O processo no Estado contemporâneo é, sem dúvida, como amplamente difundido em doutrina, instrumento de realização do direito. É, portanto, no Estado brasileiro, um instrumento de realização de justiça anunciada na Constituição Federal (art. 3.º, I). [...] Se não vem a ser – exatamente – esta a sua compreensão, constitui-se em mal inominável e forma de afastar a jurisdição da justiça. (Sérgio Gilberto Porto)
RESUMO
O presente trabalho teve como objetivo central a exposição dos meios de efetivação da tutela antecipada, haja vista as expressões "efetivação" e "no que couber e conforme sua natureza" dispostas no § 3º do artigo 273 do Código de Processo Civil. Com isso, pretendeu-se identificar os melhores meios a serem utilizados na efetivação da tutela antecipada para pagamento de soma em dinheiro de acordo com a natureza do instituto. Para tanto, foi utilizado o método dedutivo de pesquisa, partindo de uma premissa geral para alcançar uma específica. Trata-se de pesquisa bibliográfica, motivo pelo qual se buscou a investigação do maior número disponível de conhecimento técnico na área e os mais variados entendimentos doutrinários acerca da interpretação do dispositivo legal mencionado. A monografia está subdividida em três capítulos textuais. No primeiro, foi feita uma abordagem do princípio do amplo acesso à justiça e sua vinculação com a tutela antecipada; no segundo, foi tratado sobre a tutela antecipada em si, desde a sua evolução histórica aos seus requisitos atuais para concessão; e, no terceiro, fez-se a análise das correntes doutrinárias acerca da interpretação do § 3º do artigo 273 já mencionado e da efetivação da tutela antecipada. Ante o que foi estudado, constatou-se que a efetivação da antecipação da tutela para pagamento de soma em dinheiro seguirá as determinações da execução provisória quando punitiva ou será adequada ao caso concreto com o objetivo de concretização célere quando de urgência.
Palavras-chave: Acesso à justiça. Tutela Antecipada. Efetivação.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 A FUNÇÃO JURISDICIONAL E A TUTELA ANTECIPADA COMO CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DO AMPLO ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO . 2.1 JURISDIÇÃO. 2.2 PROCESSO. 2.3 AÇÃO. 2.4 O PROCESSO E A BUSCA PELA SUA EFETIVIDADE. 2.5 A TUTELA ANTECIPADA COMO CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DO AMPLO ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO. 3 TUTELA ANTECIPADA. 3.1 TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR. 3.2 REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA. 3.2.1 Requerimento da parte. 3.2.2 Prova inequívoca e verossimilhança da alegação. 3.2.3 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. 3.2.4 Abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. 3.2.5 Reversibilidade da tutela antecipada. 3.3 A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA FUNDADA EM PEDIDO INCONTROVERSO. 3.4 O MOMENTO DA ANTECIPAÇÃO. 4 OS MEIOS PARA EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. 4.1 "EXECUÇÃO" OU "EFETIVAÇÃO" DA TUTELA ANTECIPADA?. 4.1.1 A expressão "no que couber e conforme sua natureza". 4.1.2 Exigência de caução para a efetivação da tutela antecipada. 4.1.3 A possibilidade de insurgência da parte devedora da tutela antecipada contra as medidas de efetivação. 4.2 OS MEIOS PARA A EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. 4.2.1 Efetivação da tutela antecipada condenatória para pagamento de soma em dinheiro. 4.2.1.1 Efetivação da tutela antecipada condenatória para pagamento de soma em dinheiro com urgência. 4.2.1.2 Efetivação da tutela antecipada condenatória para pagamento de soma em dinheiro sem urgência. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS
1 INTRODUÇÃO
O instituto da tutela antecipada reflete "solução" adequada ao direito brasileiro, posto que trazida do direito italiano, por movimento doutrinário entre o final da década de 1980 e início da década de 1990 com o objetivo de organizar o uso indiscriminado e inadequado de cautelares no processo civil, bem como minimizar os prejuízos causados às pretensões postuladas em juízo pela excessiva demora na prestação jurisdicional.
