Os agentes políticos são regidos por normas especiais de responsabilidade, inscritas nos arts. 53, 102, I, c e 105, I, a, da CF/88, regulados pela Lei 1.079/1950. A princípio, não responderiam por improbidade administrativa com base no art. 37, § 4º, da Carta Constitucional, regulado pela Lei 8.429/1992, mas apenas por crime de responsabilidade. Conquanto seja muito comum a tentativa de imputação de atos de improbidade – previstos neste último diploma normativo – aos agentes políticos, o fato é que o art. 9º da Lei 1.079/1950 prevê especificamente os "crimes de responsabilidade contra a probidade na administração", passíveis de cometimento, por exemplo, por governadores dos estados, de acordo com o art. 74 da mesma lei ^[01].

Na esteira do escólio de Hely Lopes Meirelles ^[02], Marlon Alberto Weichert, Procurador Regional da República da 3ª Região e membro do Ministério Público Federal desde 1995, salienta que os agentes políticos merecem tratamento diferenciado em razão da necessária autonomia funcional dos cargos exercidos, in verbis:

Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e profissionais, sem responsabilidade de decisão e de opções políticas. Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garantias necessárias ao pleno exercício de suas altas e complexas funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e decisão, ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados.

Nesta categoria encontram-se os Chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e de Município); os membros das Corporações Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público (Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públicos), os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional do desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do servidor público. (Grifos aditados).

Não há possibilidade de imputação cumulada, pois não se está diante de duas esferas distintas e compatíveis de responsabilidade, uma na seara criminal e outra no plano administrativo. Conforme expressão cunhada pelo Min. Luiz Fux, a "Ação de Improbidade tem natureza sancionatória, também, lindeira às lides penais" ^[03], ao passo em que os denominados crimes de responsabilidade tampouco constituem tipos penais propriamente ditos, traduzindo-se em infrações de caráter político-administrativo ^[04]. Ao exarar parecer nos autos da Reclamação 2.138-STF, o Vice-Procurador Geral da República Haroldo Ferraz da Nóbrega ^[05] destacou que:

Por se tratar de crimes de responsabilidade, o processo e julgamento dos agentes públicos, sejam ou não agentes políticos, aos quais se imputam a autoria de ato de improbidade administrativa, hão de obedecer as regras de competência constitucionalmente fixadas.

Assim, pelos atos de improbidade que praticar, porque constitutivos de crime de responsabilidade, o Presidente da República há de ser processado e julgado pelo Senado Federal [...] os governadores dos estados e do Distrito Federal pela Assembléia Legislativa. (Grifos aditados).

Entre normas aparentemente conflitantes, há de se garantir vigência àquela mais específica, que trata justamente dos agentes políticos. O STF enfrentou o tema na já citada Reclamação 2.138, seguindo o parecer suso transcrito, que resultou no julgado visto abaixo:

DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008

EMENT VOL-02315-01 PP-00094 ^[06]

Parte(s)

RECLTE.: UNIÃO

ADV.: ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RECLDO.: JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 14ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

RECLDO.: RELATOR DA AC Nº 1999.34.00.016727-9 DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO

INTDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Ementa

EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. Questão de ordem rejeitada. I.2. Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os Ministros que integram o Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria idêntica na seqüência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada. II. MÉRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição. II.3.Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992). II.4.Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, "c", da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5.Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

A ementa supratranscrita retrata verdadeiro leading case no que toca à discussão ora em baila, uma vez que concerne à impossibilidade de se processar o agente político por improbidade administrativa à revelia dos ditames da Lei de Crimes de Responsabilidade, a qual determina (arts. 75/79 da Lei 1.079/1950) o oferecimento da denúncia contra o Governador perante a Assembléia Legislativa e o julgamento do acusado de acordo com a Constituição Estadual. Ademais, o parágrafo único do art. 76 do indigitada norma ^[07] determina a rejeição da denúncia ofertada após o término do mandato de governador, o que decerto acarretará a extinção de eventual ação de improbidade sem a resolução do mérito.

