5DIREITO PENAL VIGENTE E COLISÃO DE PRINCÍPIOS

Como constatamos, o tema não é pacífico. Até mesmo estudiosos que apresentam críticas contrárias às propostas parlamentares vêem, em algumas situações, a possibilidade de implementação da solução tecnológica de monitoramento por meio eletrônico.

Importante frisar que a massa carcerária, um dos maiores problemas do sistema penitenciário em face da falta de vagas, somente é grande pela forma com que os operadores do direito encaram o injusto penal.

É certo que o Estado possui o dever de proteger a sociedade, e que seu direito de punir, em face da impossibilidade da vingança privada e da implantação de critérios de justiça, nasce quando ocorre a transgressão da ordem pública, por meio de uma conduta delitiva ^[43].

O Estado, para manter a sociedade em harmonia, elenca, por meio do Direito Penal, condutas que entende serem maléficas àquela, agregando-as a pena.

Ocorre que quando há a quebra da ordem pública, ou seja, quando bens jurídicos são lesionados ou expostos a perigo, verifica-se que o Direito Penal falhou na sua função preventiva.

Ressalta-se, porém, que não é qualquer lesão ou perigo que são relevantes para o Direito Penal.

Conforme propõe Roxin, rompendo com o sistema formalista de Binding e Rocco, o delito deve ser observado sob uma ótica fática e valorativa; os estudos da tipicidade, da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade devem ser realizados em função de exigências político-criminais, "fazendo do sistema penal um instrumento válido para a solução satisfatória (político-criminalmente) dos problemas reais levados para o sistema penal." ^[44]

Com efeito, ensina o Mestre Paulo Queiroz ^[45]:

O caráter subsidiário do direito penal em face de outras de controle social decorre, portanto, de imperativo político-criminal proibitivo do excesso: não se justifica o emprego de um instrumento especialmente lesivo da liberdade se se dispõe de meios menos gravosos e mais adequados de intervenção, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade. A natureza secundária as normas penais é, assim, como diz Maurach, uma exigência político-jurídica dirigida ao legislador. O direito penal há de ser sempre a ultima ratio da política social. (grifei)

Entretanto, no Brasil, ratifica o Professor Luis Flávio: "a Dogmática penal, em geral, continua ainda muito atrelada ao positivismo normativista (ou formalismo normativista) fundado por Binding." ^[46]

A passos lentos, porém de relevância imensurável, o Supremo Tribunal Federal ^[47] (1ª Turma) em 25/05/2004, acompanhando lapidar voto do Ministro Sepúlveda Pertence, adotou o princípio da razoabilidade e a tese de que o delito para se configurar necessita de uma ofensa típica, a qual ocorre quando o comportamento humano cria um risco proibido relevante. A Turma entendeu que o porte ilegal de arma desmuniciada e sem que o agente tenha a pronta disponibilidade de munição trata-se de fato atípico. Apesar de a conduta ser formalmente típica, não o era materialmente, ou seja, não merecia receber um tratamento penal.

Como visto, ainda hoje necessitamos da Suprema Corte para implementar políticas criminais que permitam entender o Direito Penal como direito subsidiário.

Em suma, a falência do sistema prisional, alardeado por muitos, na verdade, trata-se da falência do Direito Penal (material ou processual) adotado no Brasil, enquanto mero instrumento de segurança pública.

Desta forma, enquanto o Estado permanecer adotando uma postura de soluções por meio do Direito Penal antes de perquirir se há outras facetas do direito que resolvam o caso em concreto, caberá aos operadores do direito (pessoas que lidam diariamente com as angústias impostas pelo cárcere) iniciarem discussões com o fito de encontrar alternativas/mecanismos que permitam afastar as pessoas das nefastas conseqüências do cárcere.

Poderíamos então discorrer sobre o fortalecimento das instituições que deveriam constitucionalmente zelar pelas garantias fundamentais do acusado e do condenado a penas restritivas de direito ou de liberdade. Porém, apesar de solução louvável e academicamente correta, a discussão se esvazia diante do panorama atual (do mundo real, fático) do nosso sistema prisional, o qual transcende qualquer limite de razão.

Superada tais questões, o monitoramento eletrônico parece ser uma ferramenta que possibilita uma alternativa ao cárcere provisório proporcionado por prisões cautelares (não raras vezes, advindas de decisões teratológicas), bem como a oportunidade de antecipar o fim da segregação do condenado, permitindo de plano o retorno ao convívio familiar, o acesso a programas de tratamento disponibilizados pelo Estado e ao meio escolar, em suma, facilitando sua reinserção na sociedade.

