RESUMO

O presente trabalho acadêmico visa apresentar a justificativa para adoção da Teoria da co-culpabilidade no que toca à atenuação genérica da pena, num contexto em que o capitalismo globalizado dita o modo de vida dos indivíduos, em que o medo, a insegurança e a violência emergem como subproduto de uma sociedade classista e desigual ancorada pelo consumo frenético, apoiados por um discurso criminalizante, aliado à falência do Estado de Bem-Estar Social. Para tanto, far-se-á a interpretação do artigo 66 do Código Penal, numa análise de cunho hermenêutico inserta no movimento da Criminologia Crítica. A técnica de pesquisa baseia-se no estudo de diversas obras doutrinárias, textos legais e jurisprudenciais acerca do assunto, tendo como meta encontrar uma resposta fundamentada no paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito para o problema da investigação em questão.

PALAVRAS-CHAVE: Criminologia Crítica. Hermenêutica Jurídica. Teoria da co-culpabilidade. Atenuação da pena.


INTRODUÇÃO

Inicialmente, antes de adentrar no tema propriamente dito, cumpre salientar que este artigo científico partiu do seguinte problema: é juridicamente plausível, no Estado Democrático de Direito, sustentar a atenuação genérica da pena tendo como pano de fundo a teoria da co-culpabilidade?

A fim de sustentar a hipótese de trabalho - de que é possível sim defender com bons argumentos a atenuação genérica da pena a partir da Teoria da co-culpabilidade -, esta pesquisa valeu-se do raciocínio hipotético-dedutivo: frente à insatisfação teórica no que tange ao fundamento apresentado na sentença condenatória de um magistrado acerca do cálculo do quantum da pena a ser aplicada ao condenado, lança-se a hipótese da atenuação genérica da reprimenda tendo em vista a interpretação do artigo 66 do Código Penal brasileiro à luz da Criminologia Crítica e do Estado Democrático de Direito.

Assim sendo, o artigo se dividiu em três tópicos. No primeiro, analisar-se-á, de modo breve, a evolução do pensamento criminológico sobre a criminalidade, passando pela Escola Clássica do Direito Penal, pela Criminologia Positivista, pela Teoria do etiquetamento (labeling approach) até se chegar à Criminologia Crítica.

Já no segundo tópico, apresentar-se-á a contribuição da Hermenêutica Jurídica, especialmente a Hermenêutica Criminológica, no que tange à interpretação das normas insertas no Ordenamento Jurídico, mormente aquelas constantes do Direito Penal que trazem ambigüidade e vagueza acerca de seu significado, como o artigo 66, que versa sobre a atenução inominada da pena que o julgador pode realizar quando da confecção de uma sentença condenatória dirigida a um infrator.

Por fim, o terceiro e último tópico demonstrará como a controvertida Teoria da co-culpabilidade - tendo em vista as omissões do Estado e da sociedade no campo das políticas públicas sociais - pode e dever interferir no cálculo do quantum da pena a ser aplicada ao infrator pelo magistrado.


1 BREVE ANÁLISE DA EVOLUÇÃO DO PENSAMENTO CRIMINOLÓGICO

Preliminarmente, para que se possa realizar a análise sobre o tema proposto, necessário se faz traçar, de modo superficial, a evolução do pensamento criminológico sobre o fenômeno da criminalidade. Para tanto, apresentar-se-á a Escola Liberal Clássica, passando pela Escola Positiva ou Positivismo Criminológico, para se chegar então à Criminologia Crítica, corrente teórica que funcionará como a espinha dorsal do estudo que ora se inicia.

