INTRODUÇÃO

A relevância da temática se impõe pela grande divergência jurisprudencial e doutrinária, havendo áreas cinzentas entre o branco e preto da lei.

A recorribilidade das decisões interlocutórias é assunto que merece destaque no sistema recursal brasileiro, sendo eleito o agravo o vilão da vez da morosidade processual. Passadas já diversas reformas, em especial a de 1995, a de 2001 e as recentes modificações introduzidas pela Lei n° 11.187/05, ainda existem questões em busca de solução.

Atualmente, o agravo retido virou a regra, no que tange a recorribilidade das interlocutórias, pois mais uma vez o legislador tentou delimitar o campo de incidência do agravo de instrumento, chegando ao extremo de tornar irrecorríveis algumas interlocutórias, no escopo de desafogar os tribunais.

Na medida do possível, procura-se, ao longo do trabalho, fazer uma exploração breve e sucinta, focada no aspecto prático, ou seja, no dia a dia dos operadores do direito.

Aprioristicamente, analisa-se com parcimônia o perfil histórico do recurso de agravo, tendo como ponto de partida o Direito Romano, buscando evidenciar pontos em comuns com a atual reforma.

Posteriormente, será visto o agravo e seus regimes jurídicos, frente ao ordenamento nacional vigente do ponto de vista doutrinário.

Por fim, discutir-se-á a vexata quaestio do presente trabalho, que são os aspectos polêmicos da recorribilidade das decisões proferidas em audiência de instrução e julgamento, em especial, quando utilizado o procedimento da estenotipia.

O tema revela a incerteza dos operadores do direito, face à multiplicidade de decisões e posicionamentos, ferindo profundamente a segurança jurídica.

Esta obra não objetiva fixar conceitos ou conclusões absolutas, mas sim, fomentar a discussão no meio acadêmico, como pólo multiplicador de conhecimento, no afã de incentivar o estudo e a análise do tema como forma de contribuição para a consolidação do estado democrático de direito.

2 BREVE PERFIL HISTÓRICO DO AGRAVO

Parafraseando a jurista TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, marco teórico do perfil histórico, não se tem a veleidade de empreender estudo inovador ou exauriente do aspecto histórico do agravo, mas apenas traçar as linhas gerais deste instituto para quem sabe, na compreensão do passado, entender o futuro. ^[01]

Sendo boa parte do processo moderno originário do processo romano, é nessa fonte que se busca a origem do agravo. O direito romano tem a sua formação através da atividade jurisdicional do Estado, formação essa, processual por excelência.

No processo romano, no período da extraordinaria cognitio (209 d.C. – 568 d.C), a sententia referia-se à decisão final do processo, a qual era impugnada pelo recurso de apelação, enquanto as interlocutiones ^[02] aludiam às decisões proferidas no decorrer do processo, sendo irrecorríveis.

Sob domínio dos bárbaros, em 1139, no Condado Portucalense, onde hoje é Portugal, destacou-se a Lei Visigótica, o Fuero Juzgo, que não limitava o usa da apelação.

Não há como falar no direito português contemporâneo, sem mencionar D. Afonso III, que estabeleceu a apelação como forma de impugnação das sentenças, tanto interlocutórias, quanto definitivas. Todavia, D. Afonso IV, proibiu que das sentenças interlocutórias se apelasse, salva algumas exceções, v. g., perigo de dano irreparável à parte ^[03].

Dessa forma, foram criadas as querimas ou querimonias, mesmo antes das Ordenações Afonsinas, onde as partes apresentavam suas queixas, acompanhadas de informações, para o magistrado superior ou ao soberano.

Diante das Ordenações Afonsinas (Afonso V – 1446), reafirmaram-se as querimas, agora denominadas: "ir queixar-se a el Rei" ^[04], para as decisões interlocutórias em que há recusa do magistrado em revogá-las.

Essas Ordenações foram o primeiro estágio do que se conhece hoje como agravo de instrumento, contudo, apenas nas Ordenações Manuelinas (1521) esse foi delineado.

