1.Introdução

Não é fatiga inútil enfatizar que o hoje é diferente do ontem, que será diferente do amanhã. Tendo por base esta constatação aparentemente óbvia, Zygmunt Bauman, sociólogo polonês, atribuiu à sociedade presente o conceito de "líquida" em seus vários aspectos, se comparada com a sociedade de antigamente.

O referido autor vem lançando uma coletânea de livros que traduzem o seu atual objeto de estudo. São eles: o "amor líquido", o "medo líquido", a "vida líquida", a "modernidade líquida", ou seja, uma sociedade caracterizada pela inconstância das relações e sentimentos.

Ainda neste diapasão, percebeu-se que a liquidez destas relações tem seu reflexo nas demandas individuais concernentes ao direito de família julgados pelo STJ - Superior Tribunal de Justiça.

Assim sendo, o presente trabalho tem por finalidade analisar as categorias sociológicas trazidas por Bauman em torno da "Modernidade Líquida", à luz de decisões do STJ que envolvam, em essência, o tema da paternidade.

Antes disso, propõe-se aqui abrir um parêntesis e tecer comentários à recentíssima Emenda Constitucional nº 66, de 13 de julho de 2010, que simplificou o processo de divórcio no ordenamento jurídico brasileiro, corroborando com a tese de que "o para sempre, sempre acaba".

Como se percebe, serão utilizados primordialmente elementos do método dogmático - legislação, doutrina e jurisprudência -, diferindo-se da gama de trabalhos deste tipo, ao associar a um texto tipicamente jurídico categorias utilizadas em obras do sociólogo aqui estudado. Vale destacar que a incorporação destes conceitos só foi possível por conta da filosofia de Bauman em tentar traduzir a linguagem das Ciências Sociais às pessoas comuns.

Ainda neste aspecto, a tarefa da dogmática jurídica de parte do presente trabalho, conforme ensinamentos de Christian Courtis [01], consistiu na sistematização das decisões de 2009 e 2010, já selecionadas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros do STJ.

No tocante à doutrina, procurou-se escapar do que Luciano Oliveira chama de "manualismo", ou seja, construir aqui capítulos de manual com coisas amplamente sabidas; [02] do "reverencialismo", ou argumento de autoridade [03]; e de um estudo nada interdisciplinar, que enxergasse apenas o Direito visto de dentro. [04]

Vale notar, demais disso, que, para a confecção do presente, cuidou-se igualmente de verificar a compatibilidade entre a época em que o livro-referência foi escrito e os julgados e demais obras trazidas, a fim de não correr o risco de analisar o presente sob a perspectiva passada, ou vice-versa.

E para concluir este ponto, um alerta: o presente texto não foi resultado de uma investigação que partiu de uma hipótese para chegar a uma resposta antes não imaginada. Ao revés, pretende-se analisar linhas abaixo dois elementos já postos e traçar pontos de identidade entre um e outro. A diferença de muitos trabalhos dogmáticos é que as conclusões aqui serão frutos do fio-condutor (o próprio texto), não resultado da pré-compreensão sobre o tema.


2.A "Modernidade Líquida" e suas categorias [05]

Como dito acima, no presente tópico concentrar-se-ão esforços no tratamento dado à modernidade por Bauman, que compara a pós-modernidade com a realidade sólida passada. Em palavras precisas:

"(...) pós-modernidade é, para mim, modernidade sem ilusões. Diferentemente da sociedade moderna anterior, a que eu chamo de modernidade sólida, que também estava sempre a desmontar a realidade herdada, a de agora não o faz com uma perspectiva de longa duração, com a intenção de torná-la melhor e novamente sólida. Tudo está agora sempre a ser permanentemente desmontado, mas sem perspectiva de nenhuma permanência." [06]

Dessume-se que "longa duração" corresponderia à "modernidade sólida" e o que ele entende por líquido seria não só aquilo facilmente amoldável ou impossível de se manter numa forma, como também o não permanente, sob o aspecto temporal. Sublinhe-se que, neste último aspecto, na pós-modernidade tudo seria temporário e o duradouro corresponderia a 10 ou 20 anos, no máximo.

