4. DO SISTEMA BRASILEIRO DE REGRAS E PRINCÍPIOS. UMA VISÃO DOS PRINCÍPIOS TRABALHISTAS
A fim de demonstrar a contestabilidade da verdade outrora posta, deve-se fazer menção à questão do papel desempenhado pelos princípios no ordenamento pátrio. Parece consolidado o entendimento de que o sistema jurídico brasileiro trata-se de um sistema aberto de regras e princípios e como tal deve ser interpretado e aplicado.
Na lição do português J.J. Gomes Canotilho, na descodificação dessa afirmação, um sistema jurídico aberto de regras e princípios:
"(1) é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas; (2) é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica (Caliess), traduzida na disponibilidade e <capacidade de aprendizagem > das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas à concepções cambiantes da <verdade> e da <justiça>; (3) é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas é feita através de normas: (4) é um sistema de regras e de princípios pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a forma de regras." [20]
O ordenamento jurídico pátrio apresenta-se como um sistema, ou seja, escalonado e organizado a partir de critérios e regras objetivamente consideradas; permeado de conceitos jurídicos indeterminados, que não tem interpretação unívoca e podem variar com o tempo; fundado na lei, conforme enuncia o artigo 5º, II, da Constituição Federal; formado de regras, normas jurídicas particularizantes, e princípios, normas jurídicas abstratas e indeterminadas.
Para se tratar do tema da aplicação dos princípios ou regras no ordenamento jurídico constitucional, inicialmente cumpre fixar a definição dos princípios e das regras, uma vez que ambos são espécies do gênero normas.
Para tanto, mais uma vez utilizar-se-á a definição adotada por Canotilho [21], que didaticamente propõe:
"Os princípios interessar-nos-ão, aqui, sobretudo na sua qualidade de verdadeiras normas, qualitativamente distintas de outras categorias de normas ou seja, de regras jurídicas. As diferenças qualitativas traduzir-se-ão, fundamentalmente, nos seguintes aspectos. Em primeiro lugar, os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fáticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permite ou proíbem) que é ou não cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in al-or-notting fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebeslky), a convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se. Conseqüentemente, os princípios ao constituem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à <lógica do tudo ou nada>), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflituantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos. Como se verá mais adiante, em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização, pois eles contém, apenas < exigências ou <standards> que, em primeira linha> (prima facie), devem ser realizados; as regras contém <fixações normativas> definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias. Realça-se também que os princípios suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação, valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são correctas devem ser alteradas)." [22]
A partir da distinção ora estabelecida, fica bastante clara a idéia de que o sistema jurídico brasileiro, notadamente o sistema constitucional é um sistema aberto de regras e princípios.
Em que pese a preservação do princípio da legalidade, a teor do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, é certo que o sistema normativo nacional não se limita a uma disciplina exaustiva e completa do fenômeno social, como um sistema exclusivamente de regras.
Se assim o fosse, teríamos um sistema absolutamente fechado, de difícil ou quase impossível acompanhamento da realidade social.
Por outro lado, verifica-se também que o nosso ordenamento jurídico não está conformado exclusivamente em princípios, cuja indeterminação, inexistência de regras precisas seria incapaz de assegurar alguma segurança jurídica ao cidadão, como em um sistema exclusivamente aberto.
Evidencia a distinção traçada pelo mestre português, que o sistema aberto implica na adequação entre regras e princípios no qual cabe às primeiras, a regulamentação específica do fenômeno jurídico, enquanto que aos últimos, a função sistêmica, de ligação, de conformação e adequação da norma à realidade social.
Da conjugação entre aquelas hipóteses normativas forma-se do direito, no dizer de Alexy "um sistema aberto de normas e princípios que, através de processos judiciais, procedimentos legislativos e administrativos, iniciativas dos cidadãos, passa de uma law in the books para uma law in action para uma <living constitution>." [23]
Nesse sentido ainda, cumpre destacar que, em um sistema normativo, os princípios possuem o papel fundamental de estabelecer os parâmetros tanto para o legislador quanto para o intérprete. Os princípios são, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, o:
"mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico"
No âmbito do Direito do Trabalho, alguns autores trataram especificamente acerca dos princípios. Pinho Pedreira, ao tratar do tema, menciona, com a clareza que lhe é peculiar que os princípios "são as traves mestras do ordenamento jurídico do país ou de um ramo dogmático" [24].
Para Plá Rodrigues, os princípios de direito do trabalho podem ser enunciados como as:
"linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos" [25].
