Sumário: 1. Considerações Iniciais – 2. Conceitos de Urgência e Emergência Médicas - 3. As carências e a Lei nº. 9.656/98 - 4. A inconstitucionalidade da Resolução CONSU nº. 13.- 5. A abusividade da carência de 180 dias para atendimentos de urgência e emergência - 6. Conclusão.
1.Considerações Iniciais.
Autorizadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, as seguradoras inserem nos contratos adesivos de planos de saúde coletivos (de um lado a seguradora, de outro, uma pessoa física ou jurídica estipulante, que contrata em nome de terceiros, estes, sim, destinatários dos serviços médicos) para até 29 vidas [01] e também nos individuais (pactuados por pessoas físicas ou entidades familiares diretamente com as seguradoras), a polêmica cláusula de carência de 180 dias para cobertura dos eventos médicos de urgência ou emergência.
Diga-se, à partida, que essa regra deve ser considerada abusiva. E isso porque veda aos beneficiários dos serviços médicos (mesmo no caso de internações, cirurgias, tratamentos continuados etc., procedimentos, aliás, que na mor das vezes decorrem de ocasiões de urgência ou emergência, imprescindíveis, por conseguinte, à preservação da vida) o acesso à cobertura securitária imediata.
A questão é tormentosa e crucial. Merece, pois, ser debatida urgente e amplamente pela sociedade, médicos e juristas, com a finalidade de se buscar uma solução para a eliminação ou pelo menos mitigação do cruel cenário cruel que resulta da observância dessa cláusula draconiana. Não se perca de vista, afinal, que a vida é o bem jurídico de maior relevância tutelado pelo direito, e, por isso, não merece ser subjugado por meros interesses materiais ou capitalistas das seguradoras.
2.Conceitos de Urgência e Emergência Médicas.
Parece relevante, antes de se adentrar o tema pertinente à abusividade da inserção da regra de que se cuida nos contratos, fazer referência aos conceitos médicos de emergência e urgência. Curiosamente, o Código de Ética Médica anterior (aprovado pela Resolução CFM – Conselho Federal de Medicina, sob nº. 1.246/88) e tampouco o atual (Instituído pela Resolução CFM nº. 1.931/2009) definem e nem estabelecem parâmetros científicos seguros e definitivos sobre o que seja emergência e urgência. Apenas tecem en passant considerações sobre o assunto em diversos de seus dispositivos.
De tal sorte que à comunidade médica coube estabelecer os lineamentos básicos acerca de ambas as situações por intermédio de consultas aos Conselhos Regionais e Federal de Medicina, como ilustra o Parecer elaborado pelo Dr. Moacyr Esteves Perche, aprovado na 2.181ª. reunião plenária do CREMESP, realizada em 24/11/1998:
"Define-se por 'emergência' a constatação médica de condições de agravo à saúde que impliquem em risco iminente de vida ou sofrimento intenso, exigindo, portanto, tratamento médico imediato. Define-se por 'urgência' a ocorrência imprevista de agravo à saúde com ou sem risco potencial à vida, cujo portador necessita de assistência médica imediata."
De todo modo, seja no caso de urgência, quer no de emergência, e isso é importante que se perceba, o paciente necessita de assistência médica imediata, i. é, instantânea, sob pena de sofrimento intenso e risco para a vida. Vale dizer, não se lhe é possível aguardar os 180 dias para adimplemento do prazo carencial estabelecido na contratação.
3.As carências e a Lei nº. 9.656/98.
A Lei nº. 9.656/98, que regulamentou os planos e seguros privados de assistência à saúde, prevê, em seu art. 12, inciso V, alíneas "a", "b" e "c", três prazos máximos de carências: a) para partos a termo, 300 dias; b) demais hipóteses, 180 dias; c) atendimento de urgência e emergência, 24 horas. Facilmente se verifica, portanto, que é da letra da lei o prazo de 24 horas de carência nos casos de urgência e emergência. Como podem, destarte, as seguradoras condicionarem tais atendimentos ao prazo ordinário de carências da alínea "b", que é de 180 dias?
Recordemos, ao responder a essa indagação, que antes da regulamentação, as seguradoras atuavam livremente, sem qualquer interferência oficial. Como resultado dessa excessiva, indevida e inoportuna liberdade — uma vez que, repita-se à saciedade, saúde é tema de capital relevância social —, a seu bel prazer impunham elas arbitrária e livremente carências para quase todos os tipos de procedimento (inclusive prosaicos exames básicos), limitavam os prazos de internações e excluíam tratamentos imprescindíveis para a preservação da vida, todavia, dispendiosos (como v.g., os destinados aos portadores de câncer, vírus HIV etc.).
