A revolução da responsabilidade civil sobre o aspecto da...

RESUMO: O artigo propõe uma abordagem sobre a Teoria da Perda de Uma Chance sob a ótica da responsabilidade civil. Por ser um tema relativamente novo pelas doutrinas, o tema visa dar uma idéia de suas nuances jurídicas.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Desenvolvimento; 2.1. Abordagem Constitucional; 2.2. Surgimento e Evolução da Responsabilidade Civil; 2.2.1 Da Responsabilidade Civil; 2.2.2. Culpa, Dano e Nexo de Causalidade; 2.2.3. A Teoria da Perda de Uma Chance; 2.3. Surgimento e Evolução da Teoria da Perda de Uma Chance; 2.3.1. Previsão Legal da Perda de Uma Chance no Direito Pátrio; 2.3.2. Natureza da Perda de Uma Chance: Dano Emergente, Lucro Cessante ou Dano Moral; 2.3.3. Reparação Total dos Danos e Aplicação nos Tribunais; 3. Considerações finais; 4. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O artigo propõe uma abordagem da Teoria da Perda de Uma Chance sob a ótica da responsabilidade civil. Por ser um tema relativamente novo pelas doutrinas, visa dar uma idéia de suas nuances jurídicas.

A grande questão que se coloca é que, independentemente do posicionamento da doutrina e jurisprudência a respeito da natureza jurídica do dano indenizável pela perda de uma chance, certo é que a indenização não é concedida pela vantagem perdida e sim pela perda da oportunidade de se obter a vantagem.

Em alguns casos, a análise dos elementos da responsabilidade civil encontra determinada dificuldade, mitigando o dever de reparação. Neste caso, consegue-se visualizar o prejuízo da vítima, porém, não se consegue vislumbrar o dano certo e determinado, assim, inviabilizando qualquer tipo de ressarcimento dessa violação de interesse juridicamente protegido.

Vale observar que, mesmo não havendo um dano certo e determinado, existe um prejuízo para a vítima, decorrente da legítima expectativa que ela possuía em angariar um benefício ou evitar um prejuízo. Logo, para que exista a possibilidade de reparação civil das chances perdidas, deve-se enquadrá-las, como se danos fossem.

Portanto, caracteriza-se perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como no caso do médico que não diagnostica corretamente o paciente, retardando o tratamento, ou quando o advogado deixa de recorrer de uma sentença desfavorável e assim por diante.

Por muito tempo o direito ignorou a possibilidade de se responsabilizar o autor do dano decorrente da perda de alguém obter uma oportunidade de chance ou de evitar um prejuízo, argumentando que aquilo que não aconteceu não pode nunca ser objeto de certeza, a propiciar uma reparação. Igualmente à postura da doutrina, os tribunais costumavam exigir, por parte da vítima que alegava a perda de uma chance, prova inequívoca de que, não fora a ocorrência do fato, teria conseguido o resultado que se diz interrompido.

Em dias atuais, o objetivo da justiça e o anseio da reparação integral dos prejuízos sofridos pelo lesado levaram a doutrina e a jurisprudência pátrias a criarem mecanismos e artifícios, juridicamente respaldados, para aumentar as possibilidades de reparação efetiva dos danos.

De início, inúmeras críticas e restrições foram impostas à responsabilidade civil por perda de chance. Defendiam os opositores que se tratava de possibilidade de indenização de dano hipotético, eventual.

No direito brasileiro, o instituto da responsabilidade civil passou e ainda é alcançado por inúmeras modificações e reformulações, mormente no que se refere aos seus requisitos ou elementos indispensáveis.

A perda de uma chance não tem sido abordada, nos tribunais brasileiros, como rotina, inobstante talvez tivesse solução justa para uma série de casos de responsabilidade civil que neles hoje tramitam.

Resta finalmente lembrar, que a perda da chance não significa lucro cessante, a despeito de julgados e doutrinadores que defendem essa tese. Vale lembrar, que o lucro cessante é o prejuízo futuro almejado pela vítima; é a proteção do patrimônio futuro do lesado, devendo ser sempre provado durante a ação indenizatória.

Outro ponto a ser destacado, é quanto o valor da indenização, pois, não havendo dispositivos legais acerca da matéria, deverá o juiz sentenciante pautar-se em um juízo de probabilidade para a aferição do montante da oportunidade perdida. Logo, deverá valer-se o magistrado do resultado final esperado, para que dele possa extrair hipoteticamente o valor da perda da chance.

Assim, para a fixação do quantum (valor), o juiz deve partir do dano final e fazer incidir sobre este o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada. A avaliação da intensidade da chance perdida é essencial para esta quantificação. Desta maneira, o juiz fixa o valor conforme a probabilidade da chance de se alcançar o resultado útil esperado.

Conclusivamente, cabe ressaltar, que para subsistir o dever de indenizar devem estar presentes os seguintes requisitos: uma conduta (ação ou omissão); um dano, caracterizado pela perda da oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo (e não pela vantagem perdida, em si, porque é hipotética); e um nexo de causalidade entre os primeiros.

Sendo assim, este trabalho tem como base demonstrar que a perda de uma chance não tem sido abordada, nos tribunais brasileiros, como rotina, inobstante talvez tivesse solução justa para uma série de casos de responsabilidade civil que neles hoje tramitam.

