2. Termo Circunstanciado indireto ou parcial
A notícia de uma infração de menor potencial ofensivo, quando ausente uma das partes envolvidas na ocorrência, gera um simples registro inicial, onde se fará constar a versão da parte presente (geralmente o suposto ofendido). Posteriormente, diligências deverão ser encetadas para se apurar e trazer aos autos a versão da outra parte (em regra o suposto autor), bem como as demais circunstâncias que o caso concreto apresentar.
Na prática, em situações como essas, parte das unidades policiais costuma instaurar, de imediato, o competente inquérito policial, que servirá de repositório para as diligências pendentes, sobretudo a notificação e oitiva da parte contrária. Com a coleta dos elementos informativos essenciais à comprovação da autoria e materialidade, posteriormente os autos serão encaminhados ao Poder Judiciário.
Em consonância com os critérios que alicerçam o Juizado Especial Criminal, em especial a celeridade, a informalidade e a economia processual, algumas comarcas do Estado de São Paulo passaram a adotar o informalmente nominado "termo circunstanciado indireto" ou "parcial".
Tal peça nada mais é do que um expediente formado pelo boletim de ocorrência, o qual contém a versão da parte noticiante que comparece na delegacia, bem como posterior juntada do termo contendo a versão da parte contrária (ausente no primeiro momento). Nessa mesma ocasião também serão anexadas eventuais diligências que se afigurarem necessárias para caracterização preliminar da infração. Toda esta documentação será remetida, via ofício, ao Juizado Especial Criminal, em substituição ao "termo circunstanciado", dispensada a instauração de inquérito policial.
Assim, nessas hipóteses o inquérito somente seria instaurado, excepcionalmente, para apurar casos mais complexos e de difícil elucidação, que demandassem providências mais demoradas. Normalmente essas diligências seriam aquelas que extrapolariam trinta dias para concretização, em analogia ao artigo 10, do Código de Processo Penal (réu solto). Superado este interstício, seria recomendável a instauração do competente inquérito policial, remetendo-oà Justiça para distribuição e solicitação de novo prazo para conclusão dos trabalhos, nos moldes do artigo 10, parágrafo 3º, do mencionado Codex.
Todavia há situações em que o inquérito policial deverá ser instaurado de pronto, ainda que se trate de infração de menor potencial ofensivo, como na hipótese do agente que é surpreendido participando de competição automobilística não autorizada, ou transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em cinqüenta quilômetros por hora (artigo 291, parágrafos 1º e 2º, do Código de Trânsito Brasileiro, alterado pela Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008).
Ressalte-se que a situação prevista no artigo 291, parágrafo 1º, do mencionado diploma legal (agente que conduz veículo sob influência de álcool ou qualquer substância psicoativa), por si só, reclama a instauração de inquérito policial para apuração do crime de embriaguez ao volante (artigo 306 do CTB), já que a pena máxima cominada para essa figura típica (03 anos de detenção) retira-a do rol de infrações de menor potencial ofensivo.
3. Competência no concurso de infrações de menor potencial ofensivo entre si e nas hipóteses em que há incidência de causas de aumento de pena
Como visto acima, de acordo com o artigo 61, da Lei n. 9.099/95, cominada pena máxima não superior a dois anos, a infração penal será considerada de menor ofensividade e estará sujeita ao procedimento do Juizado Especial Criminal (JECRIM). Diante dessa imposição legal, pergunta-se: Deve ser afastada a competência do Juizado Especial Criminal nos casos em que a soma decorrente do concurso de infrações de menor potencial ofensivo entre si e do cômputo de causas de aumento impliquem pena superior a dois anos?
Trata-se de questão controvertida que vem causando polêmica nos dias atuais.
Uma parte da jurisprudência, capitaneada inclusive pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, tem entendido que no concurso de infrações de menor potencial entre si, restaria deslocada a competência do Juizado Especial Criminal para a Justiça Comum. Nesse diapasão, confira-se trecho de julgado:
"Na verdade, o acórdão atacado afastou-se da jurisprudência desta Corte ao desprezar, no tocante ao conceito de infração de menor potencial ofensivo, o concurso material reconhecido na sentença, óbice intransponível para aplicação da Lei nº 9.099/1995.