Postas estas premissas, para Bauman os líquidos na sociedade pós-moderna seriam as instituições, os quadros de referência, os estilos de vida, as crenças, as convicções, antes de se consolidarem (ou solidificarem) em costumes, hábitos e verdades "auto-evidentes".

Ainda no que toca às transformações, interessante destacar as considerações de Bauman a respeito da liberdade. Citando Leszek Kolakowski, diz aquele sociólogo que a liberdade que transforma cada etapa numa escolha "nos é dada juntamente com nossa humanidade, da qual é o alicerce; confere singularidade a nossa própria existência" [07]. Segundo ainda o primeiro autor, poder-se-ia dizer que nenhuma outra época o ato de escolha foi tão "exacerbadamente autoconsciente". Isso conduziria como o é em condições de dolorosa e incurável incerteza, sob a ameaça de ser ultrapassado, excluído do jogo ou mesmo impedido de obter qualquer retorno pelo fracasso em atender às novas demandas [08].

Neste diapasão, bem observou Michaël Foessel:

"Na modernidade, os sujeitos históricos experimentam uma disjunção entre os espaços de experiência e seus horizontes de expectativas: o futuro é um chamado a encurtar o presente por fazer acontecer um novo significado. A certeza de que tudo não é rápido o suficiente para ser fonte de energia que acelera a transformação da história, ao mesmo tempo que suprime tradições." [09]

Além disso, Bauman pontifica que "derretimento" designaria a desconstituição do discurso sólido, que, segundo o autor, já estaria em "vias de enferrujamento dos compostos institucionalizados". Assim, o estado físico desta nova sociedade traria a ascensão do objetivo individual, não tradicional.

Confira-se, bem a propósito, que esses conceitos permeiam outras obras do citado autor:

"A "vida líquida" e a "modernidade líquida" estão intimamente ligadas. A "vida líquida" é uma forma de vida que tende a ser levada à frente numa sociedade líquido-moderna. "Líquido-moderna" é uma sociedade em que as condições sob as quais agem seus membros mudam num tempo mais curto do que aquele necessário para a consolidação, em hábitos e rotinas, das formas de agir. A liquidez da vida e a da sociedade se alimentam e se revigoram mutuamente. A vida líquida, assim como a sociedade líquido moderna, não pode manter a forma ou permanecer em seu curso por muito tempo.

Numa sociedade líquido-moderna, as realizações individuais não podem solidificar-se em posses permanentes porque, em um piscar de olhos (...)" [10] [grifo nosso].

Como se vê, intui-se fácil a grande abrangência das categorias analisadas. No que toca especificamente às relações pessoais, interessante notar o pensamento do autor ao inserir, há 16 anos, o conceito de "responsabilidade moral", que hoje em seus escritos não parece ter grande destaque. [11]


3.O "para sempre" que sempre acaba, em termos.

Segundo o Código Civil, presentes os contraentes, as testemunhas, o oficial de registro, o presidente do ato e ouvidos dos primeiros que é de livre e espontânea vontade que estão ali, diz-se: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados" (art. 1.535).

A partir deste momento, pode-se dizer que:

"Um casamento em que os dois lados sabem que estão unidos por um longo porvir, e no qual nenhum dos parceiros está livre para rompê-lo é necessariamente um lugar de perpétuo conflito. A chance de que os parceiros tenham a mesma opinião em todos os problemas que possam surgir ao longo desse longo futuro é tão pequena quanto a probabilidade de que um deles ceda sempre à vontade do outro, sem tentar melhorar sua posição relativa. E ocorrerão inúmeros confrontos, batalhas campais e incursões guerrilheiras." [12]

Como consectário do fenômeno da "modernidade líquida", observa-se o surgimento de famílias recombinadas, de segundas, terceiras ou quartas núpcias e até mesmo a consolidação da "união estável". Com isso, mostra-se cristalina a razão da promulgação da Emenda Constitucional nº 66, que retira do art. 226, §6º da Magna Carta o seguinte trecho em destaque: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos".