1.1 ESCOLA LIBERAL CLÁSSICA DO DIREITO PENAL

A Escola Liberal Clássica do Direito Penal surge no século XVIII e desenvolve-se até a metade do século XIX e circunscreve-se na compreensão do delito como um ente jurídico-normativo, isto é, concebe o crime como realidade ontológica preconstituída, ou seja, "[...] significa abstrair o fato do delito, [...] do contexto ontológico que o liga, [...] a toda personalidade do delinquente e a sua história biológica e psicológica [...]". [01] É uma corrente de pensamento influenciada pelo Iluminismo liberal, já que apregoa que o crime é resultado de uma escolha interna do sujeito infrator, isto é, ancora-se no livre-arbítrio de cada indivíduo.

Alessandro Baratta diz que esta matriz teórica

[...] não considerava o delinqüente como um ser diferente dos outros, não partia da hipótese de um rígido determinismo [...] e se detinha principalmente sobre o delito, entendido como conceito jurídico, isto é, como violação do direito e, também, daquele pacto social que estava [...] na base do Estado e do direito. Como comportamento, o delito surgia da livre vontade do indivíduo, não de causas patológicas, e por isso, do ponto de vista da liberdade e da responsabilidade moral pelas próprias ações, o delinqüente não era diferente, segundo a Escola clássica, do indivíduo normal. [02]

Através do exposto, sustenta-se, pela ótica da Escola Liberal Clássica, que as pessoas cometem ilícitos mediante sua vontade livre de delinqüir, fundando, portanto, a ação criminosa numa escolha consciente dirigida à prática de delitos, estando também desvinculada da ideia de que há uma patologia nos indivíduos infratores. Esse pensamento de que existem sujeitos portadores da doença chamada criminalidade é trabalhado pela Criminologia Positivista a qual será apresentada no tópico abaixo.

1.2 A ESCOLA POSITIVA DO DIREITO PENAL, CRIMINOLOGIA POSITIVISTA OU POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO

A Escola Positiva do Direito Penal, também conhecida como Criminologia Positivista ou Positivismo Criminológico, surge como ciência autônoma no final do século XIX e início do século XX, cujo cerne "[...] se caracterizava pela aplicação de um método experimental e pela negação da culpabilidade individual e do livre-arbítrio como seu fundamento", [03] tendo como expoentes o médico italiano Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Raffaele Garofalo.

Calha salientar, por oportuno, que esta corrente teórica defende que há uma explicação eminentemente patológica da criminalidade, ancorada nas teses etiológicas do estudo do sujeito infrator, uma vez que "a característica principal do enfoque etiológico é [...] explicar a criminalidade como resultado de uma série de causas biológicas, psicológicas ou sociais". [04]

Acerca deste novo paradigma [05] criminológico, Vera Regina Pereira de Andrade aduz que

[...] a Criminologia (por isso mesmo positivista) é definida como uma ciência causal-explicativa da criminalidade; ou seja, que tendo por objeto a criminalidade concebida como um fenômeno natural, causalmente determinado, assume a tarefa de explicar as suas causas segundo o método científico ou experimental e o auxílio das estatísticas criminais oficiais e de prever os remédios para combatê-la. Ela indaga, fundamentalmente, o que o homem (criminoso) faz e por que o faz. O pressuposto [...] de que parte a Criminologia positivista é que a criminalidade é um meio natural de comportamentos e indivíduos que os distinguem de todos os outros comportamentos e de todos os outros indivíduos. [06]

Desse modo, tornava-se premente superar aquela idéia de que o delito era um fenômeno natural. Era necessário, pois, construir uma investigação empírica e concreta acerca da criminalidade e do homem infrator. Para tanto, vislumbrando esse problema, o médico italiano Cesare Lombroso, na publicação da 1ª edição da Obra L’uomo delinqüente em 1876, "[...] sustenta, inicialmente, a tese do criminoso nato: a causa do crime é identificada no próprio criminoso". [07]

A partir disso, o delinqüente passa a ser alvo de intensas pesquisas no campo das Ciências Médicas, como a Biologia, a Psicologia e a Anatomia, visto que o infrator é