Desde a sua generalização no direito processual civil brasileiro em 1994 os provimentos antecipados concedidos pelo poder judiciário deveriam observar as regras da execução provisória na sua concretização, conforme preconizava o § 3º do artigo 273 do Código de Processo Civil até a Lei nº 10.444/2002.
A partir da publicação desta lei a execução da tutela antecipada passou a ser chamada de efetivação e as disposições concernentes à execução provisória tornaram-se aplicáveis apenas "no que couber e conforme sua natureza".
Ocorre que a forma e os meios utilizados para a efetivação da tutela antecipada, levando-se em conta sua peculiar característica de urgência e de meio para o efetivo acesso à jurisdição, não são uníssonos entre os operadores do direito, o que acarreta em prejuízos às partes envolvidas no processo pela oposição a alguns meios possivelmente utilizados para a materialização da pretensão antecipada.
Como hipótese, tem-se que não é possível a espera da parte em casos urgentes, ou seja, na efetivação da tutela antecipada para pagamento de soma em dinheiro não estará ela estritamente vinculada aos meios executivos comuns diante da peculiaridade do caso concreto e do próprio instituto.
Nesse contexto, propõe-se a análise dos meios disponíveis e possíveis para a concretização do provimento antecipado na efetivação da tutela antecipada para o pagamento de soma em dinheiro, bem como da possibilidade de relativização do procedimento da execução provisória na efetivação da tutela antecipada condenatória, de acordo com os posicionamentos doutrinários colhidos, a fim de dar maior efetividade ao instituto da tutela antecipada.
Desta feita, sobressai o motivo para a escolha do tema, tendo em vista a necessidade de condensar os entendimentos acerca do mesmo e contribuir para a escolha da melhor forma da efetivação da tutela antecipada nesses casos, assim como e principalmente dos melhores meios para tanto, pois só assim a antecipação da tutela terá a sua eficácia máxima na proteção dos direitos sob iminente risco de dano de difícil reparação e na prestação jurisdicional mais célere nos casos de indevida espera do provimento jurisdicional final.
Diante disso, o objetivo geral do trabalho é identificar os melhores meios a serem utilizados na efetivação da tutela antecipada para pagamento de soma em dinheiro de acordo com a natureza da tutela antecipada.
Para tanto, como objetivos específicos o trabalho procurou identificar: a vinculação entre o instituto e o princípio constitucional do amplo acesso à justiça (inciso XXXV do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988); o contexto em que foi generalizada a tutela antecipada em 1994; a diferença entre tutela cautelar e tutela antecipada; os requisitos para sua concessão; e, a melhor interpretação a ser dada do § 3º do artigo 273 do Código de Processo Civil.
Consigna-se que no presente trabalho foi utilizado o método dedutivo de pesquisa, partindo de uma premissa geral para alcançar uma premissa específica. Trata-se de pesquisa bibliográfica, motivo pelo qual se buscou a investigação do maior número disponível de conhecimento técnico na área e nos diversos posicionamentos acerca do tema.
Diante do exposto, antes de atingir o tema central deste trabalho acadêmico, é necessária a abordagem outros temas de extrema relevância para melhor compreensão do que se pretende demonstrar, e, por isso, o dividi em três capítulos.
O primeiro, no qual se demonstra a abrangência do princípio constitucional do amplo acesso à justiça, a constante busca pela efetividade do processo e a tutela antecipada como a concretização do principio constitucional supracitado.
No segundo capítulo, discorreu-se sobre a tutela antecipada de forma geral, sua história, a diferença entre cautelar e antecipada, os requisitos gerais e específicos para cada antecipação de tutela e o momento da concessão da medida.
Por fim, no último capítulo do trabalho foi feita uma interpretação da leitura da redação dada ao § 3º do artigo 273 do Código de Processo Civil pela Lei nº 10.444/2002, apresentando as correntes doutrinárias convergentes e divergentes sobre a efetivação da tutela, a fim de se identificar os melhores meios a serem utilizados na efetivação da tutela antecipada.