Maurício Godinho Delgado menciona que os princípios formam o "núcleo trabalhista basilar por, a um só tempo, não apenas incorporarem a essência da função teleológica do Direito do Trabalho, como por possuírem abrangência ampliada e generalizante ao conjunto desse ramo jurídico" [26].
Ou seja, os princípios servem como opções e critérios valorativos, de caráter normativo, que dão um sentido ao conteúdo jurídico posto. Servem como a conformação legítima dos valores sociais.
Sendo assim, impedem que o legislador/aplicador elabore/aprecie o texto normativo em absoluta desconformidade com os valores normativamente estabelecidos, desconsiderando os anseios sociais mais legítimos.
No direito brasileiro, indubitavelmente os princípios são dotados de carga normativa, embora ainda haja algumas dificuldades na sua implementação através do Poder Judiciário, inapto a entender e atender as demandas sociais historicamente reprimidas.
No âmbito justrabalhista, existem princípios que não se confundem com os denominados princípios gerais de direito, comuns a todos os ramos dogmáticos.
São princípios que demonstram a autonomia deste ramo do direito, evidenciando os seus valores e inspirando ao intérprete e mesmo ao Legislador do Direito do Trabalho.
5. DO PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE E QUANTO AO FUNDAMENTO DA ASSISTÊNCIA RESCISÓRIA.
Já foram abordados os contornos gerais acerca dos Princípios do Direito do Trabalho, bem como em relação à assistência rescisória. Contudo, ainda seguindo a metodologia "popperiana", cumpre denunciar a incompatibilidade entre os fundamentos e as premissas da questão ora posta, a fim de que se possa demonstrar a sua refutabilidade.
É basilar de todo o ordenamento jurídico trabalhista a idéia proposta pelo denominado Princípio da Proteção. Tal princípio informa que o Direito do Trabalho se estrutura como uma teia de proteção ao hipossuficiente na relação empregatícia, o trabalhador, visando atenuar ou retificar, no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho. [27]
Como desdobramento natural do aludido princípio, encontram-se ao outros tantos, os quais, por questão de relevância ao presente estudo, faz-se o competente destaque apenas aos denominados princípios da irrenunciabilidade e da verdade real.
De acordo com Amauri Mascaro do Nascimento [28], citando Bayon Chacón e Pérez Botija o princípio da irrenunciabilidade tem por fundamento:
"(...) a proteção de quem, por sua situação econômica e social menos privilegiada, pode ser facilmente coagido e obrigado a renunciar ao exercício de um direito muitas vezes presumido e discutível, frente a uma oferta que venha a remediar, com um valor numérico inferior, uma necessidade de atenção urgente, inclusive nos casos em que não fora possível provar devidamente a fraude à lei nem a existência de uma vis compulsiva suficiente para invalidar o ato de renúncia".
Dessa forma, pode-se apresentar, com clareza, a vinculação às formalidades rescisórias aos aludidos princípios.
O Princípio da Irrenunciabilidade somente possui alguma relevância naqueles sistemas jurídicos em que as partes dispõem de alguma autonomia negocial. Ou seja, naqueles sistemas em que é atribuído ao particular o poder de "partejar, por sua vontade, relações jurídicas concretas, admitidas e reguladas, in abstrato na lei" [29]. Isso porque, somente aquele que possui a alegada autonomia, poder negocial, pode ter limitada de alguma forma a sua capacidade dispositiva.
Tal limitação, trata-se de medida, de acordo com Pinho Pedreira, fundada na ordem pública, através da qual, no intuito de assegurar um mínimo de proteção ao trabalhador, e à coletividade, condiciona o exercício da vontade dos sujeitos em situação desfavorável a determinados limites, visando com isso, proteger-lhes da sua própria vontade:
"A indisponibilidade, ainda que relativa, a imperatividade e conseqüente inderrogabilidade das normas do Direito do Trabalho, todas praticamente de ordem pública e, pois cogentes, como, ainda, a presunção de vício de consentimento nos atos jurídicos do empregado, resultante da sua subordinação ao empregador, conjugam-se para produzir a conseqüência da irrenunciabilidade dos direitos do trabalhador como um dos princípios cardiais do mesmo Direito. (...) A finalidade do Direito do Trabalho (imediata, porque a mediata é o equilíbrio social) consiste na proteção jurídica ao trabalhador, necessária de uma parte, porque a relação de emprego, implicando na prestação de serviços sob as ordens e direção do empregador, e em organização e ambiente por este predispostos, que podem acarretar riscos para a incolumidade física e moral do empregado, compromete a própria pessoa deste, de que é inseparável a energia de trabalho." [30]
A instituição dos diversos princípios protetores do trabalhador trata-se de medidas sistêmicas, que visam preservar um mínimo de proteção, à parte mais sensível da relação de trabalho.