Está-se diante de indelével silogismo, onde a premissa maior (a) é a impossibilidade de agentes políticos, dentre os quais os Governadores, cometerem atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, a premissa menor (b) consiste no fato dos atos terem sido praticados pelo então Governador do Estado, levando-se à inarredável conclusão (c) de que o Ex-governador não cometeu os atos pelos quais foi condenado, de sorte que o mérito de eventual ação fundada na Lei de Improbidade Administrativa não poderia ser analisado pelo Poder Judiciário.

Não se pode interpretar o julgamento da Reclamação 2.138-DF apenas sob a ótica da competência jurisdicional, cujo posicionamento do Pretório Excelso teria sido revisto quando dos julgamentos das ADI’s 2.797 e 2.860, que declararam inconstitucionais os parágrafos adicionados ao art. 84 do CPP. Entretanto, ao examinar a matéria à luz da efetiva esfera de responsabilidade aplicável aos agentes políticos (Lei de Crimes de Responsabilidade ou Lei de Improbidade Administrativa?), a Corte Constitucional declarou expressamente que as referidas ADI’s não prejudicavam ou eram prejudicadas pela multicitada Reclamação, ressaltando, oportunamente, a peculiaridade de que a imputabilidade das infrações previstas na Lei 1.079/1950 cessa com o término do mandato, in verbis:

Julgamento: 15/09/2005 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação

DJ 19-12-2006 PP-00037 ^[08]

EMENT VOL-02261-02 PP-00250Parte(s)

REQTE.(S): ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO - CONAMP

ADV.(A/S): ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA E OUTRO(A/S)

REQDO.(A/S): PRESIDENTE DA REPÚBLICA

REQDO.(A/S): CONGRESSO NACIONAL

Ementa

EMENTA: I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de âmbito nacional" (art. 103, IX, CF): Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP 1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que excluía as entidades de classe de segundo grau - as chamadas "associações de associações" - do rol dos legitimados à ação direta. 2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP - agora Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - a qualidade de "associados efetivos" ficou adstrita às pessoas físicas integrantes da categoria, - o que basta a satisfazer a jurisprudência restritiva-, ainda que o estatuto reserve às associações afiliadas papel relevante na gestão da entidade nacional. II. ADIn: pertinência temática. Presença da relação de pertinência temática entre a finalidade institucional das duas entidades requerentes e os dispositivos legais impugnados: as normas legais questionadas se refletem na distribuição vertical de competência funcional entre os órgãos do Poder Judiciário - e, em conseqüência, entre os do Ministério Público . III. Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação da investidura na função dele determinante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. 2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal. 3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior. 4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-se ao entendimento da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituição -, às razões dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal razões de alta política institucional para repelir a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição - como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia -, só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus ditames. 5. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 84 C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa. IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal - salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. V. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C. Pr. Penal. 2. A competência originária dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment é da competência dos órgãos políticos - a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas, aos quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a prática de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitário acusado.

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Neste diapasão, na retomada do julgamento da Rcl 2.138-DF, os Ministros do STF tornaram a enfrentar a influência das supracitadas ADI’s no que concerne ao regime de responsabilidade dos políticos, extraindo a questão relativa à competência da discussão. Convém enaltecer, ainda neste particular, que todo o debate é travado levando-se em consideração que o servidor público em questão já havia perdido a condição de agente político (passou de Ministro de Estado a Embaixador). Nesta situação análoga, conforme trechos da sessão abaixo transcritos ^[09], o STF decidiu-se pela extinção do feito sem resolução do mérito após a apreciação da matéria sob o corte epistemológico da impossibilidade jurídica da apuração de atos de improbidade administrativos cometidos por agentes políticos:

Então é uma ação que não foi proposta. Segundo o voto do Ministro Nelson Jobim, esta ação existente não poderia ter sido proposta nem aqui e nem em lugar nenhum.

Em resposta às considerações do Min. Sepúlveda Pertence, o atual Presidente do STF, Min. Cezar Peluso, pontuou que:

[...]