Palmilhando esse caminho, ficou convencionado que da decisão interlocutória caberia agravo, que poderia tanto ser de instrumento ou de petição, dependendo da distância territorial do juízo a quo do ad quem. Ainda previa o "agravo nos autos", que só cabia da decisão do juízo a quo que não recebia a apelação, era o DNA do agravo no auto do processo.

Esses recursos se propagaram, inclusive com forte influência no direito processual brasileiro, decretando a extinção das querimas e formatando o instituto do agravo.

3 AGRAVO E SEUS REGIMES

O recurso de agravo é aquele que cabe contra toda decisão interlocutória, contudo, a dificuldade, diante das reformas processuais, está em identificar essa decisão.

Desde o início do processo até a sua conclusão, o juiz terá que resolver inúmeras questões, de ofício ou a requerimento das partes. Tais resoluções chamam-se de decisões interlocutórias, as quais, ao lado das sentenças, constituem espécies do gênero decisão. ^[05]

Hoje a definição de decisão interlocutória leva em conta o conteúdo e também a finalidade, tendo em vista que o art. 162, § 2°, do CPC, assim dispõe:

Art. 162 - Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

...

§ 2º - Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.

Todavia, a singeleza do artigo obriga a fazer uma interpretação sistemática, ou seja, decisão interlocutória é aquele pronunciamento com carga decisória, que não se enquadra nos artigos 267 e 269 do CPC e que não extingue o processo.

Entretanto, haverá situações em que serão proferidas decisões com conteúdo de sentença no curso do processo (na forma dos artigos 267 e 269). Citam-se, como exemplos, a exclusão de um autor pelo reconhecimento da prescrição em relação a ele, indeferimento da petição inicial em relação a um dos réus ou os casos do artigo 273, parágrafo 6°. Para essas situações, adverte ALVIM WAMBIER que, mesmo tendo conteúdo de sentença, o pronunciamento não será assim considerado para fins de recorribilidade, ou seja, contra essas decisões caberá agravo e não apelação. Tal ocorre, pois o processo deve prosseguir para que o juiz analise as demais questões ainda não decididas. ^[06]

A regra é que tais decisões sejam proferidas em primeiro grau de jurisdição, sendo exemplos de decisões interlocutórias as liminares e o indeferimento de produção de certas provas. Não obstante, pode haver decisões interlocutórias, também, na segunda instância, proferidas por órgãos colegiados ou por seus membros, de forma monocrática, como nos casos dos artigos 532, 545 e 557, do CPC.

Partindo dessa premissa, cabe estabelecer-se os regimes jurídicos do agravo, dessa forma, poderá ser tanto retido nos autos (para o próprio juiz e ratificado na apelação ou contra-razões) ou de instrumento (interposto diretamente ao Tribunal, com as cópias obrigatórias).

Antes das reformas, as partes tinham a liberalidade de escolher qual regime a ser adotado, mas hodiernamente, em face das alterações da Lei 11.187/2005 (que deu nova redação ao art. 522 do CPC), a regra geral passou a ser o agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

O agravo de instrumento, nos moldes da nova ordem processual, passa a ser uma exceção, sendo possível sua interposição somente nas hipóteses acima. Ocorre que a maioria desses recursos versa sobre pedido de liminares ou antecipações de tutela deferidas ou indeferidas e, naturalmente, tem como fundamentação a argumentação de urgência, ou seja, lesão ou difícil reparação em sentido amplo, dano material ou processual.

Ao se referir à lesão grave e de difícil reparação, o legislador valeu-se de conceito aberto, a ser aquilatado diante do caso concreto, sendo inegável que sua avaliação terá alta dose de subjetivismo em desfavor da segurança jurídica, cabendo papel decisivo a figura do relator.

Via de regra, pode-se afirmar que existe risco de lesão grave e de difícil reparação quando se exige pronunciamento imediato do tribunal, sob pena de inocuidade da providência buscada.

Nesse diapasão, vislumbra-se que a urgência é o critério eleito pelo legislador para determinar o regime do agravo.

4 ASPECTOS POLÊMICOS DA RECORRIBILIDADE DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS PROFERIDAS EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

4.1 Recorribilidade na forma do art. 523, § 3° do CPC

A norma esculpida no art. 523, § 3° do CPC, suscita o seguinte:

Art. 523 - Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. ^[07]

...