Não por outra razão, foi o próprio Constituinte originário que apresentou, no artigo 7º do Texto Constitucional, sem prejuízo de outros dispositivos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores, uma série de direitos.
Desta forma, não há qualquer dúvida de que, em matéria trabalhista, foi o próprio constituinte que fixou expressamente os contornos sobre os quais seria exercida a autonomia no que atine às relações envolvendo os trabalhadores.
Aliás, tais dispositivos encontram-se em perfeita harmonia com a definição dos direitos da personalidade, que segundo Orlando Gomes, compreendem-se os direitos considerados essenciais à dignidade humana, a fim de resguardar a sua dignidade [31].
Mesmo no que atine aos limites da proteção à integridade física, Orlando Gomes, menciona que tal proteção recorre em dois sentidos, o primeiro contra os atentados procedentes de terceiros, e em segundo plano contra o poder de disposição do próprio indivíduo [32].
Já no que atine aos fundamentos teóricos para a adoção do princípio da irrenunciabilidade como trave mestra do Direito do Trabalho, diversas são as teorias.
Há quem mencione como principal fundamento para tal princípio, como já mencionado, a questão da ordem pública dos interesses envolvidos, ou ainda, como a indisponibilidade ou a imperatividade das normas trabalhistas.
Nesse sentido, Mario de La Cueva chega a incluir todo o Direito do Trabalho dentro do jus cogens [33].
Contra o último argumento, Plá Rodriguez aduz que, contrariamente ao quanto se proclama, o direito do trabalho não limita a liberdade, mas visa assegurar uma liberdade real, equacionamento dos fatores capital e trabalho de uma maneira justa [34].
Por fim, há quem justifique o princípio da irrenunciabilidade sob a ótica da presunção do vício do consentimento. Segundo os que assim entendem, parte-se da presunção de que o trabalhador que renuncia aos benefícios legais assim procede por falta de liberdade.
Nesse sentido, De La Villa, Peetti Griva, Sagardoy, todos citados por Plá Rodriguez [35]. Alonso Olea e Maria Emilia Casas, sobre o ponto assim se pronunciam:
"é a presumida inferioridade de sua situação contratual que se quer corrigir com a irrenunciabilidade e a imperatividade estrita da norma trabalhista enquanto o trabalhador está vinculado à empresa, somando-se ao critério objetivo da imperatividade da norma o critério subjetivo difuso de um vício da vontade que invalida a renúncia"..
Alice Monteiro de Barros, por outro lado, diz que o aludido princípio da irrenunciabilidade está vinculado ao princípio da primazia da realidade, e à idéia de imperatividade, isto é, da indisponibilidade de direitos [36].
Por sua vez, tal qual consolidado, aludido princípio da primazia da realidade se apresenta como aquele em que se deve atentar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal através do qual foi manifestada a vontade [37].
O aludido princípio da primazia da realidade é apontado por Pinho Pedreira como sendo aquele que determina "em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que surge de documentos e acordos se deve dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos" [38].
Tal princípio decorre diretamente da boa-fé, da dignidade da atividade humana e a vontade real das partes, dentre outros fundamentos. A dignidade da atividade humana impõe que a atividade meramente intelectual e especulativa, não pode subjugar a própria atividade humana. A vontade real das partes, ao seu tempo, são, a todo momento, traduzidos pelos fatos, de forma que "se o contrato se cumpre de determinada maneira é porque as duas partes consentem nisso". [39]
Postas as premissas, cumpre identificar a falseabilidade da tese que reputa como absolutamente irregular o pedido de demissão formulado sem a competente assistência sindical, para fins da resposta científica que se visa buscar.
O primeiro passo para tanto é identificar a perfeita adequação entre o aludido princípio da irrenunciabilidade e as formalidades necessárias ao acolhimento do pedido de demissão do obreiro.
As formalidades rescisórias apresentadas não são senão a aplicação prática das regras de proteção de quem, por sua situação econômica e social menos privilegiada, pode ser facilmente coagido e obrigado a renunciar ao exercício de um direito.
Ou mesmo, pode-se apontar como fundamento para a aludida formalidade a questão da ordem pública dos interesses envolvidos, ou ainda, como a indisponibilidade ou a imperatividade das normas trabalhistas, bem como a presunção de vício do consentimento. Foram esses os elementos apresentados pela doutrina e jurisprudência como fundamentos para tal formalidade.