[...] uma espécie de ser atávico, degenerado, marcado por uma série de estigamas corporais perfeitamente idenficáveis anatomicamente, como anomalias de crânio (enorme fossa occipital e uma hipertrofia do lóbulo, análoga à encontrada nos vertebrados inferiores), fronte esquiva e baixa, grande desenvolvimento dos arcos supraciliais, assimetrias cranianas, fusão dos ossos atlas e occiputal, orelhas em forma de asa, maçãs do rosto proeminentes, braçada superior à estatura etc. [08]

Nessa trilha, Criminologia Positivista embasa sua argumentação no fato de "acentuar as características do delito como elemento sintomático da personalidade do autor, dirigindo sobre tal elemento a pesquisa para o tratamento adequado", [09] haja vista que o delinqüente é tido como doente, pois é portador da criminalidade.

Vera Regina Pereira de Andrade aduz que o objetivo precípuo da corrente positivista apóia-se, sobretudo, num

[...] saber tecnológico: não apenas o diagnóstico da patologia criminal, mas acompanhada do remédio que cura. Instaura-se, dessa forma, o discurso do combate à criminalidade (o ‘mal’) em defesa da sociedade (o ‘bem’) respaldado pela ciência. A possibilidade de uma explicação ‘cientificamente’ fundamentada das causas enseja, por extensão, uma luta científica contra a criminalidade, erigindo o criminoso em destinatário de uma política criminal de base, igualmente, científica. A um passado de periculosidade confere-se um futuro: a recuperação. [10]

Destarte, infere-se que a coluna vertebral do Positivismo Criminológico é considerar o indivíduo delinqüente como sendo uma pessoa doente cujo tratamento célere e eficaz de sua patologia tornava-se extremamente necessário, visto que "[...] pela observação e pesquisa dos criminosos, assim identificados oficialmente, é possível desvendar as causas do crime e extirpá-los da sociedade [...]". [11]

Por derradeiro, ressalta-se que a matriz positivista apóia-se num falseamento da realidade, já que os criminosos tidos como seres atávicos e doentios não passavam de "[...] indivíduos caídos na engrenagem judiciária e administrativa da justiça penal, sobretudo os clientes do cárcere e do manicômio judiciário, indivíduos selecionados daquele complexo sistema de filtros sucessivos que é o sistema penal". [12]

Na sequência, passa-se a discorrer sobre a influência da Teoria do etiquetamento ou reação social - labeling approach [13] - inserta no movimento da Criminologia Crítica para explicitar a atuação seletiva e classista das agências oficiais de poder do sistema penal.

1.3 DO LABELLING APPROACH À CRIMINOLOGIA CRÍTICA

De plano, para se compreender a proposta da Criminologia Crítica, demostrar-se-á que ela sofreu influências da Teoria do etiquetamento ou enfoque da reação social, labeling approach.

Este marco téorico defende que "[...] a criminalidade não é qualidade de uma determinada conduta, mas o resultado de um processo através do qual se atribui dita qualidade, quer dizer, de um processo de estigmatização". [14] Com efeito, isso se mostra no cotidiano da sociedade, uma vez que é uma ínfima parcela da população que é taxada de criminosa, recebendo, portanto, das instâncias oficiais do controle social (Polícia, Ministério Público e Judiciário) o estigma de classe perigosa.

Nessa perspectiva, é certo que "[...] não se pode compreender a criminalidade se não se estuda a ação do sistema penal, que a define e reage contra ela, começando pelas normas abstratas até a ação das instâncias oficiais [...]". [15] Para tanto, faz-se necessário perquirir de que forma se dá início à tipificação criminal. Nesse caso tem-se a criminalização primária (abstrata) e a secundária (concreta). [16]

Assim, a criminalização primária é aquela realizada no âmbito do Legislativo, o qual selecionará os bens e as condutas que deverão sofrer a incidência do Direito Penal pela edição de leis incriminadoras. A criminalização secundária, por sua vez, diz respeito à aplicação do comando normativo abstrato pelos órgãos do sistema penal, destacando-se a função do Judiciário dentre as demais (Polícia e Ministério Público), já que este fica com a incumbência de atribuir ou não a etiqueta de criminoso àqueles que transgrediram as regras penais. Logo, o Estado define em lei as condutas tidas como ilícitas para, posteriormente, selecionar aqueles que responderão pelos fatos criminosos caindo na engrenagem do sistema repressivo.