Nesta moldura, nada mais legítimo que os representantes da "modernidade líquida" digam:

"(...)Tais limitações nunca tiveram qualquer sentido. Afinal, todo mundo sempre foi livre para casar, mas não para sair do casamento.... A alteração é significativa e para lá de salutar, pois atende ao princípio da liberdade e respeita a autonomia da vontade... Mas talvez o grande mérito seja aumentar a responsabilidade de quem opta pelo casamento. Afinal, o investimento de cada um tem que ser maior, pois não mais existe obrigação de sua permanência além do comprometimento afetivo." [13]

Cobra relevo ressaltar que a referida emenda constitucional foi de autoria do Procurador de Justiça e Deputado Federal Antonio Carlos Biscaia (PT/RJ), ou seja, um membro originário do Poder Judiciário cumprindo funções legislativas.

Conforme a rapidez inerente à pós-modernidade, o Projeto de Emenda Constitucional foi protocolado em 15/06/2009 na Câmara dos Deputados. Em 02/12/2009 foi aprovada em primeiro turno no Plenário da Câmara por 54 votos a favor, com 3 discordantes e 2 abstenções. Em segundo turno realizado no dia 07 de julho passado aprovou-se o teor da emenda com 49 votos a favor, 4 contra e 3 abstenções. E, em 13 de julho de 2010, entra em vigor a Emenda Constitucional nº 66, sob o aplauso principalmente do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família e aplicação imediata do Ministério Público de São Paulo [14].

Além da reabertura do antigo conceito de família, fruto da pós-modernidade e de fatores sociais, econômicos, políticos e culturais, nada mais fizeram os Constituintes que facilitar o processo de liquefação das relações.

É justo asseverar que os números no Brasil corroboraram com esta atitude. Segundo o IBGE [15], em 2006, foram 162.244 divórcios realizados no Brasil. Destes, 113.600, ou 70%, foram diretos e apenas 48. 504 indiretos (partindo-se da separação para o divórcio), o que corresponde a menos de 30% dos casos.

Em 2007 este número alcançou 232.134 divórcios, um aumento de 43% se comparado com o ano anterior. Ainda conforme o Instituto, em 1984 eram realizados apenas 30.847, cinco vezes menos que 2006.

Em palavras precisas, o que disse Bauman sobre a instabilidade, o temporário, o derretimento e o que mostra o gráfico, também são corroborados pelos casos de família que chegam aos Tribunais.

A título de exemplo, vale à pena analisar um litígio julgado pelo STJ [16]: um homem recém falecido (de cujus) foi casado com uma mulher e separou-se consensualmente. Em seguida (1994), iniciou um relacionamento com uma mulher até o seu óbito, em 2003. Ocorre que somente em 1999 foi decretado o divórcio da primeira relação, momento em que a ex-esposa e o falecido voltaram a se relacionar também até sua morte, em concomitância com a segunda relação.

Por assim ser, as duas buscavam judicialmente o reconhecimento da união estável e o direito à pensão por morte para si.

Em primeiro grau, julgou-se possível a coexistência de uniões estáveis. Para tanto, dividiu a pensão em 50% para cada uma. Inconformadas, recorreram desta decisão, que, por sua vez, foi mantida pelo Tribunal.

Em sede de Recurso Especial, essencialmente, considerou-se a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a continuidade da união, a fidelidade, entre outros elementos. Com estas considerações assim concluiu o Superior Tribunal de Justiça:

"(...) Destarte, a continuidade da relação sob a roupagem de união estável não se enquadra nos moldes da norma civil vigente (art. 1.724 do CC/2002), porquanto esse relacionamento encontra obstáculo intransponível no dever de lealdade a ser observado entre os companheiros.

Ressaltou-se que uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade, que integra o conceito de lealdade, para o fim de inserir, no âmbito do Direito de Família, relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, sem descurar do fato de que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade.

Assinalou-se que, na espécie, a relação mantida entre o falecido e a recorrida (ex-esposa), despida dos requisitos caracterizadores da união estável, poderá ser reconhecida como sociedade de fato, caso deduzido pedido em processo diverso, para que o Poder Judiciário não deite em solo infértil relacionamentos que efetivamente existem no cenário dinâmico e fluido dessa nossa atual sociedade volátil (...)"