(...)
No caso, tendo o paciente sido condenado, em concurso material, por calúnia, difamação e injúria, não há falar em delito de menor potencial ofensivo, pois a soma das penas máximas previstas para cada um dos crimes ultrapassa dois anos, já considerado o disposto na Lei nº 10.259/2001"
(HABEAS CORPUS Nº 28.184-MG).
Entretanto, o tema ainda carece de pacificação, mormente após a alteração do artigo 60 e seu parágrafo único, da citada Lei n. 9099/95, promovida pela Lei n. 11.313/06:
"Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis".
Ao comentar referida modificação, Suzane Maria Carvalho do Prado, em didático e judicioso artigo, exorta os operadores do direito a uma nova reflexão sobre a questão:
"Com a edição da Lei 11.313/2006 restou positivado que em caso conexão ou continência de infrações de menor potencial ofensivo com crimes de competência da Justiça Comum ou do Tribunal do Júri, os processos serão reunidos nestes últimos, observados a transação penal e a composição de danos civis. Ou seja, caso trate de concurso de delito de menor potencial ofensivo entre si, não se tem porque afastar a competência constitucionalmente fixada dos Juizados Especiais Criminais (artigo 98, I, CF), encaminhando o feito para a Justiça Comum, como reiteradamente tem decidido o Superior Tribunal de Justiça com o argumento de que se o "somatório das penas cominadas in abstracto for superior a dois anos, tais crimes, que isoladamente seriam considerados de menor potencial ofensivo, deixam de sê-lo". Primeiro, porque no concurso (puro) de delitos de menor potencial ofensivo o que vai se ter é um conjunto de pequenos delitos e não uma alteração na natureza de cada um deles. Segundo, porque observada a parte final do parágrafo único, do artigo 60 da Lei 9099/95, quanto à transação e a composição dos danos civis, no Juízo Comum, criar-se-ia uma situação verdadeiramente de crise, em casos concretos, como se expõe no corpo do trabalho. Pretende-se com este breve arrazoado, demonstrar (se não convidar) para a necessidade de uma releitura do entendimento do STJ, mantendo no Juizado Especial Criminal o processo e julgamento das infrações de menor potencial ofensivo quando cometidas em concurso entre si".
Nessa mesma esteira já militavam Luiz Flávio Gomes, Ada Pellegrini Grinover e Antônio Magalhães Gomes Filho, ao lecionarem que "em nenhuma hipótese de concurso de crimes deve ser levada em conta a soma das penas ou o aumento decorrente do concurso" (2002, p. 381).
O Enunciado número 11, do Fórum Nacional dos Juizados Especiais (FONAJE) também deixa claro que: "Não devem ser levados em consideração os acréscimos do concurso formal e do crime continuado para efeito de aplicação da Lei 9.099/95".
Embora pouco se comente, será o Delegado de Polícia – profissional com formação jurídica - a primeira autoridade a se debruçar sobre essa tormentosa questão. E a repercussão prática de sua decisão, a depender do posicionamento jurídico adotado, poderá acarretar ou não a restrição de um dos bens mais importantes do indivíduo: a sua liberdade.
Assim é que, entendendo a Autoridade Policial que o concurso de várias infrações de menor potencial ofensivo não desnatura esta sua característica elementar, determinará a elaboração do Termo Circunstanciado e seu posterior encaminhamento ao Juizado Especial Criminal, observadas as cerimônias do artigo 69, da Lei n. 9.099/95. Todavia, se optar por entendimento diverso, estando o autor dos fatos em situação de flagrância, lavrará o auto de prisão em flagrante delito, aquilatando a seguir sobre a possibilidade de arbitrar fiança, caso as infrações sejam puníveis, no máximo, com pena de detenção, conforme regra prevista no artigo 322, do estatuto de rito penal.
Também existe controvérsia no que se refere à necessidade de se considerar ou não eventuais causas de aumento para se determinar a natureza de uma infração penal e o seu rito procedimental.