Deve-se observar que, se de um lado, o monitoramento eletrônico pode marcar o usuário, uma vez que, dependendo do sistema utilizado, ao seu corpo é fixado um dispositivo que não poderá ser violado enquanto perdurar a condição imposta ou a execução de sua pena, estigmatizando-o; de outro, permite ao Estado aprimorar o dever de vigilância que lhe é imposto pela Constituição Federal e pela Lei de Execução Penal.

No caso, estamos diante de suposto conflito de princípios (mormente, da intimidade, da privacidade, da reintegração social, da supremacia do interesse público, da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e da razoabilidade).

Ocorre que diversamente das regras, que normatizam determinada situação fática e vale a lógica do tudo ou nada, os princípios não conflitam, "colidem"; e quando colidem, não se excluem. Como expressam critérios e razões para uma determinada decisão, os princípios podem ter incidência em casos concretos (por vezes, concomitantemente) ^[48]. Assim, há que se promover investigação minuciosa e ponderar, à luz da razoabilidade, em que momento deverá um prevalecer em face do outro.

Nesse passo, não se deve rotular, ao argumento que fere os princípios da intimidade e da presunção de inocência, o monitoramento eletrônico como ferramenta estigmatizadora do usuário, ao ponto deste ser reconhecido e passar a sofrer ofensas de toda ordem.

Não há dúvida que os riscos (reais, iminentes e de toda sorte) que a pessoa corre ingressando em nossas cadeias prematuramente são infinitamente maiores aos que correria estando solta sob vigilância eletrônica, mesmo no caso de ser confundida com um condenado que porventura também estivesse utilizando tal dispositivo.

Diante do quadro atual do sistema carcerário, pergunta-se: Como deixar de oferecer a alguém, em uma fase pré-executória, ciente da realidade cruel que permeia o sistema penitenciário, a oportunidade de aguardar o trânsito em julgado da sentença (por muitas vezes absolutória) em sua residência (ao lado de seus familiares e amigos), alegando que este deve se recolher ao cárcere porque o instrumento que poderia salvaguardá-lo fere o princípio da intimidade ou ainda o da presunção inocência?!!

É certo que, com a evolução tecnológica, rapidamente serão manufaturados equipamentos de tamanho reduzidíssimos, conforme ocorreu com os aparelhos de telefonia móvel ("celulares").

Ressalta-se que não há na literatura qualquer referência a casos de pessoas monitoradas que foram ofendidas fisicamente por terem sido "descobertas" em meio à população. Por outro lado, despiciendo mencionar os inúmeros casos de abusos intramuros que são diuturnamente noticiados.

Com efeito, o argumento utilizado para refutar a implementação da alternativa não merece seguir adiante, não sendo crível que se esteja transferindo para o campo das possibilidades algo tão sério e valioso que é o bem da vida. Se é possível que o usuário possa encontrar na sociedade alguma repulsa, é certo que nos estabelecimentos penais estará fadado às mais diversas ofensas (morais, físicas, sexuais, etc...)!!!

Vale mencionar que o Estado possui a real dimensão de seu sistema prisional. A Cartilha Conselhos da Comunidade (Ministério da Justiça – 2006), elaborada pela Comissão para Implementação e Acompanhamento dos Conselhos da Comunidade, desvela:

Assistimos hoje a um fenômeno que afeta toda sociedade: cadeias, presídios e penitenciárias superlotados, muitos desses estabelecimentos em condições precárias, sem uma proposta de trabalho adequada àquilo que prevê a Lei.

A prisão tem sido tão degradante para as pessoas que o simples fato de ser submetido a um processo penal e acusado formalmente da prática de um delito já traz para o indivíduo uma carga estigmatizante

, produzida pelo seu contato com o sistema prisional. (grifei)

Em suma, a estigmatização já é decorrência do próprio processo criminal; não é a utilização de um dispositivo eletrônico que trará um gravame indelével. Ao contrário, a busca por soluções de difícil implementação mantém o status quo, expondo o indivíduo às mazelas já mencionadas ou dificultando seu retorno ao meio social.

Por fim, sabe-se que o ser humano não se adequa ao cárcere, além de ser levado a condições bem distintas de seu dia a dia, sofre com falta de amparo estatal ^[49]. Assim, qualquer solução, que venha a rechaçar o encarceramento ou a proporcionar a extração do sistema para reintegração à sociedade deverá ser acolhida, ainda que experimentalmente.