2 A FUNÇÃO JURISDICIONAL E A TUTELA ANTECIPADA COMO CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DO AMPLO ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO
De início, a qualquer estudo no âmbito do direito processual civil é de grande valia a noção clara de jurisdição, processo e ação no intuito de uma maior facilidade de compreensão dos pontos abordados.
Visando a melhor compreensão de jurisdição, processo e ação cada um será tratado em sub-tópico específico. Assim será evitada possível confusão entre os três conceitos tão intrinsecamente ligados.
Dessa forma, este capítulo trará à tona a conceituação destes institutos, bem como demonstrará como a tutela antecipada foi inserida no ordenamento processual e generalizada como concretização do princípio do acesso ao judiciário, garantido constitucionalmente.
2.1 JURISDIÇÃO
Como mencionado anteriormente, jurisdição, processo e ação serão tratados separadamente. Neste primeiro item é feita a abordagem da jurisdição com a apresentação do seu breve histórico, sua função e seu conceito.
No que tange os aspectos históricos da jurisdição, quando da separação dos poderes em legislativo, executivo e judiciário do Estado moderno assentou-se a função jurisdicional como atribuição do Poder Judiciário, eis que caberia ao mesmo a partir daí a função de dizer o direito de forma inescusável. [01]
Nas civilizações anteriores ao modelo adotado de tripartição de poderes aquele que se envolvesse em conflitos tinha a possibilidade de solucionar estas contendas da forma que julgasse mais adequada ou da forma que fosse possível, permitia-se a autotutela. [02]
Por sua vez, no Estado moderno a parte é proibida de fazer justiça por si só, haja vista a exclusividade do Poder Judiciário para compor os conflitos, fundamentada na tripartição dos poderes. Por isso, quando uma das partes não cumpre seu dever ou vilipendia o direito do outro o Estado é chamado a empregar o direito ao caso. [03]
Humberto Teodoro Júnior afirma que não é admissível a "justiça feita pelas próprias mãos", sendo assim, a parte que se sente prejudicada deve demonstrar sua insatisfação ao judiciário a fim de que este solucione a colisão de interesses presente, já que não foi possível solução harmoniosa pelos conflitantes. [04]
Considerando a provocação do judiciário como única solução para o conflito, ao exercer a "função jurisdicional", que tem como intuito maior a melhor distribuição de justiça, compromete-se o poder estatal a responder aos jurisdicionados com a aplicação da norma. [05]
Na lição de Moacyr Amaral dos Santos, jurisdição é função de soberania do Estado, uma função de Poder que se traduz no Poder Judiciário, "isso significa que o objetivo do Estado, no exercício da função jurisdicional, é assegurar a paz jurídica pela atuação da lei disciplinadora em relação jurídica em que se controvertem as partes". [06]
Jurisdição é, assim, função exercida pelo Poder Judiciário por seu agente, o magistrado, terceiro imparcial, de materializar o direito. Possui as características de inércia, substituição, imperatividade, criatividade, não suscetibilidade de controle externo, definitividade e indeclinabilidade. [07] Todas estas peculiaridades serão tratadas particularmente a seguir.
Percebe-se como primordial para a prestação jurisdicional que haja provocação do Estado pelos conflitantes, só assim é superada a inércia e o Poder Judiciário poderá aplicar o direito ao caso. Sem a procura dos interessados a jurisdição não é prestada. [08]
No que concerne à característica de substituição, esta é notada na medida em que a vontade dos indivíduos é substituída pela do poder estatal. Por mais que não exista a satisfação das partes na decisão a jurisdição prestada é imposta coativamente, substitui a vontade dos jurisdicionados. [09]
Como já dito, a jurisdição é função de poder exercida pelo Estado. Nesse sentido, prestada a função jurisdicional, esta se impõe imperativamente aos interessados, [10] os quais são compelidos a aceitá-la.