Com o advento da lei especial, publicada em 3/6/1998, constataram de imediato as empresas do ramo que seus lucros, até então exorbitantes em razão das desvantagens exageradas que impunham aos consumidores, reduzir-se-iam drasticamente na medida em que algumas práticas abusivas até então por elas praticadas não mais seriam permitidas. Passaram, dessarte — mesmo antes da vigência da lei (lembrando que a sua vacatio legis foi de 90 dias) —, a pressionar o CONSU - Conselho de Saúde Suplementar, órgão até então vinculado ao Ministério da Saúde e controlador do setor, com vistas à criação de mecanismos regulatórios que pudessem aliviar ou até mesmo zerar as futuras perdas financeiras.
O esperado socorro do CONSU não se fez esperar. A Resolução nº. 13, publicada em 4/11/1998 (apenas dois meses após o início da vigência da Lei nº. 9.656/98), restringiu a cobertura dos casos de urgência e emergência para as 12 primeiras horas de atendimento ambulatorial (art. 2º). Enfatizou ainda, no parágrafo único do art. 2º., que, se necessária a continuidade do tratamento, inclusive internação, a responsabilidade financeira passaria a ser unicamente do contratante.
Ora, em linguagem direta, inteligível e clara, estabeleceu aquele Órgão que, enquanto não se escoassem os primeiros 180 dias de contratação, mesmo no caso de eventos que demandassem assistência médica de urgência ou de emergência, a cobertura limitar-se-ia tão somente às 12 primeiras horas de atendimento e em apenas ambiente ambulatorial. Assim é que — pasmem todos — : O CONSU, órgão vinculado à Função Executiva [02] (que, antes da criação da ANS, era o responsável pela regulação do setor da saúde suplementar), ousou, mediante a edição de unilateral e singela resolução, restringir e obliterar a mens legis e o alcance de LEI em sentido estrito, criada e promulgada por Função Estatal Legislativa. Isso, obviamente, não pode ser aceito e muito menos gerar efeitos legais num Estado Democrático de Direito como é o Brasil, por ferir os Princípios da Legalidade e dos Freios e Contrapesos.
4.A inconstitucionalidade da Resolução CONSU nº. 13.
Às vezes algum desavisado pode até pensar o contrário, mas a República Federativa do Brasil constitui um Estado Democrático de Direito. Ao menos é o que se encontra inscrito no limiar da Constituição Federal (art. 1º. caput). O princípio da Legalidade, por consequência, expressão maior do Estado de Direito e que estabelece a submissão do próprio Estado ao império das leis por ele mesmo editadas, vige pleno, altaneiro e soberano entre nós (idem, art. 5º., inc. II) [03]. Todos, pois, sem distinção, aí incluído o próprio Estado (princípio da Bilateralidade das Normas), devem obediência à letra da lei, que, em nosso sistema, emana da vontade do povo por intermédio dos agentes políticos por ele eleitos para exercer, em seu nome, o processo legislativo.
Nesse mesmo proscênio político erigido pelo ordenamento constitucional, exsurge outro princípio basilar e sine qua non para a existência de qualquer Estado de Direito — o dos Freios e Contrapesos (Checks and Balances) —, que consiste na independência e harmonia entre as funções típicas estatais — judiciária, executiva e legislativa (ibidem, art. 2º.). CHARLES SECONDAT, o Barão de Montesquieu, advertiu [04] (os destaques são nossos):
"Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação de poderes estabelecida, não tem constituição."
Ora, o CONSU legislou ao restringir o alcance da lei, usurpando o poder constitucionalmente concedido à função legislativa. Conclui-se, ante ao exposto, que a Resolução CONSU nº. 13/98 é insofismável e inarredavelmente inconstitucional, por ferir, nas palavras de Montesquieu, a "separação dos poderes". E isto porque o Congresso Nacional, ao exercer sua função típica, editou a Lei nº. 9.656/98 e fixou a carência de 24 horas para atendimentos de urgência ou de emergência. Pouco importa que o CONSU, simples órgão regulador do Ministério da Saúde (submetido, portanto, à Função Executiva), incumbido de regulamentar a saúde suplementar, tenha excedido ilegalmente suas funções mais tarde e, exercendo indevidamente a competência legislativa do Congresso Nacional, AMPLIOU tal prazo de carência para 180 dias e RESTRINGIU a cobertura para as 12 primeiras horas em regime ambulatorial, EXCLUINDO as internações e demais tratamentos supervenientes.
A propósito, o Prof. CELSO SPITZCOVSKY [05] comenta sobre o poder regulamentar:
"A questão relativa à competência (...) para a expedição de decretos e regulamentos surge como corolário do princípio da legalidade. Destarte, pressupondo a existência da lei que lhe dê fundamento de validade, não poderá jamais restringir ou alargar seu conteúdo."