Tal qual já apresentado, em apertada síntese pode-se dizer que a assistência rescisória acima indicada visa, em última instância, a concretização do mesmo princípio da irrenunciabilidade, pela sua relevância dentro do ordenamento jurídico pátrio. Esta parece ser uma verdade, seguindo a uma visão de Popper.
Contudo, uma análise mais apurada do sistema jurídico posto parece fazer ruir não a relação entre as premissas, quais sejam, as formalidades rescisórias e o princípio da irrenunciabilidade, mas a própria premissa que visa assegurar a irregularidade absoluta da rescisão, diante da ausência da assistência sindical, incondicionalmente, à luz dos princípios jus trabalhistas.
A primeira questão que demonstra a ausência de verdade na premissa que entende como irregular, em presunção jure et de jure, a demissão carente da assistência sindical é a simples identificação de que não há qualquer previsão valorativa no Texto Constitucional acerca da alegada formalidade para o acolhimento do pedido de demissão formulado pelo trabalhador.
Com efeito, o inciso I da Constituição Federal assegura a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, mas não faz qualquer referência a esta ou aquela formalidade, muito menos a assistência rescisória, para a proteção do pedido de demissão, ou da rescisão movida pelo trabalhador.
Não há como negar que o que se visa com a instituição daquela formalidade seria a consagração do direito de não ser despedido irregularmente, em consonância com o Texto Constitucional.
Contudo, não se poderia deixar de fazer a leitura da questão sob a perspectiva de que, a aludida proteção poderia ser realizada por outros meios, sem que isso implicasse em qualquer desobediência ao Texto Constitucional.
De mais a mais, apurando-se que no mundo dos fatos, fenomenologicamente, a hipótese fora a de livre pedido do empregado para que a sua relação de emprego se finde, sem qualquer ingerência do empregador, a concretização do mandamento constitucional, qual seja, a proteção contra a despedida arbitrária, dar-se-ia integralmente, dado que não teria havido despedida, nem tampouco qualquer arbítrio por parte do empregador.
Por outro lado, tal qual demonstrado, há aqueles que apresentam a questão da forma como óbice intransponível para a validade da demissão carente de assistência, a teor do artigo 166, IV, do Código Civil.
Para aqueles, a sua tese não resiste a um simples exercício de argumentação.
Tal qual enuncia Pietro Perlingieri [40], toda forma prevista em direito demanda um porquê, sendo justamente a resposta a esta pergunta o que legitima a interpretação do dispositivo:
"A forma pode ser relacionada a um ou mais perfis, cumulativamente ou alternativamente, segundo a ratio da norma que a estabelece. Individuar esse fundamento é indispensável para proceder a uma interpretação que não seja separada de sua valoração. Isso, inelutavelmente, significa que toda forma negocial tem necessariamente uma função, ainda que heterogênea.Nem se pode alegar em contrário que o art. 1.325, nº 4, indica a forma dos atos substanciais ‘como simples elemento de estrutura’. A estrutura como ‘totalidade recolhida em si’ não seria legitimada pelos fins externos. Todo ‘como’ do direito tem sempre um ‘porquê’ juridicamente relevante: o art. 1.325, nº 4, é somente uma fragmentação de normas que se integra cada vez com a disciplina de cada ato. O porquê ( a função) extrai-se não da previsão da ‘sanção’ nulidade, mas do necessário fundamento da previsão normativa"
Contudo, a partir de tal premissa, não há qualquer fundamento para a aludida formalidade, que já não esteja contemplada na presente refutação. Como já fora mencionado, há alguma vinculação entre o alegado princípio da irrenunciabilidade, com a presunção de fraude ou de lesão aos direitos do trabalhador, tal qual apontado alhures.
Por conta do aludido princípio da irrenunciabilidade, a assistência sindical aplica mecanismos que se pode denominar como presuntivos do vício de vontade do trabalhador envolvido. Ocorre, todavia, que se encontra consolidado o entendimento de que a assistência rescisória, por si só, trata-se de expediente meramente presuntivo.
O E. Tribunal Superior do Trabalho, na construção do seu Enunciado de Súmula nº. 330 [41], que trata da presunção de quitação das verbas rescisórias em que justamente houve a assistência sindical, reconheceu que a assistência sindical não teria eficácia liberatória geral, mas limitada, justamente por força da ausência de presunção absoluta da aludida homologação.