Acerca da criminalização secundária, Alessandro Baratta aponta que

[...] os mecanismos da criminalização secundária acentuam ainda mais o caráter seletivo do direito penal. No que se refere à seleção dos indivíduos, o paradigma mais eficaz para a sistematização dos dados da observação é o que assume como variável independente a posição ocupada pelos indivíduos na escala social. [17]

Por isso, fala-se que "[...] é o Direito Penal que faz o delinqüente, sem nenhum respeito pelo princípio da igualdade, pois recai mais fortemente sobre as camadas sociais mais baixas que sobre as demais". [18] Trata-se da lógica da seletividade da atuação do sistema penal, o qual é entendido como sendo o controle social oficial exercido pelas agências estatais (polícia, Ministério Público e Judiciário), [19] na medida em que o princípio da igualdade – enaltecido por muitos no âmbito da seara penal -, não é aferido na realidade, ficando, portanto, acobertado por um sofisticado e sutil discurso retórico emanado dos detentores do poder para manipular e subjugar os submetidos ao poder.

Ante este tratamento segregador do sistema penal, bem como para fazer frente às teses da Escola Clássica e da Escola Positiva, emerge uma nova forma de se compreender o fenômeno criminal: a Criminologia Crítica.

Para esta corrente de pensamento de viés marxista

[...] a criminalidade não é mais uma qualidade ontológica de determinados comportamentos e de determinados indivíduos, mas se revela, principalmente, como um status atribuído a determinados indivíduos, mediante uma dupla seleção: em primeiro lugar, a seleção dos bens protegidos penalmente, e dos comportamentos ofensivos destes bens, descritos nos tipos penais; em segundo lugar, a seleção dos indivíduos estigmatizados entre todos os indivíduos que realizam infrações a normas penalmente sancionadas. A criminalidade é [...] um ‘bem negativo’, distribuído desigualmente conforme a hierarquia dos interesses fixada no sistema sócio-ecônomico e conforme a desigualdade social entre os indivíduos. [20]

Pelo fragmento exposto, verifica-se que esta matriz teórica debruça-se não mais nas causas da criminalidade ou nas teses etiológicas do delinqüente nato, mas sim volta seu olhar para os processos sociais de criminalização, visto que é através do estigma/etiquetamento que se opera a lógica do tratamento desigual a que são submetidos os socialmente excluídos.

Assim, exposta a teoria crítica que é a bússola deste trabalho, resta colocar a seguinte questão: qual é o objeto de estudo da Criminologia Crítica? Pode-se dizer que a pedra de toque desta corrente crítica é desnudar e deslegitimar discursos ideológicos que ocultam os interesses de uma minoria que sempre esteve no poder, pois "sempre se soube que o discurso penal latino-americano é falso," [21] e "[...] a perversão é a característica que cristaliza a dinâmica discursiva do discurso jurídico-penal, apesar de sua evidente falsidade". [22]

Em linha de princípio, é de bom alvitre revelar as funções não declaradas pelas agências oficiais do controle social, denunciando que numa sociedade capitalista estruturada em classes sociais antagônicas, marcada por uma discrepante concentração de renda e desigualdade de acesso às oportunidades, a repressão penal estatal não se dá de forma equânime, mas sim de forma seletiva alcançando tão-somente a classe pobre a qual é desprovida de poder econômico, político, cultural e jurídico.