A criatividade ocorre no exercício da função do Poder Judiciário, pois, ao passo que este cria/desenvolve a norma jurídica a ser aplicada no caso concreto. [11]
Também motivada na concepção de Poder que possui a atividade jurisdicional e na tripartição de poderes adotada, esta função é insuscetível de controle externo, ou seja, não há controle por qualquer outro poder, a jurisdição só é controlada por ela mesma. [12]
Por fim, a jurisdição é definitiva e indeclinável. Definitiva porque se torna imutável com o trânsito em julgado (salvo raras exceções como a rescisória) sem possibilidade de revisão ou modificação. [13] Indeclinável pelo fato de que o Estado não pode se esquivar de prestar a função, o magistrado não pode deixar a pretensão dos conflitantes sem resposta. [14]
Estas são as principais características destacadas da atividade jurisdicional, mas há ainda um rol maior elencado pela doutrina, o qual não foi mencionado neste trabalho devido à breve análise feita sobre o tema ante o seu foco principal. [15]
Dessa forma, a jurisdição é atividade de poder exercida pelo Estado para a solução de conflitos com o fim pacificador da sociedade, que permanece inerte enquanto não provocada pelo interessado na solução da pretensão, com imperiosa inafastabilIdade.
2.2 PROCESSO
O exercício da atividade jurisdicional, como atividade administrativa que é, deve seguir determinado regramento. Assim sendo, não pode o Estado-juiz exercer jurisdição da forma que melhor lhe convier. [16]
O processo surge, aqui, como o meio utilizado pelo Estado-juiz para prestar a sua função jurisdicional e revela-se, portanto, como um instrumento da jurisdição perfectibilizado em uma série de atos ordenados destinados ao fim objetivado, a jurisdição. [17]
Pode ser lido o processo também como série de atos que objetivam a composição do litígio, como já dito, e a efetivação do processo ou acautelamento de processo principal. [18]
É o processo, portanto, uma série de atos ordenados e regulamentados destinados ao exercício da função jurisdicional prestada pelo Estado, ou seja, um meio para o alcance da atividade fim que é a prestação da tutela jurisdicional.
2.3 AÇÃO
A inércia é uma das características abordadas da jurisdição anteriormente. Por conseqüência deste atributo a jurisdição não pode ser exercida sem provocação, o interessado deve incitar o Estado para que este lhe preste a jurisdição, e o exercício do direito do interessado de incitar a jurisdição é a ação. [19]
Ação esta que é poder jurídico que dispõe a parte na obtenção da tutela aos seus direitos pretendidos, e não é exercida apenas pelo autor, mas também pelo réu quando postula o pronunciamento pela inexistência da pretensão do autor. [20]
O direito de ação nasce na proibição da autotutela pelo Estado enquanto monopoliza a função jurisdicional. Na existência do conflito, diante do monopólio do Poder Judiciário e da impossibilidade de agir por si, o interessado tem como única opção procurar a função jurisdicional. Ao fazê-lo está praticando seu direito de ação. [21]
No ensinamento de Cassio Scarpinella Bueno [22], ação é:
[...] "direito subjetivo público", dentre outros tantos, típicos de um "Estado Democrático de Direito, exercitado, por isto mesmo, contra o Estado, aqui contra o Estado-juiz; um "direito subjetivo público" de alguém dirigir-se à parcela judiciária do Estado para pedir proteção concreta a um direito seu [...]
Nota-se, então, que o exercício da ação pelo jurisdicionado é direito a ser praticado contra o Estado, motivo pelo qual a ação não é proposta contra a parte adversa, mas em face dela e contra o estado.
Destina-se, o direito de ação, à obtenção da atividade estatal da jurisdição pelos órgãos competentes para a declaração do direito aludido pelo autor quando da sua provocação. [23]
Com a clareza de que a jurisdição é função estatal prestada à composição dos conflitos, a qual é exercida a partir do momento da provocação da parte por meio da ação utilizando como instrumento o processo, pode-se adentrar na relação entre o acesso à justiça e o instituto da tutela antecipada.
2.4 O PROCESSO E A BUSCA PELA SUA EFETIVIDADE
A primeira manifestação do direito de acesso à justiça na humanidade que se tem notícia, de acordo com Pedro Miranda de Oliveira [24], está insculpida no Código de Hamurabi ao impedir a opressão aos mais fracos nos seguintes termos:
Em minha sabedoria eu os refreio para que o forte não oprima o fraco e para que seja feita justiça à viúva e ao órfão. Que cada homem oprimido compareça diante de mim, como rei que sou da justiça. Deixarei ler a inscrição do meu monumento. Deixai-o atentar nas minhas ponderadas palavras. E possa o meu monumento iluminá-lo quanto à causa que traz e possa ele compreender o seu caso.
