valores concebidos como desinteressantes para a Fazenda Pública" ^[07]. O que ocorre no procedimento administrativo é uma mera estimativa do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados que seriam devidos, conforme se observa do art. 65 da Lei n. 10.833/2003:

Art. 65. A Secretaria da Receita Federal poderá adotar nomenclatura simplificada para a classificação de mercadorias apreendidas, na lavratura do correspondente auto de infração para a aplicação da pena de perdimento, bem como aplicar alíquotas de 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor arbitrado dessas mercadorias, para o cálculo do valor estimado do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados que seriam devidos na importação, para efeitos de controle patrimonial, elaboração de estatísticas, formalização de processo administrativo fiscal e representação fiscal para fins penais.

Na elaboração do demonstrativo dos créditos tributários supostamente evadidos, tem sido uma constante o arbitramento dos tributos: II, IPI, PIS/PASEP e COFINS. Além disso, aplicam-se as multas [a] do art. 44, inciso I, da Lei n. 9.430/1996 ^[08] e [b] do art. 106, inciso II, alínea c, do Decreto-Lei n. 37/66 ^[09].

Não só pelo fato de o art. 334 do Código Penal referir a imposto devido na importação, mas também por constar expressamente no mencionado art. 65 da Lei n. 10.833/2003 que o cálculo deve levar em consideração o Imposto de Importação e o Imposto sobre Produtos Industrializados, para fins de aplicação do princípio da insignificância devem ser excluídas as contribuições PIS/PASEP e COFINS.

Antes de analisar se as mencionadas multas devem permanecer ou serem excluídas para fins de aferição do patamar de insignificância do descaminho, devem ser feitas algumas observações:

[1] Pelo princípio da insignificância, a conduta somente será típica se for capaz de ofender o interesse tutelado pela norma. Com efeito, vários diplomas tributários passaram a regular os valores abaixo dos quais ficava o Estado desincumbido de cobrá-los, cabendo destacar a Medida Provisória n. 1.110, de 30/08/1995 (valor igual a 1000 UFIR’s); depois a Lei n. 9.469/1997 (R$1.000,00); Medida Provisória n. 1.973/63, de 29/06/2000 (R$2.500,00); Lei n. 10.522/2002 (R$2.500,00) e Lei n. 11.033/2004 (R$10.000,00) ^[10].

Até R$2.500,00 a jurisprudência vinha de maneira tranquila reconhecendo a atipicidade material das hipóteses de descaminho. No entanto, com a elevação do valor da norma tributária para R$10.000,00, inicialmente não se aplicou o novo patamar ^[11], tendo, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça reduzido para R$100,00 ^[12]. O valor de R$10.000,00 somente passou a ser aceito após decisões do Supremo Tribunal Federal ^[13].

[2] O art. 20 da Lei n. 10.522/2003 tem a seguinte redação:

Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)

A Lei n. 11.941, de 27/05/2009 (resultado da conversão da MP n. 449, de 04/12/2008) conferiu remissão tributária, nos seguintes termos:

Art. 14. Ficam remitidos os débitos com a Fazenda Nacional, inclusive aqueles com exigibilidade suspensa que, em 31 de dezembro de 2007, estejam vencidos há 5 (cinco) anos ou mais e cujo valor total consolidado, nessa mesma data, seja igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Se antes a insignificância era decorrente do não ajuizamento de execuções fiscais (desinteresse arrecadatório da Fazenda), atualmente, com maior razão diante da expressa renúncia a tais valores.

[3] Acontece que a expressão "débitos" até o limite de R$10.000,00, contempla não só os tributos, mas também as penalidades pecuniárias. Quando se está diante, por exemplo, de uma infração ao art. 1.º da Lei n. 8.137/1990, para a aplicação do princípio da insignificância será analisado o débito total, o qual poderá ter em seu bojo o tributo acrescido de multas.

Voltando ao descaminho, chega-se a duas conclusões possíveis:

[a] as multas devem ser incluídas: para os demais crimes tributários é adotado o patamar de R$10.000,00 para todo o débito, não fazendo distinção de seu conteúdo. Se foi no art. 20 da Lei n. 10.522/2003 que o intérprete buscou a fonte para a insignificância no descaminho, também na valoração deste, todos os acessórios devem estar presente no cálculo do valor da suposta sonegação (ubi eadem ratio, ibi eadem jus). A não utilização das multas levaria o patamar do descaminho muito acima do que é para os crimes de sonegação de tributo interno, pois nestes as multas são somadas.