§ 3º Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante. ^[08]

A interpretação na letra fria do artigo dá azo a decisões semelhantes a esta:

Verifica-se que a decisão judicial atacada (fl. 09) foi proferida em audiência datada de 19/11/07, sem que o procurador do agravante tenha se pronunciado expressamente sobre a interposição do agravo, na forma retida, como exige o § 3º, do art. 523, do CPC, com redação dada pela Lei nº 11.187/05

...

Realço, de resto, que o presente recurso, ademais de estar além de estar em desconformidade como o disposto no § 3º, do art. 523, do CPC, nem mesmo respeita o decêndio previsto em lei, nem mesmo foi proposto no decêndio legal, tendo sido protocolado intempestivamente, em 03/12/07 ^[09].

Por tais razões, não há como se conhecer do agravo interposto, diante da ausência desses pressupostos recursais. 2. Em face do exposto, com fundamento no art. 557, caput, do CPC, não conheço do recurso, negando-lhe seguimento. Intime-se. (AI n° 70022447932, RELATOR DES. OSVALDO STEFANELLO, 6ª CÂMARA CÍVEL, TJRS, 10/01/2008).

A ratio decidenti do acórdão referido, admite somente o agravo retido, como forma de impugnação das decisões proferidas em audiência de instrução, na aplicação isolada dessa norma, acarretando a perda da efetividade do recurso para as situações de risco iminente para as partes, com sua apreciação somente quando do momento da subida da apelação, perecendo o interesse.

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Assim, a interpretação literal é descabida nessa hipótese, se faz necessário o cotejamento do art. 523, §3° com o art. 522 DO CPC, in verbis:

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. ^[10]

Evidencia-se que a decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação tomada em audiência de instrução e julgamento escapa da imposição do parágrafo 3°, se amoldando, perfeitamente, na ressalva do art. 522, sendo recorrível apenas, por AGRAVO DE INSTRUMENTO, único meio apto a rechaçar o dano iminente.

A propósito da matéria, LUIZ RODRIGUES WAMBIER, TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER E JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDIDA, em sua obra Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil, Editora RT, 2006, p. 260, referem:

...Assim, apesar do que dispõe a nova redação do § 3º do art. 523, parece-nos que, em se tratando de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, ainda que proferida no curso de audiência de instrução e julgamento, deverá admitir-se a interposição de agravo de instrumento...

Na mesma esteira:

O agravo deve observar o regime de retenção, admitindo-se o regime de instrumento somente nos casos em que se demonstre a necessidade de julgamento urgente (TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, Os Agravos no CPC Brasileiro, Ed. RT, 2006, p. 262).

Palmilhando o mesmo entendimento, GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIS, in Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis, p.145 ^[11]:

Esta disposição (referindo-se ao art. 523, § 3° do CPC) não deve ser interpretada de forma isolada, mas sistematicamente, ou seja, em consonância com a alteração ocorrida no art. 522 do CPC. No entanto, assim procedendo, poderia parecer, à primeira vista, que a nova disposição do §3° do art. 523 já se encontra, de certa forma, implícita na disposição mais ampla do art. 522, caput, no sentido de que, em regra, das decisões interlocutórias caberá agravo retido (salvo exceções legais já vistas), o que inclui aquelas proferidas em audiência de instrução e julgamento.

A prevalência da regra da lesão grave ou de difícil reparação sobre a que impõe o agravo retido em audiência de instrução, alicerça-se na garantia constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional ^[12], bem maior a ser tutelado em contraposição a uma regra de procedimento, assim, urge a necessidade da interpretação lógico-sistemática.

4.2 Termo inicial do prazo recursal, quando utilizada estenotipia ^[13]

Proferida a decisão em audiência, onde se utilize o sistema de estenotipia ou análogo, estando presentes as partes e seus representantes legais, a vexata quaestio que se coloca é: qual o termo a quo do prazo para interposição do recurso competente?