Já no arcaico ordenamento jurídico de Hamurabi é clara a preocupação de assegurar aos mais fracos o acesso ao soberano, a fim de impedir a injustiça dos mais fortes contra os fracos.
No Brasil, embora implicitamente, pela decorrência lógica do princípio de acesso à justiça a partir do modelo constitucional da tripartição, o acesso à justiça já poderia ser vislumbrado na Constituição de 1891, na qual o país aderiu à tripartição dos poderes. [25]
A próxima Constituinte do Estado Brasileiro, promulgada em 1934 estabeleceu de forma inaugural meios que concretizassem o direito de acesso ao judiciário, ainda obscuro, ao instituir a assistência judiciária gratuita: [26]
Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
32) A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.
Os direitos sociais que tiveram boa evolução da Constituição de 1891 para a de 1934 foram silenciados na Carta Magna de 1937. Devido ao contexto histórico em que foi promulgada, ante um Golpe de Estado de Getúlio Vargas, a Carta Constitucional de 1937 aboliu tanto a assistência judiciária gratuita quanto o mandado de segurança caracterizando-se como primordialmente autoritária. [27]
Em 1946 foi promulgada a Constituição que redemocratizou o país. Nela se assegurou expressamente o direito de acesso à justiça como se tem hoje na Constituição de 1988 e, de forma clara e evidente, consagrou e positivou o acesso à justiça de forma efetiva: [28]
Art 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 4º - A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.
A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 (ou Constituição de 1969) foram elaboradas sob um Estado dominado pelo regime militar iniciado pela revolução de 31 de março de 1964, o que por conseqüência trás significativas alterações na estrutura política do país.
Entre os chamados atos institucionais publicados pelo governo militar foi outorgada a Constituição de 1967 em 24 de janeiro, mas com vigência a partir de 15 de março do mesmo ano. Diante desse cenário, as competências do Poder executivo foram alargadas em detrimento dos poderes legislativo e judiciário. [29]
Muito embora a excessiva preocupação com a segurança nacional e o alargamento das competências do Poder Executivo, a Constituinte de 1967 manteve o direito de acesso à justiça e de ampla defesa:
Art 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 4º - A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.
§ 15 - A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Não haverá foro privilegiado nem Tribunais de exceção.
No entanto, os próximos anos (1967, 1968 e 1969) foram muito tumultuosos pela resistência da oposição ao regime em que se encontrava o Estado brasileiro, o que culminou na edição do mais conhecido Ato Institucional de força, o de nº 5, incompatível e contraditório com a Constituição de 1967. [30]
O Ato Institucional nº 5 igualou-se à Constituição de 1967 e suspendeu, inclusive, o imprescindível instituto do Habeas Corpus, tamanha sua carga de autoritarismo. [31]
Diante de tantas incompatibilidades entre as disposições constitucionais e as disposições dos atos institucionais foi publicada a Emenda Constitucional nº 1 de 17 de outubro de 1969 (por parte da doutrina considerada uma Constituição, não apenas uma emenda), que tinha como objetivo a adaptação das divergências. [32]
A Emenda Constitucional de 1969 manteve a redação de 1967 no que tange as garantias individuais de acesso ao judiciário, ampla defesa e de assistência judiciária gratuita. Porém, foi autorizada a exigência de esgotamento das vias administrativas antes do ingresso em juízo a partir da EC nº 7 de 1967, relativizando o princípio de acesso à justiça: [33]
Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes:
4º A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual. O ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 1977)
§ 15. A lei assegurará ao acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Não haverá fôro privilegiado nem tribunais de exceção.
§ 32. Será concedida assistência jurídica aos necessitados, na forma da lei.
Com o fim do regime militar nasceu a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, atualmente em vigência, que tem cunho e principiologia abundantemente garantista e social. Elenca em seu artigo 5º um rol extenso de direitos e garantias individuais, entre as quais se encontra o acesso à justiça, a assistência jurídica gratuita, devido processo legal, ampla defesa, etc.