6POSSIBILIDADES DE UTILIZAÇÃO

Diante das agruras suportadas pelas pessoas privadas de liberdade, pode-se pensar no monitoramento eletrônico como alternativa às prisões processuais e à não concessão da liberdade provisória; modalidade de prisão domiciliar; ou ainda para acompanhar as condições impostas no livramento condicional, na saída temporária e no trabalho externo.

6.1.ALTERNATIVA ÀS PRISÕES PROCESSUAIS E À NÃO CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA

As prisões processuais (prisão sem pena ou provisória) possuem o escopo assegurar o bom desempenho de investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena ^[50].

Para tanto, exigem como requisitos: o fumus commissi delicti (probabilidade da ocorrência de um delito; de um fato aparentemente punível) e o periculum libertatis (situação de perigo ao normal desenvolvimento do processo) ^[51].

Com efeito, a prisão cautelar deve ser reservada para situações excepcionais, uma vez que se trata de verdadeira pena antecipada, dirigida à prevenção geral e especial, de retribuição imediata, sem qualquer viés ressocializador. Porém, no Brasil está relacionada ao uso abusivo por parte de muitos juízes e ao excesso de sua duração.

Como aponta Beccaria ^[52]:

¿Cuál contraste más cruel que la indolencia de un juez y las angustias de un reo? ¿Las comodidades y placeres de un magistrado insensible, de una parte, y, de otra, las lágrimas y la suciedad de un encarcelado?

Críticas realizadas; as espécies de prisões cautelares (em flagrante; preventiva; decorrente da pronúncia; e em virtude de sentença condenatória recorrível) somente poderiam, conforme o caso, ser mantidas ou decretadas quando presentes o fumus commissi delicti e o periculum libertatis.

Na legislação vigente, o periculum libertatis advém das hipóteses de garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, sendo certo que, na ausência das mesmas, ao acusado é garantido o direito de aguardar em liberdade o transcorrer do processo até o trânsito em julgado, vinculado ou não a certas obrigações.

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Nesse passo, o monitoramento eletrônico poderia ser utilizado em determinados casos, ainda que presente as hipóteses de periculum libertatis, para impedir o encarceramento do acusado/réu ou colocá-lo imediatamente em liberdade.

O juiz, então, em atenção a determinados requisitos (ex. primariedade, pena máxima em abstrato), teria a opção de evitar o encarceramento, impondo o monitoramento como sistema de:

I - restrição (ex. recolher-se à residência no período noturno) nos casos de possibilidade de fuga; e

II - detenção (prisão domiciliar sem possibilidade de saída) nos casos demais casos.

6.2.PRISÃO DOMICILIAR

É certo que a prisão domiciliar pode substituir o regime albergue somente em situações específicas, explicitadas no art. 117 da Lei 7.210/84, quais sejam: doença grave, maior de 70 anos, condenada com filho menor ou gestante.

Porém, o tema é passível de outros entendimentos.

O Superior Tribunal de Justiça entende que o rol do art. 117 da LEP não é taxativo. Inexistindo vaga na Casa do Albergado (regime aberto), há possibilidade de que o condenado cumpra a pena em prisão domiciliar. Vejamos.

"A inexistência de vaga no estabelecimento penal adequado ao cumprimento da pena permite ao condenado a possibilidade de ser encaminhado a outro regime mais brando, até que solvida a pendência. Se, por culpa do Estado, o condenado não vem cumprindo a pena no regime fixado na decisão judicial (semi-aberto), está caracterizado o constrangimento ilegal. Recurso especial DESPROVIDO." ^[54] ; e

"Pena. Réu condenado ao regime aberto. Inexistência de casa do albergado na Comarca. Deferimento, excepcional, da casa prisão domiciliar. Se o Estado, durante anos a fio, permanece inerte e não constrói a chamada "Casa do Albergado", para o cumprimento da prisão no regime aberto, não é justo que o condenado nessa condição seja trancafiado numa prisão comum, em contato com delinqüentes de toda a sorte. Impõe-se, assim, excepcionalmente, conceder-lhe a prisão domiciliar, enquanto inexistente o local apropriado ^[55].

Revela-se aí, campo fértil para a implementação de monitoramento eletrônico.

Nesses casos, a ferramenta permite que o juiz, ante a ausência de vagas para cumprimento de pena no sistema aberto, ou ainda, ante a ausência de Casa do Albergado (em flagrante afronta art. 95 da LEP) na comarca da condenação, imponha a prisão domiciliar com monitoramento eletrônico, além de outras condições.