Assim sendo, restou caracterizado união estável tão-somente no relacionado iniciado após a separação do de cujus. O direito, neste caso, e ao contrário da tendência atual, preservou a relação sólida, não abarcando, por outro lado, o relacionamento líquido (o facilmente amoldável em outros institutos), instável e de livre vinculação e desfazimento.

Vale notar que este é um dos poucos casos nos quais o STJ demonstra sua preferência. Acompanhando a jurisprudência desta Corte ao longo do ano de 2009 e 2010, verifica-se que o Tribunal não se define: ora diz ser impossível reconhecer juridicamente a concomitância entre união estável e casamento, ou duas uniões estáveis; ora tende para o outro lado, pela possibilidade.

Mesmo que assim não fosse, pela decisão em análise, questiona-se se ela representaria uma contradição interna do Direito: à medida que se constata as relações da sociedade pós-moderna em processo de "derretimento", o ordenamento jurídico buscaria o ajuste necessário para acompanhá-la – a exemplo da EC 66/10. Entretanto, se estiver em jogo uma relação mais sólida e outra líquida, no juízo de ponderação, aquela ainda prevalece.

A um relance d’olhos logo se percebe que este caso não é o mais impactante no âmbito do direito de família. É fora de dúvida que as ações negatórias ou não de paternidade, após o reconhecimento do estado de filho, demonstram tanto ou mais o fenômeno da tentativa de derretimento por parte das pessoas daquilo que o Direito supõe ser sólido e imutável. Querem desmontar algo que as leis da vida e do Direito construíram.

Na seleção dos casos recentes do STJ, seis chamam a atenção. São eles:

1.No Recurso Especial nº 960.805/RS, julgado em 17 de fevereiro de 2009, pleiteava-se a reiteração de ajuizamento de ação de paternidade com o fito de realizar o exame de DNA numa ação anterior cuja técnica ainda não estava disponível para as partes. O Tribunal, em alto e bom som, afirmou que, se a cada nova técnica fosse possível rever tudo o que já foi decidido, inclusive os arestos sobre direito de família acobertados pela coisa julgada, a vida das pessoas envolvidas – pais, filhos, descendentes, parentes, cônjuges, etc. – seriam diretamente atingidas e alteradas. Daí defender o Ministro Relator a preservação de uma ordem jurídica estabilizada pela coisa julgada, garantida pela Constituição e pelas leis do país [17]. Em outras palavras, tratar-se-ia de um ponto afeto ao direito de família em que a solidez do instituto prevaleceria sobre qualquer mecanismo novo;

2.Em sede de ação negatória de paternidade, um homem questiona sua condição de pai de uma criança por ele registrada. A dúvida do vínculo biológico surgiu dias após o registro de nascimento do menor, tendo em vista que a mãe e o filho foram morar com o irmão do recorrente. Na época da concepção da criança, o então tio morava com o casal. Por isso, queria ele um exame de DNA e posterior desfazimento do registro.

No julgamento do recurso, o STJ extinguiu o processo sem julgar o mérito da questão, pois a dúvida, a curiosidade e a desconfiança iriam de encontro com o interesse do menor. Além disso, ficou assentado nos autos que o pai sempre suspeitou e, mesmo assim, foi voluntariamente registrar o menor. Daí, cair por terra dizer que houve vício de consentimento [18]. Demais disso, considerou-se que nos processos que lidam com o direito de filiação, as diretrizes devem ser fixadas com zelo e cuidado, a fim de que não haja a possibilidade de um menor ser prejudicado por um capricho de pessoa adulta que, consciente no momento do reconhecimento voluntário da paternidade, leva para o universo da criança os conflitos que devem permanecer adstritos ao mundo adulto. Por assim ser, os laços afetivos entre pais e filhos deveriam permanecer incólumes, ainda que os outrora existentes entre os adultos envolvidos hajam soçobrado. Como se disse, não pode existir "ex-pais";

3.Em outro recurso, o de cujus, sem ser o pai biológico de uma criança, a registrou como se dele fosse (adoção à brasileira). Trinta e oito anos mais tarde, a segunda esposa e viúva ajuizou uma ação pleiteando a declaração de nulidade do registro civil e, por conseguinte, o desfazimento do vínculo de afeto criado, fundamentando-se no fato de o marido ter demonstrado arrependimento em vida, bem como no fato de que o decurso de tempo não ser condição para convalidar a adoção feita sem os requisitos legais.