Dispõe o artigo 5º do da Constituição de 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
Nota-se a diferença no que toca ao acesso à justiça entre a nova Constituição e a redação de 1969, não há atualmente qualquer possibilidade de exigência de esgotamento da via administrativa antes da provocação do Poder Judiciário para a sua prestação jurisdicional.
Cabe agora estudar a abrangência do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição de 1988, entender o que compreende o acesso à justiça assegurado como garantia individual.
Primeiramente, cabe mencionar, conforme os ensinamentos de Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, o direito de acesso à justiça abarca não apenas aos direitos lesionados do tutelado, como também os direitos que estejam ameaçados ou sujeitos a potencial lesão. [34]
Interpretando-se literalmente o dispositivo se alcança a idéia de que nenhuma lei poderá ser editada excluindo a lesão ou ameaça a direito da apreciação pela jurisdição, bem como não poderá uma lei eximir-se da apreciação pelo Poder Judiciário. [35]
O inciso XXXV do art. 5º da CRFB/1988 é a normatização constitucional do direito de ação, direito de provocar o judiciário para a obtenção da pretensão e também de se defender. Garante não apenas a jurisdição, mas também a tutela jurisdicional adequada. [36]
Não é requisito para o exercício do direito de ação, e por conseqüência do direito de acesso à justiça, que o jurisdicionado seja o verdadeiro titular do direito postulado. Para obter a prestação jurisdicional basta a argumentação da existência e da titularidade do direito. [37]
Havendo plausibilidade na pretensão deduzida pelo autor, na lesão ou na ameaça ao direito, o Estado está compelido a processar o pedido de forma regular ante o princípio da indeclinabilidade da prestação jurisdicional. [38] Aqui se mostra a interpretação pouco mais abrangente que a simples interpretação literal do dispositivo.
No entanto, em que pese a desnecessidade de que o jurisdicionado seja o titular do direito para que o Estado exerça a sua função inafastável, a tutela jurisdicional efetiva só será dada àquele que estiver amparado pelo direito material. [39]
A partir do momento em que o Estado monopolizou a composição dos conflitos assumiu a tênue missão de prestar a tutela jurisdicional adequada aos cidadãos e, simultaneamente, de conceder o mesmo resultado que o particular obteria caso a ação privada fosse autorizada. [40]
O princípio da inafastabilidade da jurisdição, da indeclinabilidade da jurisdição, do acesso ao judiciário, do acesso à justiça, todos sinônimos, também não se resume apenas à obrigatoriedade do Poder Judiciário na prestação da jurisdição, vai além, exige uma prestação jurisdicional efetiva e com resultado eficaz. [41]
Ou seja, não é suficiente assegurar ao interessado na solução do conflito o direito de ação, de "entrar na justiça", é imperioso que se garanta, também, o direito de "sair da justiça" com um resultado satisfatório. [42]
Desde o início do século XX se sobressai o entendimento de que a simples garantia formal de acesso à justiça não garante o efetivo acesso à justiça e a efetividade do processo, momento a partir do qual se passou a preocupar-se também, com a efetividade da prestação jurisdicional, pois não é útil resposta atrasada do Poder Judiciário que não resguarde os direitos tutelados. [43]
Um processo com duração ilimitada não desrespeita apenas o acesso à justiça, compromete, também, o princípio da dignidade da pessoa humana, postulado como essencial no inciso III do artigo 1º da Constituição de 1988, ao passo que transforma os jurisdicionados em objetos das ações do Poder Judiciário. [44]
A morosidade presente no judiciário é causa de constante injustiça com o jurisdicionado, pois a justiça só pode ser compreendida quando o exercício da função jurisdicional venha a tempestivamente resguardar o direito tutelado. [45]
Quanto à efetividade da prestação jurisdicional, Teori Albino Zavaski [46] esclarece:
E não basta à prestação jurisdicional do Estado ser eficaz. Impõe-se seja também expedita, pois é inerente ao princípio da efetividade da jurisdição que o julgamento da demanda se dê em prazo razoável, "sem dilações indevidas".
