No dia 15.06.10 a Folha de S. Paulo (p. C1), seguindo o estereotipado estilo do populismo penal, deu esta manchete: "Estupradores usam nova lei para reduzir tempo na prisão". Em seguida se lia: "Lei uniu crimes de atentado violento ao pudor e estupro, permitindo responder por apenas um deles. Já há vários casos de redução de pena pelo país; é tragédia jurídica, dizem promotores e membros do Judiciário". A deputada Maria do Rosário (PT-RS), relatora da lei, disse que a interpretação dos juízes está errada. "Se a pessoa pratica só conjunção carnal, ela vai ter pena de reclusão de seis anos. Se ela pratica coito anal, relação sexual oral, vários coitos, várias conjunções, a pena é a mesma. Isso acaba servindo de estímulo" (juiz Ulysses de Oliveira Gonçalves Júnior). No dia seguinte (e isso é a glória do jornalismo engajado com o populismo penal: sua repercussão é imediata): "Senado avalia mudar nova lei do estupro".

Quando a mídia dramatiza, espetaculariza, o parlamento imediatamente ecoa. O legislador, que perdeu completamente sua autoridade (em virtude do seu envolvimento com tantas falcatruas, nepotismos, patrimonialismos etc.), já não consegue reagir de forma racional e independente. Seu discurso se apresenta, quase sempre, como apêndice da mídia. Essa é uma das partes mais visíveis da engrenagem do populismo penal.

A questão polêmica é a seguinte: o sujeito, no mesmo contexto fático, constrange a mesma vítima (uma mulher), mediante violência ou grave ameaça, e mantém com ela tanto conjunção carnal como coito anal. Esse "fato" (esse contexto fático único, contra a mesma vítima) constitui crime único (CP, art. 213, com a redação dada pela Lei 12.015/2009) ou uma pluralidade de crimes (concurso de crimes)?

Antes do advento da Lei 12.015/2009, os fatos narrados estavam previstos em dois tipos penais: art. 213 (conjunção carnal) e art. 214 do CP (coito anal, ou seja, ato libidinoso diverso da conjunção carnal). A jurisprudência majoritária entendia haver nesse caso concurso materialde crimes (JSTF 301/461), isto é, dois crimes autônomos e independentes, com penas somadas. Não se tratava de conduta única (logo, impossível era reconhecer o concurso formal). Mais: considerando-se que os dois delitos achavam-se em tipos penais distintos, impossível era (também) reconhecer o crime continuado. Assim era antes da Lei 12.015/2009.

O STJ, nos HCs 104.724-MS e 78.667-SP, Quinta Turma, dia 22.06.10, seguiu esse antigo entendimento: não se trata de crime único. Haveria, para essa Turma (votos condutores de Felix Fischer e Laurita Vaz), uma pluralidade de crimes (concurso material). E mais: considerando-se que se trata de "penetração sexual" distinta, nem sequer cabível seria o crime continuado. Fundamento dessa posição: "o novo crime de estupro é um tipo misto cumulativo".

O decidido pelo STJ (em 22.06.10) diverge do entendimento já aceito pelo STF, que sinalizou a aprovação da tese do crime único (HC 86.110-SP, rel. Min. Peluso). Nesse mesmo sentido: STJ, Sexta Turma, HC 144.870-DF, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/2/2010.

O tipo penal do art. 213, para nós, é um tipo penal composto ou misto ou de conteúdo múltiplo ou de conteúdo variado porque descreve várias ações. Tipo penal misto alternativo ou cumulativo?

Para Diego-Manuel Luzón Peña (Curso de Derecho penal, Universitas)o fator distintivo entre tais conceitos passa por saber se a segunda (ou outra) conduta agrega ou não maior desvalor ao fato. No caso do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), se o sujeito importa a droga e a mantém em depósito e depois transporta, em nada se altera o injusto (não existe maior desvalor da conduta ou do resultado). Cuida-se de um tipo penal misto alternativo. Quando a segunda conduta implica em maior desvalor do fato, o tipo penal seria misto cumulativo.

O critério dado por Luzón Peña nos parece válido, mas incompleto, porque para além do maior desvalor do fato há outros dados muito relevantes: saber se se trata do mesmo contexto fático ou não, da mesma vítima ou não, do mesmo bem jurídico ou não.

No caso do art. 213 do CP, se o sujeito pratica coito vaginal e coito anal, contra a mesma vítima, no mesmo contexto fático, isso significa maior desvalor do fato? Para nós a resposta é positiva (claro que sim). Então o art. 213 retrataria um tipo penal misto cumulativo? Sim.

Unitário ou concursal? Unitário. Por quê? Porque se trata de contexto fático único contra a mesma vítima. Contexto fático único, mesma vítima e mesmo bem jurídico, embora ofendido de diversas formas, jamais pode configurar uma pluralidade de delitos. Cuida-se de crime único. Mas a pluralidade de condutas e de ofensas valeriam para algo? Sim, para a dosagem da pena (nos termos do art. 59 do CP). O estupro com coito vaginal e anal (em razão do maior desvalor do fato) evidentemente tem que ser punido de forma mais grave que o estupro com coito vaginal (tão-somente).

A Quinta Turma do STJ, nos HCs 104.724-MS e 78.667-SP, acertou (de acordo com a classificação dada por Luzón Peña: maior desvalor do fato quando várias condutas são realizadas) ao admitir a existência (no art. 213 do CP) de um tipo penal misto cumulativo. Equivocou-se, no entanto, ao concluir pelo concurso de crimes (concurso material de crimes). Equivocou-se mais ainda ao refutar o crime continuado (com base na teoria da "penetração sexual").

O legislador da Lei 12.015/2009 atirou no que viu e acertou no que não viu. Ele queria punir mais gravemente o estupro e o atentado violento ao pudor. Imaginou que fundindo os dois tipos penais (arts. 213 e 214 do CP) isso seria alcançado. Errou no seu propósito. Mas acertou em fundir os dois tipos penais.

Cabe agora aos intérpretes e aplicadores da lei distinguirem o joio do trigo, ou seja, as situações concretas. Quando se trata do mesmo contexto fático, mesma vítima e mesmo bem jurídico, ainda que o sujeito realize várias ações, não há como deixar de reconhecer crime único (punido mais severamente). Considerando-se as várias ações (maior desvalor do fato), a ele (juiz) compete fazer a adequação da pena, atendendo à seguinte equação: maior desvalor do fato = maior pena.


Autor

  • Luiz Flávio Gomes

    Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri – UCM e Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Jurista e Professor de Direito Penal e de Processo Penal em vários cursos de pós-graduação no Brasil e no exterior. Autor de vários livros jurídicos e de artigos publicados em periódicos nacionais e estrangeiros. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Estou no www.luizflaviogomes.com

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

GOMES, Luiz Flávio. Estupradores usam nova lei para reduzir tempo na prisão (!). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2583, 28 jul. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17065>. Acesso em: 13 ago. 2018.

Comentários

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    Diogo Oliveira

    sinceramente esses ministros brincam de criar lei como fazem uma lei que acaba beneficiando esses monstros estupradores
    deveriam ser mortos em praça publica pra servir de exemplo agora me responde por que não fizeram com que a só valesse para os presos depois da criação da lei " como dizem né tampar o sol com a peneira "

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