[b] as multas devem ser excluídas: como se viu, uma decorre da necessidade de lançamento de ofício e a outra de importação como bagagem de mercadoria com finalidade comercial. No caso de perdimento, não há lançamento e, portanto, não se sustenta uma multa sem seu motivo. Da mesma forma, não havendo incidência de Imposto de Importação, não se tem a base de cálculo da hipótese do art. 106, II, c, do Decreto-Lei n. 37/66. Além disso, existe norma expressa detalhando como deve ser o proceder administrativo nessas hipóteses (art. 65 da Lei n. 10.833/2003), na qual somente há referência aos impostos que seriam devidos, nada dizendo acerca de supostas multas. O proceder diferente do auditor fiscal acaba por ferir o princípio da legalidade. Em outro momento, tratando de outro tipo de multa, decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

Vou fazer referência a um julgado, em que fui o Relator - o Recurso em Sentido Estrito nº 2002.70.01.027785-6 -, que foi julgado recentemente, e adoto-lhes as razões:

"No caso, conforme se depreende dos autos, porque o valor da mercadoria comportou R$ 4.708,79, conclui-se que o imposto iludido, em torno de 50% do total das mercadorias, não alcançaria o limite de R$ 2.500,00, valor, portanto, inferior ao estabelecido no art. 20 da Medida Provisória nº 1.973-63.

Para a aferição do valor dos impostos devidos e, portanto, do patamar máximo para a aplicação do Princípio da Insignificância, não se computa a multa."

Aí é que está a minha divergência com V. Exa.

"E isto por dois motivos: primeiro, porque o bem tutelado, no caso do descaminho, é a regularidade do pagamento dos impostos decorrentes de uma regular importação. Isto significa dizer que a cobrança de multa não integra o bem tutelado, consubstanciando-se, tão-somente, em uma penalidade administrativa.

Segundo, ao descaminho praticado fora da zona primária, não há incidência da multa, porque a penalidade administrativa, nesse caso, é a perda da mercadoria, somente. Isto é, o agente perde todos os bens e é processado pelo crime de descaminho.

O pagamento da multa realmente é exigido, mas somente quando o cidadão encontra-se na zona primária, excedeu as mercadorias de bagagem (que pode ser de 150 dólares ou de 500 dólares, dependendo por que via se dá o ingresso), bagagem esta que não revela fins comerciais, e é retido pela fiscalização. Para regularizar a situação, o que lhe é facultado, ele paga impostos no valor de 50% e multa no valor de 50%, tudo nos termos da Instrução Normativa nº 117. Mas neste caso, não há crime. Simplesmente paga-se os impostos e a penalidade administrativa, por tentar ingressar no País com excesso de bagagem. No caso de evidenciar fins comerciais, ainda na zona primária, porque a importação regular, para este fim, somente pode ocorrer através de empresas, o cidadão comete crime de descaminho e tem aplicada, como penalidade administrativa, a perda da mercadoria, quando, também neste caso, não há falar em cobrança de multa, já que, caso a importação fosse regular, incidiria apenas o II, IPI, e, em alguns casos, ICMS, alíquotas variáveis, mas que giram em torno de 50% do valor da mercadoria.

Enfim, multa e crime, no caso do descaminho, se excluem, já que o agente, ou paga a multa e os impostos, e então não há crime, ou perde a mercadoria, porque revelou fins comerciais ou porque foi autuado em zona secundária, e comete o crime de descaminho, não se falando em multa administrativa.

Assim, estando o valor do tributo incidente sobre as mercadorias encontradas em posse do recorrido, abaixo do limite perseguido pelo Fisco, possível a aplicação do Princípio da Insignificância para a exclusão da tipicidade."

Nessa linha, sou levado à conclusão de que se deveria negar provimento ao recurso do Ministério Público." (trecho do voto proferido no RSE 2003.70.05.000879-4/PR, Rel. Volkmer de Castilho, j. 27/05/2003)

Conclusão

Os valores calculados como tributos evadidos na hipótese de perdimento da mercadoria não configura o lançamento tributário, mas mero procedimento "para efeitos de controle patrimonial, elaboração de estatísticas, formalização de processo administrativo fiscal e representação fiscal para fins penais".