Aqui se divide a jurisprudência e doutrina, uns entendendo que o prazo inicial do recurso começa imediatamente em audiência:

Quanto à tempestividade, fato é que o recorrente restou intimado da decisão vergastada na data em que prolatada, na medida em que o foi em audiência, onde se encontrava o agravante, réu na ação principal, estando inclusive acompanhado de seu advogado, Dr. Carlos Néri Borges da Silva, subscritor da petição inicial do agravo de instrumento, tudo conforme fls. 7-26. Ademais, também não lhe socorre razão ao mencionar que a intimação se deu em data posterior, até porque o termo de audiência acostado aos autos não dá conta de tal conclusão, mormente quando restou explicitamente consignado, na audiência em que presente o procurador do agravante, que a intimação da decisão se dava naquela data. (fl. 9) Portanto, intempestivo é o recurso.

Ainda argumento o mesmo acórdão:

Outros, entendendo que estipulado o prazo para impugnação do termo de audiência, começaria a fluir a partir do fim do prazo para impugnação.

Neste sentido, se manifestou o Desembargador ODONE SANGUINÉ, no julgamento da Apelação Cível 70020147815, do mesmo TJRS:

Assim, disponibilizado os termos da transcrição para que as partes tomem conhecimento de seu inteiro teor, decorrido o prazo de 48 horas, destinado a eventuais impugnações quanto ao conteúdo da transcrição, passa a correr o prazo de que as partes dispõem para recorrer, sendo esta a solução encontrada pela jurisprudência, diante da ausência de previsão legal, relativa ao termo inicial da contagem do prazo para recurso, tratando-se de sentença prolatada em audiência, pelo sistema de estenotipia. Assim, tendo sido as partes previamente intimadas – na própria audiência – da disponibilidade da transcrição, desnecessária, pois, nova intimação acerca da disponibilidade do termo de estenotipia.

No que tange ao termo a quo do prazo recursal das decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento, na hipótese do sistema de estenotipia, para colocar uma pá de cal sobre o tema, utiliza-se a ratio decidendi do STJ, em casos análogos:

A ratio essendi do citado dispositivo reside na possibilidade de se recorrer dessas sentenças tão logo sejam proferidas, pois desde então as partes têm acesso aos seus termos, estando prontamente intimadas de um ato que já existe. Tal não ocorreu no caso dos autos, pois a sentença não ficou pronta e acabada com a audiência. Com efeito, a lide foi sentenciada oralmente e, em seguida, submetida a servidor encarregado de transcrever a decisão. Finda tal tarefa, o MM. magistrado originário ainda concedeu às partes 'quarenta e oito (48) horas para eventuais impugnações à transcrição' (fl. 268). Logo, somente dias após a audiência o decisum passou a existir no processo. Por isso não vejo como impor às rés a fluência imediata de um prazo recursal cujo termo inicial tornou-se incerto diante das determinações do juízo monocrático. Não há falar em ciência imediata de sentença futura, como pretende o recorrente. Daí a necessidade de intimação pela imprensa, único meio apto à aferição objetiva da ciência das demandadas no caso em tela. Desarrazoado, outrossim, exigir que os patronos das rés visitassem diariamente o cartório judicial para descobrirem se já estava ou não perfectibilizada a sentença. Não há determinação nesse sentido na legislação instrumenta. (REsp 714810/RS, 4ª T., Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 29.05.2006).

Palmilhando o mesmo entendimento:

Ora, se foi concedido prazo para a juntada da transcrição e para a sua eventual impugnação, somente com o fim do prazo para essa impugnação é que começou a correr o da apelação. Verifica-se, então, que, com a juntada da transcrição do termo de audiência em 23.05.2003 (fl. 260v), o prazo para impugná-la terminou em 25.05.2003, prorrogado para 26.05.2006, conforme art. 184, §1º, do CPC, data a ser considerada como da efetiva intimação da sentença. Assim, em 27.05.2003 começou a fluir o prazo para a apelação, o qual terminou em 10.06.2003. Por isso, a interposição da apelação em 04.06.2003 se mostra tempestiva. (RECURSO ESPECIAL Nº 692.819 - RS).

Consigna-se que no vigoroso acórdão proferido pelo Min. CESAR ASFOR ROCHA e seguido em sua tese pelo não menos brilhante Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, é peremptório ao afirmar que a decisão proferida em audiência em que se use estenotipia, antes das 48h para impugnação do termo, NÃO EXISTE NOS AUTOS.