SEPÚLVEDA PERTENCE – Quer dizer, o Supremo era competente, na lógica do Ministro Nelson Jobim, para julgar a única ação cabível para a causa de pedir veiculada: a prática de um ato de improbidade administrativa: a ação por crime de responsabilidade. Essa nunca foi proposta, mas, de qualquer maneira, em tese, usurparia a competência do Supremo para processar o Ministro por crime de responsabilidade que em outra ação se imputasse crime de responsabilidade a um ministro, nem se fosse proposta a ação única que o Ministro Nelson Jobim reconhece que poderia ter sido proposta, um processo por crime de responsabilidade. Hoje, não é apenas que cessou a nossa competência; hoje, processo por crime de responsabilidade já não pode ser proposto contra o Embaixador interessado.

No prosseguimento do debate, o Min. Gilmar Mendes concluiu que a impossibilidade de resolução do mérito decorria da proposição equivocada da ação de improbidade administrativa contra agente político, a despeito da competência do Supremo para processar e julgar o feito:

SEPÚLVEDA PERTENCE – Se não estou enganado, é um dos pedidos da reclamação. Este, não há dúvida, está prejudicado: é que o Supremo evocasse o processo. Esse pedido não tem mais objeto. Nesse sentido, sim, a ADI 2.797 foi decisiva: a competência penal para o crime comum não legitima a competência para a ação de improbidade administrativa. Então, se fosse para avocar o processo, realmente, mais do que a nossa competência, restaria considerar que a persecução do fato como crime de responsabilidade já se tornou impossível. O Embaixador não é mais Ministro de Estado. No entanto, o Ministro Nelson Jobim foi além e extinguiu o processo.

CONCLUSÃO.

Os atos praticados pelos agentes políticos não são passíveis de escrutínio ou punição através de Ação de Improbidade, porquanto estejam especificamente previstos na Lei dos Crimes de Responsabilidades. Não se trata de advogar a impunidade, uma vez que os agentes políticos respondem por eventuais atos de improbidade, mas estes são tratados sob a forma de crimes de responsabilidade, cuja punição mostra-se até mesmo mais ampla e rigorosa (v.g., art. 9º, item 7, da Lei 1.079/1950). Extinta a imputabilidade pelo término do mandato de Governador antes mesmo do ajuizamento da Ação Civil Pública e sem que houvesse a respectiva pretensão de acordo com a Lei 1.079/1950, impõe-se o indeferimento da petição inicial da ação de improbidade, pela inadequação da via eleita, independentemente da questão da competência.

Notas

1. Art. 74. Constituem crimes de responsabilidade dos governadores dos Estados ou dos seus Secretários, quando por eles praticados, os atos definidos como crimes nesta lei.
2. Direito Administrativo Brasileiro, 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 74, in HTTP://ccr5.pgr.mpf.gov. br/documentos-e-publicacoes/publicacoes-diversas/prerrogativa-de-foro/agentes_politicos_marlon.pdf acessada em 23/03/2010.
3. Vide trecho de ementa à fl. 11 do presente.
4. Nesse sentido, Pinto Ferreira afirma que o popular processo de impeachment "não é estritamente um processo de natureza criminal (Comentários à Constituição brasileira, Saraiva, 1990, v. 2, p.609)".
5. http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=521649 (p. 29-30) acessado em 23/03/2010.
6. http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%282138.NUME.%20OU%202138.ACMS.%29&base=baseAcordaos (grifos aditados). Acessado em 23/03/2010.
7. Art. 76. A denúncia assinada pelo denunciante e com a firma reconhecida, deve ser acompanhada dos documentos que a comprovem, ou da declaração de impossibilidade de apresentá-los com a indicação do local em que possam ser encontrados. Nos crimes de que houver prova testemunhal, conterão rol das testemunhas, em número de cinco pelo menos.
8. Parágrafo único. Não será recebida a denúncia depois que o Governador, por qualquer motivo, houver deixado definitivamente o cargo.
9. http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(2797.NUME. OU 2797.ACMS.)&base=baseAcordaos. (Grifos aditados).
10. Fls. 220/234 da Rcl 2.138-DF, disponível em http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=521649 acessada em 23/03/2010.