De tal sorte que, por força dos Princípios da Legalidade (CF, art. 5º., inc. II) e do Checks and Balances (idem, art. 2º.), os atos normativos deliberados pelas agências reguladoras não devem e muito menos podem restringir ou ampliar o teor da lei em sentido estrito. O poder regulamentar a elas atribuído é limitado à elaboração de normas restritivas dirigidas aos entes regulados, as quais, porém, não têm o condão de atingir os administrados, que, no caso em análise, são os consumidores dos serviços de assistência à saúde suplementar (matéria de exclusiva regência legal).
A jurisprudência não destoa desse entendimento, como, v.g., se infere do v. acórdão relatado magistralmente pelo Exmo. Des. do Tribunal de Justiça de São Paulo CARLOS AUGUSTO DE SANTI RIBEIRO, nos autos da Ap. Cível nº. 994.06.146216-4, julgamento ocorrido em 25 de maio de 2010 (os grifos não são do texto original):
"Não colhe a alegação, ademais, de que incidiria na espécie o disposto na Resolução 13 do CONSU, que exclui a cobertura se houver necessidade de internação, em situações de emergência ocorridas durante o prazo de carência, devendo o apelado arcar com o valor das despesas médico-hospitalares. Em situação análoga, esta Câmara posicionou-se no sentido de que tal resolução não teria aplicabilidade, uma vez que 'A Lei nº. 9.656/98 dispõe que, em situações de emergência, o prazo máximo de carência será de 24 horas (art. 12, V, 'c'), não prevendo outros requisitos para a cobertura na hipótese. Assim, não pode uma resolução administrativa fazê-lo.' (Apel. Cível nº. 390.361.4/2, de São Paulo, rel. Des. Paulo Eduardo Razuk, julg. 10/4/07, v.u.)."
5.A abusividade da carência de 180 dias para atendimentos de urgência e emergência.
É fora de dúvida que a Lei nº. 8.078/90 se aplica aos contratos de planos de saúde, como já tivemos a oportunidade de sustentar anteriormente, em artigo intitulado "A Ilegalidade da Cláusula de Reajuste de Sinistralidade dos Contratos Coletivos de Planos e de Seguros de Saúde", também publicado na rede mundial de computadores.
De efeito, a imputação de carência superior a 24 horas para atendimentos de urgência ou emergência vulnera o disposto no art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. Esse dispositivo legal, esclareça-se, prescreve a nulidade de pleno direito das cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. Desvantagem exagerada, aliás, é restringir direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de sorte a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual (art. 51, § 1º., inc. II).
É intuitivo que nos casos de urgência e emergência é impossível exigir do consumidor que aguarde o decurso do prazo de carência inadvertidamente criado pelo CONSU. Tal prazo, repitamo-lo, é de 180 dias, para, só depois, disponibilizar o atendimento, obrigando o segurado a suportar sofrimento intenso e arriscando sua própria vida, tudo por conta da ganância e da garantia dos lucros das empresas do ramo, ou melhor, do abuso do poder econômico. É tanta a desvantagem que se impõe ao consumidor que o objeto do contrato se torna de todo inviável e, por conseguinte, impraticável.
Como se verifica de parte do recentíssimo voto Exmo. Sr. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DD. Desembargador convocado do TJ/AP), prolatado no REsp nº. 1067719/CE, j. em 17/6/2010, seguido unanimemente pelos demais igualmente preclaros magistrados da E. 4ª Turma, é o que vem decidindo o Colendo STJ (os destaques são do texto original):
"Também não prosperam as alegações de violação aos arts. 12, V, b e 35-C, da Lei nº 9.656/98, pois como afirmado, o acórdão recorrido ao analisar o conjunto fático probatório concluiu que o procedimento médico necessário à recomposição da moléstia que afligia o recorrido (...) amoldava-se às hipóteses de urgência e emergência, razão pela qual, incide, in casu, a alínea c do inciso V do art. 12 da Lei nº 9.656/98 (fls. 333). A doença a que foi acometido o Recorrido, cujas fotos de fls. 218/219 evidenciam a gravidade e as condições de urgência e emergência, demonstra a existência de um processo necrosante obscuro de subcutâneo, sem causa definida mas com infecção mista que havia de ser combatida imediatamente e jamais precedia à realização do contrato de seguro. Assim, a necessidade de amparo da previdência privada se fazia absolutamente necessária, exceção essa prevista no art. 12 da Lei n. 9.656/98, inciso V, letra 'c'" .