É evidente essa conclusão, pois a sentença necessita ser perfectibilizada nos autos do processo, ou seja, depende ainda de ato de terceiro para completar o iter validade, eficácia e existência, Dessa forma, não há possibilidade do prazo recursal inicial ser anterior às quarenta e oito horas para impugnação.

4.3 Prazo para impugnação do termo de audiência

Pelo que já foi demonstrado nessa obra, é inquestionável a existência de áreas nebulosas por absoluta falta de previsão legal para o prazo da impugnação ao termo de audiência, quando utilizado a estenotipia, esse é fator desencadeador de várias interpretações equivocadas.

Têm-se apenas orientações administrativas a respeito, como no caso do Tribunal do Rio Grande do Sul, onde estabelece no art. 1º do Provimento 05/1998 da Corregedoria Geral de Justiça que:

Art. 1º - Nos processo em que as audiências forem registradas pelo método da estenotipia, deverá ser certificado nos autos a data do decurso do prazo para impugnação da transcrição.

O entendimento majoritário nesta Corte de Justiça a respeito desse tema é no sentido de que o prazo para a apresentação de recurso contra decisão prolatada oralmente em audiência, na qual foi usado o sistema de estenotipia, passaria a fluir após a disponibilização das transcrições às partes e transcorrido o prazo de quarenta e oito horas para impugnação destes registros:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA PROFERIDA EM AUDIÊNCIA E REGISTRADA PELO MÉTODO DA ESTENOTIPIA. PRAZO RECURSAL. DIES A QUO. Proferida a sentença em audiência e registrada através do sistema de estenotipia, o prazo recursal começa a contar após o decurso do prazo de 48 horas para impugnar a transcrição. Provimento nº 05/98 da Corregedoria-Geral da Justiça. Intempestividade do apelo afastada. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70014202949, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 24/05/2006).

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SENTENÇA PROFERIDA EM AUDIÊNCIA. SISTEMA ESTENOTIPIA. APELAÇÃO. PRAZO. DIES A QUO. Consoante estabelece o art. 506, I, do CPC, o prazo recursal flui da leitura da sentença em audiência ou, quando utilizado o sistema de estenotipia, a partir da intimação das partes da disponibilidade da transcrição datilografada. Porém, quando já cientificadas as partes previamente, em audiência, de quando estará disponível a transcrição, desnecessária nova intimação. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70019962570, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 20/06/2007)

Contudo, mesmo sendo clara a jurisprudência majoritária na Corte do RS, ainda se encontram acórdãos no seguinte sentido:

A Corte paulistana também adota o mesmo entendimento:

O prazo de cinco dias para a transcrição da estenotipia não foi obedecido pela Serventia. Consta dos autos somente uma certidão cartorária (fls. 189) atestando que o registro da sentença teria ocorrido em 31/10/2007. Não se sabe quando exatamente houve a

juntada das transcrições estereotípicas, data que constituiria o termo inicial para a contagem do prazo recursal independentemente de intimação É certo que, se cumprido o primeiro prazo fixado para que a sentença estivesse transcrita à disposição dos interessados, a sentença estaria à disposição das partes já em 26 de setembro. Todavia, como tal prazo foi descumprido, o que se conclui pela leitura da certidão posterior de que a sentença foi registrada apenas em 31 de outubro, a intimação das partes para o inicio da fluência do prazo recursal tornou-se necessária, sob pena de violação da garantia da ampla defesa, não sendo exigível que os patronos comparecessem diariamente ao cartório para saber se os trabalhos de transcrição e registro estariam terminados ou não. ^[15]

Patente, que por falta de legislação processual, pode até mesmo o juiz atribuir prazo diverso (por exemplo, por grande carga de trabalho do setor), nos termos do art. 177 do CPC, para entrega do termo de audiência, dificultando ainda mais a interposição do Agravo de instrumento, pois não haverá nos autos as cópias obrigatórias, bem como se estaria ferindo o direito a ampla defesa, porque também ausentes os elementos necessários para a defesa argumentar.