Portanto, o objetivo desta pesquisa é demonstrar que a indenização não é o valor patrimonial total da chance por si só considerada, como equivocadamente se tem visto na maioria dos pedidos, mas sim o que se indeniza é a possibilidade de obtenção do resultado esperado, ou seja, o valor da indenização deve ser fixado tomando-se como parâmetro o valor total do resultado esperado e sobre este incidindo um coeficiente de redução proporcional às probabilidades de obtenção do resultado final esperado.

Nesse ensejo, atenta-se que a perda da chance, por sua vez, como no dano material, também deverá ser provada. Contudo, trata-se da demonstração da perda da oportunidade de se obter de uma vantagem ou de se evitar um prejuízo.

Posta assim a questão, é de se dizer que para esta pesquisa foi utilizado a coleta de dados gerais e específicos a respeito do tema abordado, fontes diversas de informações escritas e principalmente fontes bibliográficas, reunindo um conjunto de autores dos mais renomados possíveis para a discussão da questão e que publicaram conteúdos que fundamentam essa discussão teórica,

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. Abordagem Constitucional

A análise dos elementos da responsabilidade civil encontra determinada dificuldade, mitigando o dever de reparação. Na teoria da perda de uma chance, consegue-se visualizar o prejuízo da vítima, porém, não se consegue vislumbrar o dano certo e determinado, assim, inviabilizando qualquer tipo de ressarcimento dessa violação de interesse juridicamente protegido.

Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como no caso do médico que não diagnostica corretamente o paciente, retardando o tratamento, ou quando o advogado deixa de recorrer de uma sentença desfavorável e assim por diante.

Em relação à aplicação de majoração, para se chegar ao quantum indenizatório pela perda de uma chance, quando demonstrada à perda da oportunidade, também deverá ser indenizado, uma vez que a Teoria da Perda de Uma Chance diz respeito à privação de uma chance de obter a cura para o mal ou dizer respeito à ocorrência de um risco novo que compromete as chances de manutenção da situação atual.

Cumpre assinalar que, deixar de indenizar pela perda de uma chance é uma forma de não observar a cláusula geral de responsabilidade, em termos legais, é que a Constituição Federal estabelece nos incisos V e X do artigo 5º, dizendo que é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. Desse mandamento decorre que quem causar dano a outrem é obrigado repará-lo proporcionalmente ao agravo.

Além de ser um princípio basilar da cláusula geral de responsabilidade civil, destaca-se também no ordenamento jurídico pátrio um segundo dogma basilar: o da proteção integral dos danos.

Convém ressaltar que embora não esteja explicitamente descrito em nossa Carta Constitucional que poderá haver reparo pela perda de uma chance, salienta-se que a busca incessante da reparação de danos, como dogma constitucional, abraça também as hipóteses das chances perdidas, existindo assim a possibilidade de indenização pela perda de uma chance no direito brasileiro.

Vale dizer também que igualmente a nossa Constituição, não existe nenhuma norma expressa quanto à reparação da perda de uma chance no direito brasileiro. Porém, sob judice do princípio da reparação integral dos danos, a vítima não poderá suportar os prejuízos, mesmo que provenientes da perda da oportunidade de obter uma vantagem.

Posta assim a questão, é de se dizer que não é a falta de disciplina legal que impedirá o reconhecimento desta nova modalidade de dano, não se perdendo de vista o principio basilar da clausula geral de responsabilidade civil.

Registra-se, ainda que as cláusulas supracitadas, de forma semelhante, consta do artigo 186 do Código Civil de 2002, que estabelece: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" e do art. 927 do mesmo Código, que diz "Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Vale observar que, mesmo não havendo um dano certo e determinado, existe um prejuízo para a vítima, decorrente da legítima expectativa que ela possuía em obter um benefício ou evitar um prejuízo. Logo, para que exista a possibilidade de reparação civil das chances perdidas, deve-se enquadrá-las, como se danos fossem.

Parte da nossa doutrina entende que se trata de uma espécie de lucro cessante; outra, de dano emergente.

O dano emergente, como entendido pacificamente na doutrina, importa numa efetiva e imediata diminuição do patrimônio da vítima, naquilo que ela efetivamente perdeu, o que hoje está consagrado no artigo 402 do Código Civil. Já os lucros cessantes, na definição legal, são aquilo que a vítima razoavelmente deixou de lucrar; é a perda do lucro esperável. É, portanto, algo quase certo, que somente precisa ser quantificado.

Registra-se, ainda, como exemplo clássico, o motorista de táxi que tem seu veículo abalroado injustamente por outrem. Em razão do evento, esse motorista sofre um prejuízo imediato, consistente nos danos causados ao seu veículo: dano emergente. Além disso, ele sofre outro prejuízo, classificado como lucro cessante, consistente na perda de ganhos com as corridas durante o período em que o veículo ficar paralisado para conserto. Esse prejuízo será aquilatado aplicando-se uma média diária dos seus ganhos, que serão provados nos autos. A dificuldade na quantificação do lucro cessante existe, mas é bem menor do que na situação de perda de uma chance, diante da incerteza de obtenção do resultado esperado.