Aquele emérito Sodalício, por sinal, pontificou que a recusa indevida à assistência médica é causa de danos morais, de vez que gera inegável e devastadora aflição psicológica e angústias espirituais nas pessoas doentes às quais se recusa o tratamento dantes contratado. Aliás, exatamente por conta da dor que suportou a parte autora do processo que originou o Apelo Nobre retro mencionado, os Exmos. Ministros mantiveram a indenização fixada em 40.000 Reais pelo E. Tribunal de origem:
"(...) considerando-se que a dor causada pela recusa do plano de saúde, ora Recorrente, em prestar os serviços médicos necessários, diante da gravidade da moléstia que acometeu o Recorrido - Sr. (...) e da urgência que o caso merecia, a indenização há de ser justa, porém arbitrada com observância dos princípios já referenciados, razão pela qual mantenho o valor anteriormente arbitrado em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais)."
De fato, absolutamente patética, absurda e dantesca a reação e a cena em que o paciente, com dores agudas e insuportáveis, necessitado de atendimento urgente e sob risco de perder a vida, ouve das seguradoras que não tem como atendê-lo em virtude de norma de órgão do Ministério da Saúde que, em abono à intenção de lucro fácil de tais empresas, edita regulamento qualquer para, atendendo o desejo delas, refrear, reduzir ou até mesmo elidir integralmente texto claro de lei em sentido estrito (Neste sentido: RECURSO ESPECIAL N°. 657.717 - RJ, relatora Ministra NANCY ANDRIGHI (RESP 263564/SP, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, j. 27/04/2004, RESP 234219/SP - Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, julgamento 17/05/2001).
6.Conclusão.
A conclusão irrefragável e final é que, por ofender os Princípios da Legalidade e da Separação das Funções Estatais, aResolução nº. 13/98 do CONSU é inconstitucional. Consequentemente, as cláusulas inseridas nos instrumentos de contrato padrão que nela se fundam, limitando os atendimentos de urgência e emergência a somente 12 horas e em ambulatório, são consideradas abusivas pela legislação consumerista, e, por isso, nulas de pleno direito.
A boa nota é que o Ministério Público Federal de São Paulo, pela pena do Exmo. Procurador da República MÁRCIO SCHUSTERSCHITZ DA SILVA ARAÚJO, propôs, em janeiro de 2009, Ação Civil Pública em face da União e da Agência Nacional de Saúde Suplementar (órgão que sucedeu o CONSU), cujos autos receberam o número 0002894-45.2009.4.03.6100 e foram distribuídos à 6ª. Vara da Justiça Federal de São Paulo, objetivando anular os arts. 2º., 3º. e 6º. de tão malfada resolução.
Enquanto não restar julgada a ACP, caberá a cada consumidor lesado provocar individualmente o Judiciário, visando obter o provimento declaratório de nulidade da cláusula contratual e fazendo, assim, valer o disposto no art. 12, inc. V, al. "c", da Lei nº. 9.656/98 (prazo máximo de 24 horas para atendimentos de urgência ou emergência), bem como o seu direito à cobertura securitária. Na mesma ação, sugere-se pedir a condenação da seguradora ao pagamento de indenização por danos morais, com fundamento no sofrimento eventualmente causado pela negativa indevida de cobertura, como pacificado pelo C. STJ.
Notas
-
Até o advento da Resolução
Normativa nº 200 da ANS, de 14/8/2009, contratos coletivos com 50
beneficiários ou mais não podiam conter carências. Agora, essa regra vale já
a partir de 30 vidas.
- É equivocado referir-se às funções estatais como "poderes". O poder é uno e indivisível e o que se dividem são as funções estatais. JOSÉ CARLOS TOSETTI BARRUFINI (Direito constitucional. Vol. 2. Coleção curso e concurso. São Paulo: Saraiva, 2005), ensina: "Constitui erronia falar em tripartição de poderes estatais, uma vez que eles são fruto de um mesmo poder. O poder é um só, quaisquer que sejam as manifestações de vontade emanadas em nome do Estado". PEDRO LENZA (Direito constitucional esquematizado. 6. ed., São Paulo: Método, 2003) diz o mesmo: "isto porque o poder é uno e indivisível. O poder não se triparte. O poder é um só, manifestando-se através de órgãos que exercem funções" . O Prof. CELSO ANTONIO DE MELLO (in Curso de Direito Administrativo, 13ª edição, Editora Malheiros, p. 311 e 313), leciona: "Os preceptivos da Constituição brasileira, retrotranscritos, respondem com precisão capilar a objetivos fundamentais do Estado de Direito e exprimem com rigor o ideário e as preocupações que nele historicamente se substanciaram, pois seu projeto é o de que vigore o governo das leis e não o dos homens. Ou seja: a rule of law, not of men, conforme a assertiva clássica oriunda do Direito inglês."
- Do Espírito das Leis. São Paulo : Saraiva, 2000.
- Direito Constitucional - 9. ed. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo : Método, 2008, p. 200.