Nessa linha de raciocínio, Nilo Batista aduz que "a Criminologia Crítica procura verificar o desempenho prático do sistema penal, a missão que efetivamente lhe corresponde [...]" visto que ela "[...] insere o sistema penal na disciplina de uma sociedade de classes [...] e trata de investigar, no discurso penal, as funções ideológicas de proclamar uma igualdade e neutralidade desmentidas pela prática". [23]

A par disso, a Criminologia Crítica tem como marco teórico o materialismo histórico-dialético de Karl Marx, o qual indica que uma sociedade só pode ser efetivamente compreendida em sua plenitude a partir da análise das relações sociais de produção, ou seja, pela forma como os homens se relacionam para organizarem a produção dos bens materiais que necessitam para viver. [24]

Para tanto, deve-se analisar essa relação de luta dos contrários, daí o termo dialética, [25] para se compreender a atuação do sistema penal, uma vez que o que existe é uma "[...] relação dos mecanismos seletivos do processo de criminalização com a estrutura e as leis de desenvolvimento da formação econômico-social". [26] Noutras palavras, a produção do material legislativo orienta-se, direta ou indiretamente, de acordo com os ditames da economia de livre mercado, [27] ancorando-se numa discrepante desigualdade punitiva na sociedade.

Nesse ponto, passa-se a analisar a contribuição da Hermenêutica Jurídica à luz da Criminologia Crítica no tocante à interpretação das normas penais.


2 A HERMENÊUTICA JURÍDICA NA PERSPECTIVA DA CRIMINOLOGIA CRÍTICA

Inicialmente, esclareça-se que a concepção de Hermenêutica com a qual se trabalhará neste estudo, diz respeito à Teoria dogmática da interpretação jurídica a qual serve de pano de fundo para sustentar uma decisão judicial ideologicamente direcionada.

Nesse caso, entende a Criminologia de viés crítico que a tarefa primordial da Hermenêutica Jurídica não é outra senão a de realizar uma interpretação seletiva das normas penais ocultando os interesses de uma classe dominante emface dos dominados. Esta se dá mediante a escolha prévia, parcial e subjetiva do órgãojulgador nas tomadas de decisões dos conflitos penais, pois, é através da atividade exegética que se mobilizam os mecanismos que atribuirão ou não o status de criminoso a alguém.

Com efeito, cumpre destacar que o órgão julgador, enquanto profere uma sentença penal, a todo instante faz escolhas através de dois códigos: o ideológico e o tecnológico.

O código ideológico é entendido por Alessandro Nepomoceno como sendo

[...] o código social que está ligado às estruturas objetivas da sociedade, sendo que orientará as ações subjetivas do intérprete, esteja ele consciente ou não disso. Basta notar que o sistema penal está assentado numa sociedade estratificada em classes, sendo que estas podem ser divididas pelo seu poder econômico, pelo seu gênero, entre outras estratificações. Assim, fica fácil entender os esteriótipos que permeiam as decisões, bem como o senso comum da criminalidade, a qual está respaldada na exclusão do diferente. [28]

Consoante o fragmento acima, percebe-se que esta ideologia funda-se, tanto no esteriótipo, quanto no senso comum dos indivíduos acerca da criminalidade. Por aquele, constrói-se, antecipada e mentalmente, a figura do delinqüente, como sendo aquele sujeito de cor (negro ou pardo) pertencente a uma classe pobre e marginalizada, a qual é tida como imanentemente perigosa. "Já o senso comum [...] reproduz a ideologia da defesa social, separando a sociedade em honestos e desonestos, maus e bons". [29]

Assim, "cada vez mais ser pobre é encarado como um crime; empobrecer, como o produto de predisposições ou intenções criminosas [...]. Os pobres, longe de fazer jus a cuidado e assistência, merecem ódio e condenação". [30]

Por sua vez, há também a utilização do código tecnológico o qual

[...] orientará a decisão de acordo com a expectativa do operador jurídico sobre o fenômeno criminal e quem dele é regular cliente. Todas as informações e deformações trazidas do âmbito externo ao sistema penal, como aquelas oriundas da formação moral, religiosa, política, ética, entre outras, as quais estão vinculadas às estruturas objetivas que produzem uma seleção sexita, classista e, quanto à repressão na agência policial, a discriminação pela cor. [31]

Nesse sentido, impõe-se uma "roupagem" técnica para mascarar uma escolha prévia, subjetiva, parcial, seletiva e ideológica da decisão por parte do órgão julgador, ancorando-se na legislação, na Dogmática Penal e Procesual Penal e na utilização dos princípios gerais do Direito Penal.