Ao comentar o aludido dispositivo Sérgio Pinto Martins [42] se pronunciou expressamente:
"Assim, o pagamento feito na assistência quita parcelas, mas não impede o empregado de reclamar eventual lesão a direito, principalmente quando recebeu verbas inferiores às devidas ou que não foram integrais, como em caso de falta de integração das horas extras nas verbas rescisórias, como também admite a Resolução nº. 4/94 do TST ao dizer que "a quitação, como está expresso no Enunciado, não alcança parcela omitida e, conseqüentemente, seus reflexos em outras parcelas, ainda que constantes do recibo. (...)
Despicienda a assertiva de que há ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da Constituição) em relação ao contrato de trabalho quando da assistência do pagamento das verbas rescisórias, pois o pagamento feito quita apenas o que foi saldado. (...) a assistência no órgão sindical apenas quita o que foi pago e não o contrato de trabalho."
Note-se, mesmo, que, apenas para evidenciar o caráter meramente presuntivo da homologação, há arestos em que se reconhece a eficácia liberatória do termo de rescisão, mesmo sem a respectiva homologação sindical, desde que conte com a assinatura do Trabalhador, uma vez que desta forma haveria presunção de veracidade do conteúdo do aludido documento:
VERBAS RESCISÓRIAS. Situação em que, embora ausente a homologação do sindicato de classe, a assinatura lançada no termo de rescisão traz presunção de veracidade de seu conteúdo, sendo que o reclamante não comprovou o não-recebimento dos valores ali consignados. (...) [43]
No mesmo sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região se pronunciou acerca da mera presunção gerada pela homologação administrativa, o que não impede que, em Juízo, seja demonstrado o contrário:
(...) HOMOLOGAÇÃO SINDICAL EM TERMO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO DA MATÉRIA EM INSTÂNCIA JUDICIÁRIA. A homologação sindical em termo de rescisão de contrato de trabalho, por ter índole meramente administrativa, não pode servir de óbice à provocação desta Justiça Especializada pelo trabalhador. Recurso desprovido. DECISÃO: ACORDAM os Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso. João Pessoa, 29 de setembro de 2004. [44]
Desta forma, em manifesta afronta à verdade posta, parece que a existência de prova em sentido contrário poderia infirmar tanto a presunção de recebimento pelo empregado, quanto a irregularidade do pedido de demissão.
Nesse sentido, apesar de divergir frontalmente do entendimento apresentado pelo Tribunal Superior do Trabalho, já se pronunciaram alguns Tribunais Regionais do Trabalho:
RESCISÃO CONTRATUAL. HOMOLOGAÇÃO PELO SINDICATO. PRESUNÇÃO DE REGULARIDADE. A obrigatoriedade de se levar à assistência sindical a rescisão contratual dos empregados com mais de um ano de serviço tem por objetivo principal constatar o efetivo pagamento das parcelas decorrentes do término do contrato de trabalho, por isso, tal ato se reveste de presunção de regularidade, que só poderá ser desconstituído mediante prova robusta em sentido contrário. [45]
RESCISÃO CONTRATUAL. FALTA DE HOMOLOGAÇÃO PELO SINDICATO DE CLASSE. A falta de homologação pelo sindicato de classe do termo de rescisão do contrato de trabalho que vigorou mais de um ano gera a presunção em favor do empregado de que seus haveres não foram pagos, se não comprovada por outro meio e de forma cabal a quitação. [46]
O Direito do Trabalho é probo em atribuir maior relevância ao que ocorre fenomenologicamente, sendo esta, igualmente uma das suas traves mestras, tal qual já suscitado.
A partir do aludido arcabouço normativo, cumpre demonstrar a refutabilidade da tese de que o pedido de demissão formulado por empregado, que não fora formalizado com a assistência do respectivo sindicato ou perante autoridade do Ministério do Trabalho, impede que se conclua pela validade da rescisão.
O reconhecimento da livre manifestação da vontade do trabalhador em Juízo, mesmo ausente a assistência sindical autoriza, de todo, a atribuição de validade à aludida demissão.
Note-se, inclusive, que a lição de Maurício Godinho, acerca da assistência na rescisão do contrato de trabalho vai justamente nesse sentido, na medida em que demonstra a mera presunção de violação aos direitos do trabalhador:
Não sendo observada a assistência administrativa, nos casos em que é obrigatória (ou faltando a assistência própria, inerente ao trabalhador menor de 18 anos), desponta presunção trabalhista favorável ao obreiro, de que a ruptura do pacto se deu nos moldes da resilição unilateral por ato empresarial (dispensa injusta), com as parcelas que lhe são conseqüentes. Não se trata, evidentemente, de presunção absoluta, porém relativa, admitindo prova convicente em sentido contrário.