Se a perda de uma chance for enquadrada como dano emergente ou lucro cessante, terá o autor da ação que comprovar de forma inequívoca que, não fosse a existência do ato danoso, o resultado teria se consumado, com a obtenção da chance pretendida, o que é impossível.

É preciso insistir também no fato de que, se a vitória não pode ser provada e confirmada, o mesmo ocorre em relação ao insucesso da obtenção do resultado esperado. Conforme afirma Sérgio Savi ^[01] "no caso de lucros incessantes, o autor deverá fazer prova não do lucro cessante em si considerado, mas dos pressupostos e requisitos necessários para a verificação deste lucro." Prossegue o autor no sentido que "já nas hipóteses de perda de uma chance, permanece-se no campo do desconhecido, pois em tais casos, o dano final é, por definição, indemonstrável, mesmo sob o aspecto dos pressupostos de natureza constitutiva".

Assim, o enquadramento desse dano não cabe exatamente no dano emergente nem nos lucros cessantes, ante a probabilidade e não certeza de obtenção do resultado aguardado. Entendo que se trata de uma terceira espécie intermediária de dano, entre o dano emergente e o lucro cessante.

Por outro lado, o que não se pode é dizer que a indenização pela perda de uma chance é de natureza moral, apenas. É claro que, além da indenização material, enquadrada nessa terceira e sui generis espécie, a vítima pode sofrer dano moral, também passível de reparação. Igualmente não se pode esquecer de que o ato ilícito que gerou a indenização pela perda de uma chance pode acarretar outros prejuízos materiais por dano emergente propriamente dito, passível de reparação.

Cumpre examinar, neste passo, o exemplo de um praticante de atletismo que está a poucos metros da bandeirada final que lhe daria, com séria chance, a vitória em primeiro lugar, mas que é agarrado por uma pessoa que o impede de continuar na disputa. Com esse ato retira-se a oportunidade de ser vitorioso. Há prejuízo pela perda da chance e por danos morais, mas esse atleta pode ainda ficar traumatizado e doente e ter que se submeter a sério tratamento médico e psicológico para poder voltar a correr, pois o abalo foi tão grande que atingiu a saúde física e psíquica do mesmo. Com as despesas desse tratamento deverá arcar o autor do ato, como é evidente, que tem natureza de dano emergente.

A apuração do valor da indenização será baseada na perda de uma oportunidade o que ainda gera bastante controversa em nosso ordenamento jurídico, uma vez que ainda não existem parâmetros taxativos para esta apuração e o juiz deve fixar o valor de forma equitativa/justa, considerando as características do caso concreto.

A fixação da indenização é realizada através de arbitramento em sentença, levando-se em conta que o dano corresponde apenas à perda da oportunidade de se obter a vantagem ou de evitar um prejuízo.

Insta salientar que dentro da evolução dos conceitos e elementos da responsabilidade civil, a teoria da perda de uma chanceencaixa-se satisfatoriamente, pois também tem por fundamento a reparação dos prejuízos que outrora não se admitia, seja porque a análise era vinculada estritamente à conduta culposa, seja pela não utilização das melhores técnicas para a avaliação do dano.

Portanto, o tema é novo e merece reflexões para se evitar desvirtuamentos, enquadramentos errôneos e até mesmo corrida desenfreada e irresponsável na busca de indenizações para qualquer situação.

2.2. Surgimento e Evolução da Responsabilidade Civil

O instituto da responsabilidade civil surgiu há muito tempo, pois com o advento das civilizações, o nomadismo foi acabando e a sociedade sentiu a necessidade de passar a ter um domicilio fixo, surgindo assim, os conflitos de interesses.

Como não havia nenhuma espécie de regras para a sociedade, predominava a vingança privada, como assinala Alvino Lima ^[02] "forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal".

Há controvérsias sobre se teria sido Moisés unicamente o autor de tão grandiosa primeira obra de regramento jurídico, o Pentateuco, que é a parte principal do Antigo Testamento, dentre os livros criados o Deuteronômio ^[03] foi o que trouxe maior relevância jurídica, pois fixava princípios basilares de conduta e que significava exatamente segundas leis.

Certo tempo depois, houve a intervenção do Estado, passando a disciplinar por lei a matéria, dispondo quando e como a vítima tinha direito de retaliação.

Com o surgimento da Lei de Talião não apresentou muitos resultados positivos para a sociedade, uma vez que se baseava na produção de uma nova lesão, ou seja, um dano, porém a vítima era obrigada a aceitar a composição ditada pela autoridade, passando a lei disciplinar à matéria dispondo quando e como a vítima tinha direito de retaliação, proibindo-se a vítima fazer justiça com as próprias mãos.

Por conseguinte, com a criação do Código de Hamurabi pelo Rei Ur-Namu, o qual teve intuito de solucionar os conflitos gerados pela sociedade, institucionalizando a justiça na mesma proporção do dano causado, se limitando à retribuição do mal pelo mal.

Logo em seguida surgiu o Código de Manu, do qual havia muita influência religiosa e contendo preceitos determinantes da conduta do homem nos diversos períodos de sua existência.

No deslinde, com a criação da Lei das XII Tábuas, o qual teve muita importância para o povo romano daquela época, isto porque teve o propósito de oferecer uma eqüidade civil para o povo, assegurando a tutela de liberdade, a vítima optava entre a satisfação pela vingança e a obtenção de soma em dinheiro, não havendo distinção entre responsabilidade civil e penal, em ambos os casos, a pena seria aplicada como agente causador do dano.