Por óbvio, este recurso não prosperou. Nem se o pai tivesse se manifestado pela desconstituição do vínculo – ilegal - não seria possível a pretensão de terceiro, pois prevaleceria a formação e o desenvolvimento do adotado. Ao contrário, considera o Tribunal que o filho adotado poderia a qualquer tempo vindicar judicialmente a nulidade do registro por conta do estabelecimento da verdade real (= paternidade biológica) [19];

4.Em recurso julgado em outubro de 2009, o pai, após 22 anos do nascimento do filho decide realizar o exame de DNA e, com ele, afasta a sua condição biológica. Entretanto, mantinha relação sócio-afetiva com o filho. Mesmo assim, propôs ação negatória de paternidade e retificação de registro civil.

A pretensão não prosperou, pois ao registrar o menor não tinha conhecimento da inexistência de vínculo biológico e, apesar das dúvidas, portou-se como pai. Segundo este julgado, o Ministro Relator entendeu que, por erro de conhecimento, o vício de consentimento ou falsidade do registrado poderia ensejar a nulidade no Cartório. O erro quanto ao ato, mesmo existente neste caso, não foi evidenciado com provas [20];

5.Na hipótese, a mãe de uma criança, contraditoriamente, pretendia obter a negatória de paternidade do suposto pai e a modificação do direito de visitas dele, com o objetivo de ampliar o tempo de permanência com a menor. Neste caso, os laços afetivos e pai e filha eram muito fortes, mesmo não supondo vínculo biológico. Além disso, verificou-se que, tão logo o desfazimento da união estável dos pais, o genitor ajuizou ação de oferta de alimentos em favor da filha.

Como restou claro para a Ministra Relatora: "Há o fator real de intenso conflito entre os genitores que procuram de todas as formas dificultar a vida um do outro; deve-se poupar a filha, para que não seja também atingida pela irreflexão comum àqueles que, ao perderem a vida em comum, perdem também a coerência de suas próprias vidas, sem necessidade de concentrar na criança mais um foco da discórdia."

Com esta ação, verificou-se a tentativa da mãe de estender o fim de uma relação líquida à relação tida pelo Direito como sólida.

Daí concluir que o genitor vem cumprindo com suas obrigações paternas, demonstrando intensa preocupação e cuidado com o bem-estar da filha, não havendo motivo para restringir o salutar contato da filha com o pai [21];

6.Por fim, pode-se dizer que o caso em comento chama-se "tentativa de solidificação de um vínculo já derretido pelo decurso de tempo". Após quase 50 anos, ajuizou-se ação de investigação de paternidade para verificar o vínculo biológico entre os filhos de um relacionamento amoroso e o falecido e, por conseguinte, concretizar as consequências da formação do vínculo. Por óbvio, houve a negativa dos descendentes, o que ensejou a possibilidade de aplicação inversa da súmula sobre reconhecimento de paternidade, que diz: "em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade".

Segundo o Tribunal, "o direito do filho de proteger e de ver mantido o seu estado jurídico legitima a sua postura de negar-se ao exame, não sendo aceitável que se o obrigasse a oferecer seu próprio material genético para fins de dissolver o seu passado e todas as expectativas criadas em função da família e da sua história". Com isso, conclui-se que o direito personalíssimo e indisponível prevaleceu no presente caso concreto [22].


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SOUZA, Suiá Fernandes de Azevedo. Traços do Direito de Família refletidos no espelho da "modernidade líquida". Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2617, 31 ago. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17298>. Acesso em: 24 set. 2018.

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