Podemos também evoluir para os casos em que, por determinação judicial, o sentenciado, independente do regime, passa a cumprir a pena em prisão domiciliar, por analogia ao art. 117 da Lei 7.210/84, conforme ocorre com o juiz aposentado Nicolau dos Santos Neto, condenado a 26 anos de prisão ^[56].

No caso, desde 2000, quando foi preso, o condenado se vê as voltas com idas e vindas entre sua residência e a carceragem da Polícia Federal em São Paulo. No período que se encontrou em prisão domiciliar sempre estava acompanhado por policiais federais.

Recentemente em 30/07/2007 ^[57], ocasião em que a juíza da 1ª Vara Federal Criminal de São Paulo determinou que o sentenciado voltasse para prisão em regime fechado, o Ministério Público Federal pediu que a Justiça autorize cópias do processo de execução da pena, a fim de investigar a vigilância da polícia sobre o juiz. Para o Parquet, poderia ter havido falhas da Polícia Federal no serviço de custódia.

Em 03/08/2007 ^[58], o Tribunal Regional Federal (TRF), acatando pedido de liminar em habeas-corpus, que alegava que o paciente possuía 79 anos de idade e que sofria de depressão e hipertensão, determinou a transferência do juiz para sua residência para cumprimento de pena em regime de prisão domiciliar.

Em suma, nestas hipóteses, o monitoramento proporcionaria ao condenado um cumprimento de pena humanizado, além de evitar a burla ao acompanhamento e a redução de custos.

Assim, o monitoramento utilizado como prisão domiciliar (visando a restrição, devendo recolher-se à residência no período noturno) pode ser implementado:

I – quando inexistir vaga na Casa do Albergado (regime aberto); e

II – quando inexistir a Casa do Albergado na comarca da condenação.

O monitoramento, utilizado como prisão domiciliar (visando a detenção – impossibilidade de saída), também pode ser implementado nos casos em que o condenado, independentemente do regime, é portador de doença grave ou é maior de 70 anos. Ou ainda, no caso de condenadas, é gestante ou possui filho menor.

Por fim, antes mesmo das hipóteses aventadas, poderíamos pensar o monitoramento eletrônico como forma de cumprimento de pena em regime aberto, afastando de plano o encarceramento nesta modalidade de regime.

No caso, ao se ingressar no regime aberto, o condenado passaria imediatamente a cumprir o restante da pena em "prisão domiciliar eletrônica"; sendo certo que, na inexistência de vaga para o cumprimento de pena no regime semi-aberto, ao condenado impor-se-ia também a "prisão domiciliar eletrônica".

6.3.ACOMPANHAMENTO DAS CONDIÇÕES IMPOSTAS NO LIVRAMENTO CONDICIONAL

Em relação ao livramento condicional, o monitoramento, a fim de conferir efetividade a condições impostas, pode ser utilizado para acompanhar as condições facultativas elencadas no § 2° do art. 132 da LEP, a saber: a) recolher-se à habitação em hora fixada; e b) não freqüentar determinados lugares.

Com a tecnologia disponível de GPS, pode a autoridade judiciária facilmente monitorar os locais e horários onde o condenado deve estar ou permanecer. Em suma, o juiz aferirá em tempo real se condições impostas estão sendo fielmente observadas. Além disso, evitará que servidores do Estado, no exercício de suas funções (por exemplo, verificar se determinado condenado, que reside em local reconhecidamente perigoso, encontra-se recolhido em casa no período noturno), sejam expostos a riscos de toda sorte.

6.4.ACOMPANHAMENTO DA SAÍDA TEMPORÁRIA E DO TRABALHO EXTERNO

A saída temporária do estabelecimento penal, mais precisamente a denominada de "saidão", tem sido encarada por alguns condenados como uma oportunidade para prática de novos delitos.

O monitoramento convencional de tal benefício impõe ao Estado a alocação de grandes recursos, conforme noticiou em 09/05/2007 o Jornal de Brasília ^[59]:

(...)

Durante o saidão, funcionários da Gerência Penitenciária de Operações Especiais (GPOE), com agentes das delegacias do DF, farão visitas às residências dos presos beneficiados para conferir se eles estão hospedados no local que indicaram. (grifei)

Por outro lado, o monitoramento eletrônico permite ao Estado acompanhar simultaneamente um grande número de sentenciados em tempo real a custos mais baixos, sem, conforme já noticiado, expor desnecessariamente seus servidores, os quais deveriam estar prestando outros serviços em prol da comunidade.

Da mesma forma, pode-se estender o monitoramento para os que trabalham externamente; freqüentam a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior; e para aqueles que participam de atividades que concorram para o retorno ao convívio social.