No entanto, é nesta lei que se esboça afinal um princípio geral regulador da reparação do dano, pois começou a se formar a Lex Aquilia, estabelecendo a diferença entre pena e reparação, sendo a fonte geradora da culpa aquiliana, que ainda nos dias atuais é consagrada, se tornando a semente da jurisprudência clássica com relação à reparação do dano. A pena deveria ser aplicada aos delitos públicos em que a punição pecuniária era recolhida aos cofres públicos e a reparação seria aplicada aos delitos privados e o réu condenado a indenizar a vítima.

O Código Civil Brasileiro de 2002, em seu artigo 186, faz uso da responsabilidade subjetiva (responsabilidade aquiliana), sendo necessário comprovar a culpa para haver a obrigação de reparar.

Convêm ainda ressaltar que foi o direito francês que aperfeiçoou as idéias românicas, estabelecendo nitidamente um princípio geral da responsabilidade civil, tendo o Código de Napoleão conceituado à noção de culpa e fazendo também distinção entre culpa delitual e contratual, exercendo grande repercussão nas legislações cíveis do mundo inteiro, generalizando o princípio aquiliano em que sempre que ocorrer culpa, ainda que levíssima, haverá a obrigação de indenizar. Vejamos por exemplo o art. 1142, da Seção III do Código Napoleônico ^[04] dizia que "cada obrigação de fazer ou não fazer resolve-se em perdas e danos, em caso de incumprimento por parte do devedor."

Entretanto, se a vítima tivesse de provar a culpa do causador do dano, em diversos casos iria ficar sem indenização ao desamparo, dando causa a outros problemas sociais, por isso os juristas perceberam que a teoria subjetiva não mais era suficiente para atender as transformações societárias, criando-se então a responsabilidade subjetiva.

No direito pátrio registra-se que com o advento da Lei da Estrada de Ferro, houve a adoção da responsabilidade objetiva, que evoluiu em nosso ordenamento alcançando outras leis específicas fazendo o legislador a adotar dispositivos que consagraram a responsabilidade objetiva, não havendo a necessidade de fazer prova da culpa, sendo necessário apenas se satisfazer com o nexo causal e o dano, como no parágrafo único do art. 927 e no art. 933 do CC/02.

É importante ressaltar, que em todas as teorizações da responsabilidade civil, o alicerce jurídico, fundamento da responsabilidade civil é oriundo da velha máxima romana que diz: neminem laedere (traduz-se em: não lesar ninguém), ou seja, de não causar prejuízos aos particulares, sancionado pelo dever de indenizar determinado pela lei, nos casos em que esse prejuízo fosse causado por culpa ou dolo.

O alcance incondicional do parágrafo único do artigo 950 do CC/02 se traduz pelo fato de o mesmo encontrar-se explicito no capitulo "Da Indenização", onde se afigura sobre maneira o principio neminem laedere.

No entanto, não se pode admitir que na expressão, contida no inciso X, do artigo 5º, da CRFB/88, "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação", correspondente ao neminem laedere, esteja inserido um outro sentido que não o meramente reparatório e compensatório do dano.

Assim, imperioso admitirmos que os direitos e deveres individuais e coletivos expressos nas cláusulas pétreas, devem ter sua aplicabilidade de forma irrestrita, atendendo o caráter protecionista e social almejado pela Constituição Federal, tendo como destaque a paz social e o principio geral e universal de direito de não lesar a ninguém.

2.2.1. Da Responsabilidade Civil

A palavra "responsabilidade" origina-se do vocábulo responsável, do verbo responder, do latim respondere, que tem o significado de se responsabilizar, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou, ou do ato que praticou, que encerra a idéia de segurança da garantia da restituição ou compensação do bem sacrificado.

Já o uso da expressão "civil" se refere ao cidadão, assim considerando em sua relação com as demais pessoas da sociedade que contraem direitos e deveres resultando em exigir obrigações a cumprir.

Diante da etimologia das duas palavras, bem como das tendências atuais a respeito da responsabilidade civil, se destaca a conceituação de Savatier ^[05] que definiu a responsabilidade civil como "a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outro, por fato próprio, ou fato de pessoas ou coisas que dela dependam. Continua o autor no sentido de que "a idéia de reparação do prejuízo sofrido pela vítima se inspira no interesse de restabelecer o equilíbrio econômico/jurídico provocado pelo dano.

No seu sentido amplo, a noção de responsabilidade civil está vinculada à obrigação de reparar o dano, independentemente do seu elemento moral ou subjetivo.

Ademais, vale lembrar que no âmbito jurídico, poderá ocorrer a responsabilidade jurídica na área penal e na área civil. São tipos distintos, porém existem atos ilícitos que em face de sua gravidade repercutem tanto na esfera civil como na penal. É o caso do homicídio, da lesão corporal, pois infringem uma norma de direito público e geram uma penalidade.