O direito fundamental à efetividade do processo – que se denomina também, genericamente, direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa – compreende, em suma, não apenas o direito de provocara atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos.
Nesse sentido, nota-se que não raras vezes o direito sob a jurisdição do Estado necessita de uma tutela urgente, pronta e efetiva, capaz de fazer cessar a lesão ou a ameaça ao direito imediatamente, sob pena de frustração completa da pretensão postulada. [47]
Ao mencionar a "ameaça a direito", pelo princípio da hermenêutica constitucional, de acordo com o qual a constituição fornece os meios para os fins que objetiva, a Constituição Federal de 1988 concedeu ao Poder Judiciário o poder geral de cautela. Ou seja, mesmo na falta de dispositivos infraconstitucionais que autorizem a concessão de medidas liminares o poder de concessão da medida deve ser presumido para resguardar o jurisdicionado das ameaças ao seu direito. [48]
A apreciação do periculum in mora faz parte da função jurisdicional prestada pelo poder público, portanto, deixar de analisar o perigo na demora, ou ainda, restringir ou proibir a concessão de liminares necessárias viola o princípio da prestação jurisdicional adequada, haja vista a diminuição da análise jurisdicional. [49]
Assim, não haverá prestação jurisdicional adequada se o Poder Judiciário não o fizer no momento adequado, se não for efetiva. A demora na proteção ou na materialização do direito ao ponto de prejudicar o jurisdicionado é inegavelmente tutela jurisdicional inadequada e que não atende ao princípio de acesso à justiça. [50]
2.5 A TUTELA ANTECIPADA COMO CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DO AMPLO ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO
Um movimento reformador do Código de Processo Civil de 1973 foi iniciado com o advento da Constituição de 1988 e dos seus princípios voltados à tutela jurisdicional efetiva do processo. O movimento se tornou robusto entre 1994 e 1995 e trouxe para o processo civil brasileiro institutos modernos como, por exemplo, a tutela antecipada. [51]
Diante da necessidade de se prestar a jurisdição de forma efetiva e tempestiva, mesmo sob o obstáculo da morosidade do judiciário, a antecipação da tutela revela-se instrumento de elevada importância, pois concretiza o direito urgente nos casos de receio de dano; permite o gozo do direito pretendido nos casos em que a parte adversa propositalmente obstaculiza o processo; e dá a oportunidade de o autor da demanda desde logo ter o seu direito incontroverso. [52]
O elemento temporal é o fator que em maior parte contribui para a ineficiência do princípio da efetividade do processo, por motivos dos mais variados, desde a ausência de estrutura ao interesse das partes no tormentoso andamento processual. Exatamente no intuito de abrandar os prejuízos causados pela demora do processo a tutela antecipada veio a preencher a lacuna deixada pelas tutelas cautelares pela função meramente assecuratória das mesmas. [53]
A tutela antecipada foi generalizada com o intuito de amenizar o ônus da demora do processo para o autor e de dividi-lo com o réu. [54] Não é suficiente o direito de provocar a jurisdição ao autor se a tutela só será concedida após o perecimento, se a parte adversa intencionalmente provoca o atraso da prestação jurisdicional definitiva, ou ainda se não há oposição no que tange a determinado direito.
Em todos os ramos do direito o princípio da razoabilidade está inserido, e não é diferente no âmbito do direito processual civil, ainda mais no que tange à garantia constitucional de acesso à ordem jurídica justa.