Uma das posições que pode ser sustentada é aquela segundo a qual as causas de aumento devem apenas incidir na terceira fase da dosimetria da pena, conforme preceitua o artigo 68, do Código Penal. Assim, não seriam levadas a efeito, de início, para fins de classificação provisória de uma infração como de menor potencial ofensivo.
Por outro lado, considerada a majorante desde a prática do delito, e resultando do acréscimo pena em abstrato superior a dois anos, deixaria a infração de possuir o status de menor ofensividade, afastando-se o procedimento sumaríssimo da Lei 9099/95. Nesse caso, por coerência, as causas de diminuição, como a tentativa (art. 14, II, CP), também deveriam influir na definição da natureza da infração, tornando-a de menor potencial ofensivo no caso de resultado da redução em abstrato igual ou aquém dos dois anos de pena máxima.
Da mesma forma como ocorre no concurso das infrações entre si, a Autoridade Policial, a depender do seu posicionamento jurídico, determinará ou a elaboração de termo circunstanciado, ou a lavratura do auto prisional.
Frise-se que em quaisquer situações, o Delegado de Polícia sempre ordenará as medidas pertinentes e consignará na peça que adotar a presença das causas de aumento ou de diminuição, independentemente de considerá-las ou não para fins de caracterização da natureza da infração.
Como se verifica, a lei traz uma lacuna, vez que o art. 60, da Lei n. 9.099/95 não é explícito no tratamento das hipóteses de concurso de infrações de menor potencial entre si, e na existência de causas de aumento. Os entendimentos até aqui expostos, traduzem um esforço em integrar o sistema por meio da chamada analogia "juris", ou seja, retirando do próprio material legislativo em vigor os elementos necessários à resolução de casos não previstos na lei.
Assim, respeitados entendimentos contrários, inclinamo-nos por uma interpretação mais benéfica ao agente infrator, adotando a tese de que os delitos devem ser analisados de maneira individualizada e sem incidência das causas de aumento para fins de caracterização ou não da infração de menor potencial ofensivo, pois, ao nosso ver, uma infração penal não poderia ser em um primeiro momento de pequena ofensividade e, após um juízo hipotético, transmudar-se em comum, sob pena de se fazer uma interpretação extensiva e abrangente, em sede de lei que restringe o jus libertatis.
Sob o ponto de vista prático, a aplicação desse entendimento impediria que o agente fosse considerado em solo policial "indiciado", e depois, na fase judicial, "acusado" e "réu". Figuraria apenas, de início, como "suposto autor do fato" e depois, em juízo, como "autor do fato".
4. Ação Penal e outras considerações
Há uma interessante previsão no artigo 94, da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) sobre a aplicação do procedimento sumaríssimo às infrações cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos. Inicialmente surgiram várias correntes doutrinárias para explicar tal dispositivo, algumas entendendo, inclusive, que o conceito de infração de menor potencial ofensivo, teria sido ampliado a partir da vigência do referido diploma legal. Hoje, contudo, prevalece o posicionamento segundo o qual não se aplicam aos crimes previstos no Estatuto do Idoso os institutos benevolentes da Lei n. 9099/95 (transação, conciliação e suspensão condicional do processo), mas tão-somente o seu procedimento, em razão de conferir maior celeridade ao processo nos quais figuram pessoas idosas como vítimas.
Nesse sentido, destaca-se a observação de Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 659/660):
"Preceitua o art. 94. da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) que 'aos crimes previstos nesta lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei 9.099/95 de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal'. Há duas interpretações possíveis para esse dispositivo: a) aos crimes previstos no Estatuto do Idoso pode-se aplicar, integralmente, o disposto na Lei 9.099/95, ou seja, cabe transação penal e suspensão condicional do processo, bem como, na impossibilidade destes benefícios, apenas o procedimento célere lá previsto; b) aos crimes previstos no Estatuto do Idoso aplica-se o procedimento célere da Lei 9.099/95, mas não a transação penal ou a suspensão condicional do processo. Esses benefícios seriam válidos somente se as infrações não ultrapassem os limites legais (dois anos de pena máxima para a transação; um ano de pena mínima para a suspensão condicional do processo). Adotar a primeira interpretação seria exterminar a principal meta da Lei 10.741/2003, que é a consagração da maior proteção ao idoso. Assim, ao invés disso, estar-se-ia permitindo a transação a infrações cujas penas atingissem até quatro anos de reclusão, o que fere o propósito de definição de infração de menor potencial ofensivo".