A responsabilidade, tanto a civil como a penal, advém do ato ilícito, portanto, ambas possuem o mesmo fato gerador, ou seja, o comportamento humano. Enquanto o Direito Penal dá atenção ao agente criminoso e sua repercussão no contexto social, o Direito Civil prioriza a vítima, a fim de restaurar-lhe o prejuízo causado pela violação de seu direito. Sob o ponto de vista sociológico, a responsabilidade penal visa exclusivamente à paz social, e a responsabilidade civil busca impor a determinada pessoa à obrigação de indenizar o dano causado a outrem, tendo como finalidade precípua o restabelecimento da situação anterior.

É sobremodo importante assinalar ainda o conceito de responsabilidade civil trazido pela Professora Maria Helena Diniz ^[06] para o assunto onde diz que "A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ele mesmo praticado". Completa ainda a distinta Professora "mesmo que por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal".

Como se pode observar no direito brasileiro a responsabilidade civil comum não se desvencilhou do princípio fundamental da culpa, bem como art. 186 c.c. 927, caput, do novo Código, disciplinam que a vítima que sofreu um dano tem direito a sua reparação, e, portanto, o ofensor tem o dever de repará-lo.

A responsabilidade civil também pode ser subjetiva que repousa na culpa, que, pela teoria clássica, é o seu fundamento ou o seu pressuposto, onde se o agente não age com culpa, não há responsabilidade. Já na responsabilidade objetiva é a responsabilidade sem culpa, que para o agente ser responsabilizado pelos danos causados, não é necessário que tenha agido com culpa ou dolo, bastando que tenha causado o resultado, surgindo à obrigação de indenizar caso consiga provar a relação de causalidade.

Mas para se configurar a responsabilidade civil é necessário alcançar os seguintes pressuposto: A culpa, o dano e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

Portanto, o instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, pois a principal conseqüência da prática de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para seu autor, de reparar o dano, obrigação esta de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos.

2.2.2. Culpa, Dano E Nexo De Causalidade

Apesar de o legislador brasileiro não definir, podemos dizer que a culpa strictu sensu seria a violação de um dever, legal ou contratual, por imprudência, negligência ou imperícia; e o dolo seria a violação de tais deveres intencionalmente, buscando o resultado que aquele ato irá causar ou, ainda, assumindo o risco de produzi-lo.

A culpa é a omissão de diligência de alguém, que deixa de cumprir um dever ou um ato de ofício, sem ânimo de lesar, mas que viola os direitos de outra pessoa. Sendo um artifício reprovável, usado pelo agente, ainda que lícito, violando ou inobservando regra de conduta que acarreta lesão do direito alheio, que com regulamento estipulado no Código Civil, impõe a obrigação de reparar o dano.

Conforme disciplina José de Aguiar Dias ^[07], "a culpa, quando tem conseqüência, isto é, quando passa do plano puramente moral para a execução material, se apresenta sob a forma de ato ilícito".

Já o dano é sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil, uma vez que não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano, não havendo o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa.

Merece destaque o entendimento de Sergio Cavalieri Filho ^[08], dispõe: "Conceitua-se, então, o dano como lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral."

Outro pressuposto da responsabilidade civil é a relação de causalidade, que se define como um liame que deve existir entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. Assim, o dano só pode gerar responsabilidade quando seja possível estabelecer um nexo causal entre ele e a ação ou omissão, consistindo na relação de causa e efeito entre a conduta praticada pelo agente e o dano suportado pela vítima.

A relação de causalidade, vale dizer, nexo causal, é a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expresso no verbo "causar", utilizado no art. 186 do C.C/02. Segundo ensina Carlos Roberto Gonçalves ^[09] "sem ela, não existe a obrigação de indenizar." Prossegue o autor, "se houve o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar".

2.2.3. A Teoria Da Perda De Uma Chance

O direito pátrio, aonde a teoria vem encontrando bastante aceitação, Sérgio Cavalieri Filho ^[10] enfatiza que "caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima." Prossegue o doutrinador exemplificando a perda de uma chance "como progredir na carreira artística ou militar, arrumar em melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante."

A reparação da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo. É preciso, portanto, que se trate de uma chance séria e real, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada.

A chance perdida reparável deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial para resultante de fato consumado, não hipotético. A indenização, por sua vez, deverá ser da chance, da perda da possibilidade de alguém auferir alguma vantagem, e não dos ganhos perdidos.

Nessa linha de pensamento, Sérgio Savi ^[11] discorre que "o óbice à indenização nestes casos se dava pela indevida qualificação desta espécie de dano. Normalmente, a própria vítima do dano formulava inadequadamente a sua pretensão." Continua o autor discorrendo que "ao invés de buscar a indenização da perda da oportunidade de obter uma vantagem, requeria indenização em razão da perda da própria vantagem." Ressaltando ainda o autor que "ao assim proceder, a vítima esbarrava no requisito de certeza dos danos, tendo em vista que a realização da vantagem esperada será sempre considerada hipotética, em razão da incerteza que envolve os seus elementos constitutivos."

Assim, a reparação não é do dano, mas sim da chance. Não se admitem as expectativas incertas ou pouco prováveis, que são repudiadas pelo nosso direito. Com efeito, a chance a ser indenizada deve ser algo que certamente iria ocorrer, mas cuja concretização restou frustrada em virtude do fato danoso.