Para se atingir tal desiderato, o juiz trilhará alguns passos para prolatar uma sentença judicial subjetiva e ideologicamente construída. Em primeiro lugar, procurará legitimar seu raciocínio amparado legalmente pelo artigo 386, incisos I a V do Código de Processo Penal; num segundo momento, verificará se o fato é típico, antijurídico e culpável, conforme dispõe a teoria analítica do delito; logo em seguida, analisará se existem irregularidades processuais para que não haja nulidade do processo penal; e, por fim, pesquisará se o princípio de que se valeu foi agasalhado ou não pela doutrina e pela jurisprudência. [32] Dito isso, fica patente que "condenar ou absolver é um mero exercício de querer, o que depende tanto da vontade quanto da ideologia do julgador". [33]

Destarte, os sujeitos que praticam crimes que atentam contra o desenvolvimento do capitalismo (furto, roubo, latrocínio, tráfico de drogas, etc.) serão exemplarmente punidos, ao passo que outras condutas delituosas (corrupção, estelionato, desvio de verbas públicas, tráfico de influências, nepotismo, entre outros) não serão atacadas com mesma intensidade pelas agências do sistema penal.

Observando as funções ocultas que permeiam a ação seletiva, classista e racista do sistema penal, sustentada por uma Economia capitalista de mercado, Alessandro Baratta denuncia que

essas justificações são uma ideologia que cobre o fato de que o sistema penal tende a privilegiar os interesses das classes dominantes, e a imunizar do processo de criminalização comportamentos socialmente danosos típicos dos indivíduos a elas pertencentes, e ligados funcionalmente à existência da acumulação capitalista, e tende a dirigir o processo de criminalização, principalmente, para formas de desvio típicas das classes subalternas. [34]

Nepomoceno corrobora o pensamento de Baratta ao expor que

[...] essa seletividade qualitativa só visa legitimar o sistema penal quanto às suas funções declaradas que jamais serão cumpridas, ou seja, a de combater o crime usando a repressividade para todos que atingirem um bem jurídico, principalmente se for da coletividade. Essas funções jamais serão cumpridas porque a lógica do sistema é a seletividade que atinge setores vulneráveis da camada social. [35]

Impende ainda consignar que a seletividade do sistema punitivo, bem como a interpretação e a aplicação do Direito Penal fere de forma radical o princípio da igualdade inserto no caput do artigo 5º da Constituição da República de 1988, [36] visto que existem, para um mesmo fato criminoso, diversas interpretações a serem instrumentalizadas pela Hermenêutica Jurídica.

Em síntese, o discurso oficial que é emanado com a pretensão de ser justo, igualitário e fundamentado nos pilares constitucionais, padece de credibilidade, pois, através do exercício hermenêutico proposto pela Criminologia Crítica, ele se mostra extremamente seletivo, classista e racista haja vista que oculta a segregação e a neutralização dos excluídos das beneses capitalistas.

Após as considerações anteriormente esboçadas, visa-se neste momento abordar o ponto nevrálgico deste estudo, o qual faz emergir muitas controvérsias, qual seja: a defesa da teoria da co-culpabilidade.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ROZÁRIO, Charles Francisco. A teoria da co-culpabilidade como causa de atenuação genérica da pena. Uma análise do art. 66 do Código Penal brasileiro à luz da Hermenêutica Criminológica e do Estado Democrático de Direito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2618, 1 set. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17315>. Acesso em: 14 dez. 2018.

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