Não devem os valores a título de PIS/PASEP importação e COFINS importação integrarem o cálculo para aferição da insignificância do descaminho porque não se tratam de impostos e, havendo perdimento, não há incidência dessas contribuições.

As multas que são calculadas no procedimento administrativo também não devem ser levadas em conta porque o art. 65 da Lei n. 10.833/2003 apenas se refere ao II e IPI. Além disso, por não haver lançamento e por não ter incidência do II, não há como serem aplicadas sobre bases inexistentes.

Referências bibliográficas

BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes federais. 1. ed. Porto Alegre: Livraria. do Advogado Ed., 2006.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 8.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 1.

BONAT, Luiz Antonio. Crimes relacionados com o comércio exterior. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Importação e exportação no direito brasileiro. 2. ed., rev. e atual. São Paulo: Ed. RT, 2008.

FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. Tributos sobre o comércio exterior. In: _____. _____.

SILVA, Marcelo Cardozo. Crédito tributário e descaminho: o perdão judicial como medida substitutiva ao princípio da insignificância. Revista CEJ, Brasília, Ano XI, n. 37, abr./jun. 2007.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

Notas

Decreto-Lei n. 37/1966: "Art.105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria: I - em operação de carga já carregada, em qualquer veículo ou dele descarregada ou em descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito da autoridade aduaneira ou não cumprimento de outra formalidade especial estabelecida em texto normativo; II - incluída em listas de sobressalentes e previsões de bordo quando em desacordo, quantitativo ou qualificativo, com as necessidades do serviço e do custeio do veículo e da manutenção de sua tripulação e passageiros; III - oculta, a bordo do veículo ou na zona primária, qualquer que seja o processo utilizado; IV - existente a bordo do veículo, sem registro um manifesto, em documento de efeito equivalente ou em outras declarações; V - nacional ou nacionalizada em grande quantidade ou de vultoso valor, encontrada na zona de vigilância aduaneira, em circunstâncias que tornem evidente destinar-se a exportação clandestina; VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado; VII - nas condições do inciso anterior possuída a qualquer título ou para qualquer fim; VIII - estrangeira que apresente característica essencial falsificada ou adulterada, que impeça ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adulteração não influa no seu tratamento tributário ou cambial; IX - estrangeira, encontrada ao abandono, desacompanhada de prova de pagamento dos tributos aduaneiros, salvo as do art.58; X- estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no país, se não for feita prova de sua importação regular; XI - estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso; XII - estrangeira, chegada ao país com falsa declaração de conteúdo; XIII - transferida a terceiro, sem o pagamento dos tributos aduaneiros e outros gravames, quando desembaraçada nos termos do inciso III do art.13; XIV - encontrada em poder de pessoa natural ou jurídica não habilitada, tratando-se de papel com linha ou marca d'água, inclusive aparas; XV - constante de remessa postal internacional com falsa declaração de conteúdo; XVI - fracionada em duas ou mais remessas postais ou encomendas aéreas internacionais visando a elidir, no todo ou em parte, o pagamento dos tributos aduaneiros ou quaisquer normas estabelecidas para o controle das importações ou, ainda, a beneficiar-se de regime de tributação simplificada; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.804, de 03/09/1980); XVII - estrangeira, em trânsito no território aduaneiro, quando o veículo terrestre que a conduzir, desviar-se de sua rota legal, sem motivo justificado; XVIII - estrangeira, acondicionada sob fundo falso, ou de qualquer modo oculta; XIX - estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou ordem públicas."
Decreto-Lei n. 37/1966: "Art.1º - O Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no Território Nacional. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) [...] § 4º O imposto não incide sobre mercadoria estrangeira: (Incluído pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) [...] III - que tenha sido objeto de pena de perdimento, exceto na hipótese em que não seja localizada, tenha sido consumida ou revendida. (Incluído pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003)".
O inciso III, do art. 2º da Lei n. 10.865/2004 estabelece a não incidência das contribuições PIS/PASEP importação e COFINS importação sobre bens estrangeiros que tenham sido objeto de pena de perdimento, excetuando as hipóteses de não localização, consumo ou revenda.
SILVA, Marcelo Cardozo. Crédito tributário e descaminho: o perdão judicial como medida substitutiva ao princípio da insignificância. Revista CEJ, Brasília, Ano XI, n. 37, abr./jun. 2007, p. 53.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal.5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 133-134.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 8.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. vol. 1, p. 19.
SILVA, Marcelo Cardozo. Crédito tributário e descaminho: o perdão judicial como medida substitutiva ao princípio da insignificância. Revista CEJ, Brasília, Ano XI, n. 37, abr./jun. 2007, p. 49 – destaque meu.
"Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)".
"Art.106 - Aplicam-se as seguintes multas, proporcionais ao valor do imposto incidente sobre a importação da mercadoria ou o que incidiria se não houvesse isenção ou redução: [...] II - de 50% (cinqüenta por cento): [...] c) pela importação, como bagagem de mercadoria que, por sua quantidade e características, revele finalidade comercial;"
Informações colhidas em SILVA, Marcelo Cardozo. Crédito tributário e descaminho: o perdão judicial como medida substitutiva ao princípio da insignificância. Revista CEJ, Brasília, Ano XI, n. 37, abr./jun. 2007, p. 49-50.
"PENAL. ART. 334 DO CP. IMPORTAÇÃO ILEGAL DE CIGARROS. CONTRABANDO E DESCAMINHO. DELITOS SIMILARES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRITÉRIOS. VALOR LIMITE. REITERAÇÃO DA CONDUTA. DANO À SAÚDE PÚBLICA. 1. [...] 3. O limite de R$ 10.000,00 para o ajuizamento de execuções fiscais, instituído pela Lei 11.033/04, não merece aplicação na esfera criminal, para efeito de reconhecimento do princípio da insignificância, eis que destoante da realidade social. Mantido o parâmetro de R$ 2.500,00 fixado nos precedentes desta Corte. [...]" (BRASIL. Tribunal Regional Federal da Quarta Região. Quarta Seção, HC 2004.04.01.034885-7, Relator p/ Acórdão Élcio Pinheiro de Castro, DJ 18/05/2005)
"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. VALOR SUPERIOR ÀQUELE PREVISTO NO ART. 18, § 1.º, DA LEI N.º 10.522/2002.