Ademais, muitos doutrinadores acreditam que a perda de uma chance configura uma espécie dano moral, baseando-se na natureza compensatória da indenização e outros como forma de lucro cessante. O certo é que o posicionamento mais acertado é o que segue a doutrina italiana, que se manifesta no sentido de que a perda de uma chance é indenizável como dano patrimonial quando alguém se vê privado da oportunidade de obter lucro ou de evitar um prejuízo.

2.3. SURGIMENTO E EVOLUÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Em meados de 1965, especialmente na França, a chamada teoria da perda de uma chance - perte d’une chance, aplicada à atividade médica, ficou conhecida como teoria da perda de uma chance de cura ou de sobrevivência.

Em um julgamento de 1965, a Corte de Cassação admitiu a responsabilidade médica porque o erro de diagnóstico levou a um tratamento errado, privando a vítima de uma chance de cura. Na verdade, de acordo com essa teoria, o juiz não está seguro de que o evento teria ocorrido pela ação do médico, mas a falta facilitou a superveniência do resultado.

Seguindo essa nova posição, houveram outras decisões proferidas pela referida Corte que aplicaram a mesma teoria e com isso, esse posicionamento passou a se consolidar perante a Corte de Cassação Francesa.

Explica a origem da perte d’ une chance o eminente Gondim ^[12]: "este novo enfoque da clássica teoria da responsabilidade civil foi uma criação jurisprudencial francesa, que significa a perda de uma chance de cura." Explica ainda o autor que "alguns doutrinadores traduzem somente a perda de uma chance de cura, limitando sua aplicação somente para os casos de responsabilidade médica."

Merece destaque o entendimento de Savatier ^[13], dispõe que "normalmente, o simples fato de as chances de dano ter sido aumentada por ação ou omissão faz apenas possível, mas não certa, a ocorrência desse dano." Continua ainda o autor "todavia, tal fato pode ter contribuído, se outras circunstâncias levarem a pensar que, na ausência das chances, o dano não teria ocorrido." Prossegue o autor no sentido de que "além do mais, a relação de causalidade sendo certa entre o fato alegado e a chance de dano criada, a vítima poderá ser indenizada do valor dessa chance, caso esse valor seja apreciável em dinheiro."

Logo após, a doutrina estrangeira passou a reconhecer a teoria da perda de uma chance como válida e existente. Os estudos italianos avançaram sobre o assunto e passaram a reconhecer a possibilidade de se indenizar pela chance perdida, sempre que pudessem ser consideradas atuais, sérias e reais as oportunidades de obtenção de certa vantagem, que já existia no patrimônio da vítima no momento da lesão. Porém, o que distância a teria adotada pela doutrina italiana da teoria adotada pela doutrina francesa é o caso desta última aplicar a teoria como uma forma de alargamento do nexo causal.

No Brasil, a adoção da responsabilidade civil baseada na perda de uma chance é relativamente nova. Seu estudo e aplicação ficam a cargo da doutrina e jurisprudência, uma vez que o Código Civil de 2002 não fez menção a ela. Existindo, ainda, ausência de critérios argumentativos que tragam uniformidade aos casos, tendo buscado referência em alguns julgados o posicionamento francês e outros no posicionamento italiano.

A perda de uma chance apresentando uma característica muito hipotética não deve ser reparada. É preciso que o julgador avalie a intensidade da chance perdida, ou seja, se ela era pouco ou bastante provável. Desta forma, o quantum da indenização poderá ser fixado diretamente conforme a proporção da chance, não havendo indenização; se ela era pouco provável, uma reparação modesta; se era bastante provável uma reparação maior.

O tema é novo e merece reflexões para se evitar desvirtuamentos errôneos e até mesmo corrida desenfreada e irresponsável na busca de indenizações por qualquer situação, devendo o julgador ter plena aplicação ao princípio da razoabilidade.

Em virtude das considerações supracitadas, convém ressaltar que a apreciação dos Tribunais Pátrios sobre o tema, ainda se verifica de forma tímida. Vale ainda dizer, que o primeiro julgado brasileiro a analisar, de forma expressa a teoria da perda de uma chance, ocorreu no Rio Grande do Sul.

2.3.1. Previsão Legal Da Perda De Uma Chance No Direito Pátrio

Em termos legais, parece ser aceitável a possibilidade de indenização pela perda de uma chance no direito brasileiro. É que a Carta Magna vigente estabelece, no inciso V do artigo 5º, cláusula geral de responsabilidade, dispondo que é assegurado o direito de receber indenização por dano material, moral ou à imagem. Desse mandamento decorre que quem causar dano a outrem é obrigado a repará-lo proporcionalmente ao agravo.

Essa cláusula, de forma semelhante, consta do art. 186 do Código Civil de 2002, que estabelece: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" e do art. 927 do mesmo Código, afirmando que "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

O artigo 949, para as demais situações de dano, afirma que "No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido".

O art. 402 conclui o raciocínio legal, quando preceitua que "Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar". É nesta parte final, como terceira espécie de dano, que se enquadra a indenização pela perda de uma chance.

Como se observa, não há mais entrave algum para o reconhecimento à indenização pela perda de uma chance. Ao contrário, as chances perdidas, desde que reais e sérias, deverão ser indenizadas quando restar provado o nexo causal entre o ato do ofensor e a perda da chance, uma vez que o novo Código Civil brasileiro, ao prever cláusula geral de responsabilidade pela indenização de qualquer espécie de danos, inclui aquela decorrente da perda de uma oportunidade.