Razoável, para a compreensão do princípio da razoabilidade, "é o plausível, justificável, provido de equidade". No processo civil, razoável são as normas instrumentais e a interpretação das mesmas que concretizem os ideais de justiça social. Em verdade, trata-se do ápice do princípio do devido processo legal. [55]
Não é razoável aceitar que o princípio de acesso à justiça esteja sendo cumprido enquanto não há mecanismos que impeçam o perecimento do direito ante a demorada prestação da tutela jurisdicional definitiva. É nessa linha que o instituto está amparado constitucionalmente nos direitos de acesso à justiça, de efetividade da jurisdição e da razoabilidade. [56]
As garantias fundamentais relacionadas à antecipação de tutela são o direito à efetividade jurisdicional e o direito à segurança jurídica, previstas no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988): [57]
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Quanto ao direito à efetividade da tutela jurisdicional, não há apenas o direito de provocação da jurisdição, mas também o direito à obtenção de uma decisão eficaz em prazo adequado. [58] Assim, o processo deve dar ao jurisdicionado uma prestação que o ampare o direito material de forma rápida, a fim de se evitar um resultado inútil ao seu final. [59]
Paulo Afonso Brum Vaz, [60] o tratar da efetividade do processo explica que:
A prestação jurisdicional desprovida de efetividade, porque tardia, além de representar omissão estatal injustificável, quanto à obrigação de solucionar os conflitos de interesses, constitui incentivo à busca da justiça pela força e à desobediência à ordem legal, em razão do descrédito que se instala no seio da sociedade.
Seguindo este raciocínio, o Estado, ao prestar a função jurisdicional de forma inadequada e intempestiva, incentiva os jurisdicionados a desrespeitarem a norma legal, pois sabem que terão de responder pela infração somente após um largo lapso temporal.
A demora do processo provoca prejuízos na sociedade tanto de ordem econômica quanto de ordem moral, pois produz o favorecimento à parte que não está calcada no direito material. [61]
Ocorre que, na solução trazida pela tutela antecipada, enquanto o autor não pode ter de esperar em demasia pela efetiva prestação jurisdicional do Estado pela impossibilidade posterior de concretizar o seu direito, concomitantemente o réu deve ter protegido também os seus direitos ao devido processo legal e à segurança jurídica, que compreendem o contraditório e o devido processo legal.
A segurança jurídica reflete-se na impossibilidade de retirar a liberdade e os bens (de natureza material ou não) daquele que os detém antes que seja exaurido o devido processo legal. [62] Portanto, mostra-se na cognição exauriente após amplo contraditório e exercício da ampla defesa. [63]
Também princípio processual constitucional, o devido processo legal garante aos litigantes e interessados ampla participação no processo, possibilitando aos mesmos vasto debate acerca daquilo que se discute. [64]
Nota-se facilmente o choque entre a busca a um processo efetivo, em respeito ao princípio da efetividade do processo, e a prestação da tutela ao jurisdicionado sem a exaustiva cognição anterior, tornando-se prejudicado o princípio do devido processo legal.
Diante desse choque entre os princípios constitucionais tem-se o que se chama de fenômeno de tensão, colidência de princípios ou colisão de direitos fundamentais. [65]
Teori Albino Zavaski estabelece três princípios básicos a serem observados quando da resolução de fenômenos de tensão, como a que ocorre entre a efetividade jurisdicional e a segurança jurídica.
O primeiro princípio a ser observado é o da necessidade, de acordo com o qual só haverá a necessidade de solução do conflito quando este realmente ocorrer, ou seja, quando for impossível o convívio entre ambos. [66]
Após verificada a real necessidade de solução do fenômeno de tensão pela intolerância entre eles o operador do direito deverá respeitar o princípio da menor restrição possível, que significa a relativização dos princípios conflitantes apenas no que for extremamente necessário para o convívio, nada além disso. [67]
Por último, superados os princípios da necessidade e da menor restrição possível, na solução do conflito entre os princípios fundamentais é indispensável o exame do princípio do núcleo essencial, o qual impede a resolução do fenômeno de tensão entre princípios que resulte na eliminação de um deles ou retire sua substância. [68]
O que se busca na resolução dos fenômenos de tensão é a harmonização dos princípios e garantias constitucionais a fim de que permaneçam válidos concomitantemente, ainda que um deles possa ser mitigado em favor do outro. [69]
A antecipação de tutela é instituto de grande valia na resolução do conflito existente entre o princípio da segurança jurídica e do acesso à ordem jurídica adequada, atuando como harmonizador entre eles. [70]
Neste norte, a tutela antecipada constitui instrumento de acesso à justiça e efetividade da prestação jurisdicional e, simultaneamente, fator de harmonização com os princípios do devido processo legal e da segurança jurídica.