[...]

Não é possível utilizar o art. 20 da Lei n.º 10.522/02 como parâmetro para aplicar o princípio da insignificância, já que o mencionado dispositivo se refere ao ajuizamento de ação de execução ou arquivamento sem baixa na distribuição, e não de causa de extinção de crédito.

O melhor parâmetro para afastar a relevância penal da conduta é justamente aquele utilizado pela Administração Fazendária para extinguir o débito fiscal, consoante dispõe o art. 18, § 1.º, da Lei n.º 10.522/2002, que determina o cancelamento da dívida tributária igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais). [...]" (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Seção, EREsp 966077, Rel. LAURITA VAZ, j. 27/05/2009, DJe 20/08/2009)

"HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. MONTANTE DOS IMPOSTOS NÃO PAGOS. DISPENSA LEGAL DE COBRANÇA EM AUTOS DE EXECUÇÃO FISCAL. LEI N° 10.522/02, ART. 20. IRRELEVÂNCIA ADMINISTRATIVA DA CONDUTA. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. 1. De acordo com o artigo 20 da Lei n° 10.522/02, na redação dada pela Lei n° 11.033/04, os autos das execuções fiscais de débitos inferiores a dez mil reais serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, em ato administrativo vinculado, regido pelo princípio da legalidade. 2. O montante de impostos supostamente devido pelo paciente é inferior ao mínimo legalmente estabelecido para a execução fiscal, não constando da denúncia a referência a outros débitos em seu desfavor, em possível continuidade delitiva. 3. Ausência, na hipótese, de justa causa para a ação penal, pois uma conduta administrativamente irrelevante não pode ter relevância criminal. Princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. 4. O afastamento, pelo órgão fracionário do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, da incidência de norma prevista em lei federal aplicável à hipótese concreta, com base no art. 37 da Constituição da República, viola a cláusula de reserva de plenário. Súmula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal. 5. Ordem concedida, para determinar o trancamento da ação penal." (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma, HC 92438, Rel. Joaquim Barbosa, j. 19/08/2008, DJe-241, 19/12/2008).