2.3.2. Natureza Da Perda De Uma Chance: Dano Emergente, Lucro Cessante E Dano Moral.

Inicialmente convém explicar que o dano emergente, como entendido pacificamente na doutrina, importa numa efetiva e imediata diminuição do patrimônio da vítima, naquilo que ela efetivamente perdeu, o que hoje está consagrado no artigo 402 do Código Civil vigente. Já os lucros cessantes, na definição legal, são aquilo que a vítima razoavelmente deixou de lucrar; é a perda do lucro esperável. É, portanto, algo quase certo, que somente precisa ser quantificado.

Em consonância com o acatado, serve como exemplo o caso clássico do motorista de táxi que tem o seu veículo abalroado injustamente por outrem. Em razão do evento, esse motorista sofre um prejuízo imediato, consistente nos danos causados ao seu veículo: dano emergente. Além disso, ele sofre outro prejuízo, classificado como lucro cessante, consistente na perda de ganhos com as corridas durante o período em que o veículo ficar paralisado para conserto.

Portanto, esse prejuízo será aquilatado aplicando-se uma média diária dos seus ganhos, que serão provados nos autos. A dificuldade na quantificação do lucro cessante existe, mas é bem menor do que na situação de perda de uma chance, diante da incerteza de obtenção do resultado esperado.

Não é mansa e pacífica na doutrina pátria o entendimento da perda de uma chance como dano certo e determinado, pois insistem ainda alguns autores em não admitir a cisão entre a possibilidade de ganho ou de se evitar um prejuízo com o resultado final.

Para os adeptos da corrente tradicional, como inexiste possibilidade de se determinar qual seria o resultado final, não se cogita em dano pela perda da chance, pois esta recai na seara do dano hipotético, eventual.

Parece ser equivocada a afirmativa de vincular a chance perdida com o eventual resultado final. Vale dizer que a oportunidade de ganho ou de se evitar um prejuízo, por si só, já é incorporada no patrimônio jurídico do indivíduo, sendo assim, a sua violação ensejará indenização.

Pode-se dizer, com toda a convicção que a chance não pode ser analisada como a perda de um resultado favorável, mas sim como a perda da possibilidade de angariar aquela vantagem.

Convém ressaltar ainda que além da indenização material, a vitima pode vir a sofrer o dano imaterial.

Para a maioria da doutrina, a perda da chance configura-se um dano material e autônomo, posto que se baseia na perda da oportunidade de obter um lucro (vantagem) ou evitar um dano. Esta perda apenas ocorre porque um fato lícito ou ilícito interrompe o curso normal dos acontecimentos antes da concretização da oportunidade.

Todavia, parte da nossa doutrina entende que se trata de uma espécie de lucro cessante; outra, de dano emergente.

Assim, se a perda de uma chance for enquadrada como dano emergente ou lucro cessante, terá o autor da ação que comprovar de forma inequívoca que, não fosse a existência do ato danoso, o resultado teria se consumado, com a obtenção da chance pretendida, o que é impossível. Ora, se a vitória não pode ser provada e confirmada, o mesmo ocorre em relação ao insucesso da obtenção do resultado esperado.

Portanto, o enquadramento desse dano não cabe exatamente no dano emergente nem nos lucros cessantes, ante a probabilidade e não certeza de obtenção do resultado aguardado, entendendo alguns autores que se trata de uma terceira espécie intermediária de dano, entre o dano emergente e o lucro cessante.

Consoante noção cedida, interessante se faz assinalar o exemplo de um atleta corregedor que está a poucos metros da bandeirada final que lhe daria, com séria chance, a vitória em primeiro lugar, mas que é agarrado por uma pessoa que o impede de continuar na disputa. Com esse ato retira se lhe a oportunidade de ser vitorioso. Há prejuízo pela perda da chance e por danos morais, mas esse atleta pode ainda ficar traumatizado e doente e ter que se submeter a sério tratamento médico e psicológico para poder voltar a correr, pois o abalo foi tão grande que atingiu a saúde física e psíquica do mesmo. Com as despesas desse tratamento deverá arcar o autor do ato, como é evidente, que tem natureza de dano emergente.

Sabido é que o dano patrimonial deve sempre ser atual e certo, de modo a se identificar com clareza os danos emergentes e lucros cessantes no momento da indenização. A perda de uma chance é considerada por muitos doutrinadores, como Sílvio de Salvo Venosa ^[14], uma terceira modalidade de dano patrimonial - intermediária entre o dano emergente e o lucro cessante. Este doutrinador baseia-se no posicionamento de que "a vantagem que se espera alcançar é atual; no entanto, é incerta, pois o que se analisa é a potencialidade de uma perda e não o que a vítima efetivamente deixou de ganhar (lucro cessante) ou o que efetivamente perdeu (dano emergente)."

Para outros doutrinadores, como Sérgio Savi ^[15], a perda de uma chance é modalidade de dano material, enquadrando, contudo, espécie de dano emergente, visto que a chance já existe no patrimônio da vítima quando do momento da ocorrência da lesão.

Existem também decisões de tribunais ^[16] que concedem a indenização pela perda da chance como forma de lucro cessante, visto que são espécies de danos muito verossimilhantes.

Cumpre destacar ainda que, a doutrina que considera o dano pela perda de uma chance de natureza jurídica patrimonial, reconhece que nada impede que a prática do ato ilícito ou lícito provoque, além do dano pela perda da chance, um dano moral à vítima.

Por derradeiro, observa-se no que tange as chances perdidas, apesar das diversas tipificações estipuladas, seja como dano emergente, lucro cessante ou até mesmo dano moral, torna-se possibilitada a interpretação de que, havendo uma oportunidade perdida, desde que séria e real, ela integrará o patrimônio da vítima, podendo ser indenizada.

2.3.3. Reparação Total Dos Danos E A Aplicação Nos Tribunais

A perda de uma chance, há tempos, é foco de amplas e intensas discussões em países como França e Itália, porém, no Brasil, tal instituto nunca recebeu atenção devida, tendo por várias vezes sido ignorado e renegado a casos específicos, como a responsabilidade do advogado.

Ocorre que, nos últimos anos, a doutrina e a jurisprudência pátria, procurando se atualizar às novas concepções e enfoques constitucionais exigidos pela evolução da responsabilidade civil, passou a voltar seus olhos com mais interesse ao instituto, ampliando aos poucos seu espectro de aplicação e adaptando-o as exigências do ordenamento brasileiro.

Exemplo clássico de aplicação é o do médico que se conduz negligentemente, falta ao plantão, disso decorrendo a morte do paciente em estado grave que acabara de dar entrada no hospital. No entanto, se comprova posteriormente que o quadro do paciente era irreversível e que mesmo com a presença do médico o óbito não seria evitado. Nesse caso, temos o dano (morte), a culpa (ausência no plantão), mas não o nexo causal (pois não foi a conduta culposa que ocasionou a morte), de modo que, em princípio, não se completariam os requisitos da responsabilização.

Outro exemplo que pode ser citado é quanto à responsabilização do advogado pela perda da chance, se considera indenizável quando ocorre em função de atividade culposa do advogado que perde do prazo para contestar a ação ou deixa de interpor um recurso.

Desta forma, cabe ao interessado a comprovação da desídia do profissional no exercício da atividade pactuada, para que haja dever de reparação pela perda da chance, muito embora a doutrina não tenha encontrado um ponto pacífico em relação à possibilidade (ou não) de se indenizar a perda de uma chance, quando se tratar de prestação de serviços advocatícios, embora já haja julgados em nossos tribunais em que o leito da perda de uma chance foi conhecido.

Em relação à apuração do valor da indenização baseada na perda de uma oportunidade é questão ainda bastante controversa em nosso ordenamento jurídico, uma vez que não existem parâmetros taxativos para esta apuração e o juiz deve fixar o valor de forma eqüitativo justa considerando as características do caso concreto.

Ademais, a fixação da indenização é realizada através de arbitramento em sentença, se levando em conta que o dano corresponde apenas à perda da oportunidade de se obter a vantagem ou de evitar um prejuízo, pois para se chegar ao valor devido a título de indenização pela perda de uma chance, o juiz além de usar de um aguçado juízo de valor, deve ater-se a algumas premissas.

Nessa linha de pensamento, o doutrinador Sérgio Savi ^[17] discorre que "o juiz deve considerar primeiramente que, a chance, no momento em que um fato interrompe o curso normal dos acontecimentos, tem um valor." Continua ainda o autor aduzindo que "é o valor econômico desta chance que deve ser indenizado, mesmo sendo de difícil determinação. Depois, o juiz deve se ater à premissa de que o valor da indenização jamais pode equivaler ao beneficio que a vítima teria se a oportunidade tivesse se concretizado.

Merece destaque também o entendimento do Doutrinador Carlos Roberto Gonçalves ^[18] sobre o assunto, afirmando que "a quantificação do dano será feita por arbitramento (C.C/02, art. 946) de modo equitativo pelo magistrado, que deverá partir do resultado útil esperado e fazer incidir sobre ele o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada."

Continua ainda o supracitado autor afirmando que "desse modo, se o juiz competente para julgar a ação de indenização movida pelo cliente contra seu advogado desidioso entender", o autor ainda discorre que "depois de uma analise cuidadosa das probabilidades de sucesso da ação em que este perdeu o prazo para a interposição do recurso adequado, que a chance de se obter o resultado útil esperado era 70%, fará incidir essa porcentagem sobre tal resultado." Continua ainda o autor no sentido de que "assim, a indenização pela perda de uma chance será fixada em 70% do valor pretendido na ação tornada infrutífera em razão da negligência do advogado."

Portanto, para a fixação do quantum (valor), o juiz deve partir do dano final e fazer incidir sobre este o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada. O juiz fixa o valor conforme a probabilidade da chance de se alcançar o resultado útil esperado e quando não for impossível atribuir um conteúdo patrimonial à possibilidade de se obter uma determinada vantagem, o juiz deve considerar a chance perdida como um agregador, uma forma de majorar a indenização por danos morais.

A revolução da responsabilidade civil sobre o aspecto da teoria da perda de uma chance

1. INTRODUÇÃO

2. DESENVOLVIMENTO

2.3. SURGIMENTO E EVOLUÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

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