Na esteira do que preleciona o Professor espanhol Jesús-Maria Silva Sánchez, doutrinador de acentuada influência na formação do pensamento dogmático-penal brasileiro, a implementação do procedimento sumaríssimo para as infrações consideradas de menor potencial ofensivo, relaciona-se com a corrente doutrinária moderna denominada de "segunda velocidade do direito penal". Tal corrente propõe que a persecução penal para condutas criminosas tidas como menos gravosas aos bens jurídicos tutelados, deve se desenvolver por meio de procedimentos mais céleres, onde se observe certa dose de flexibilização do contraditório e da ampla defesa. O escopo, ao final, deve ser a imposição de medidas alternativas à privação da liberdade.
Para os adeptos dessa corrente haveria uma "primeira velocidade", representada pelo direito penal tradicional, donde emerge um procedimento mais moroso, com estrita observância aos direitos e garantias individuais, tendente a impor penas de privação da liberdade.
Na "terceira velocidade" do direito penal, apenas à título de complementação, teríamos o chamado "Direito Penal do Inimigo", doutrina radical e de poucos adeptos, que preconiza procedimentos céleres e imposição de penas privativas de liberdade para aqueles acusados rotulados de "inimigos" do Estado.
No tocante às contravenções penais, por expressa dicção legal, serão todas consideradas infrações de menor potencial ofensivo (artigo 61 da Lei 9.099/1995), independentemente da pena cominada. Esta última afirmação tem sua razão de ser pelo fato de o Decreto-lei nº 6.259/1944, que dispõe sobre os serviços de loterias e outras providências, em seu artigo 45, trazer previsão de uma contravenção penal, cuja pena máxima cominada é superior a quatro anos. O mencionado dispositivo está assim redigido:
"Art. 45. Extrair loteria sem concessão regular do poder competente ou sem a ratificação de que cogita o art. 3º.
Penas: de um (1) a quatro (4) anos de prisão simples, multa de cinco mil cruzeiros (Cr$ 5.000,00) a dez mil cruzeiros (Cr$ 10.000,00), além da perda para a Fazenda Nacional de todos os aparelhos de extração, mobiliário, utensílios e valores pertencentes à loteria."
Discussões também existem a respeito de qual seria a ação penal cabível nas contravenções penais, não obstante o artigo 17, do destacado Decreto-lei nº 3688/41, dispor que a "ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício".
Em alguns casos, como por exemplo, o artigo 21, do citado Codex (vias de fato), vem se entendendo que a ação penal seria pública condicionada, porquanto o delito de lesão corporal simples e lesão corporal culposa, que configuram condutas mais graves, com o advento da Lei n. 9.099/95, passaram a depender de representação da vítima. Assim, o menos lesivo e grave, no caso, vias de fato, por questão de coerência e proporcionalidade também deve receber o mesmo tratamento legal, ou seja, para instauração penal necessária a devida representação.
Nessa linha é o escólio de Victor Eduardo Rios Gonçalves (2010, p. 149):
"Apesar de o art. 17. da Lei das Contravenções Penais estabelecer que todas as contravenções se apuram mediante ação pública incondicionada, a jurisprudência vem entendendo que, nas vias de fato, a ação depende de representação, por analogia in bonam partem. Com efeito, após a Lei 9099/95 ter passado a exigir representação no crime de lesão lese, deve a regra ser estendida à contravenção em análise, já que se trata de agressão de menor gravidade, pois seque causa lesão".
Outrossim, possível estender esse mesmo raciocínio à contravenção de importunação ofensiva ao pudor (artigo 61, da LCP), já que crimes sexuais (estupro, por exemplo), mais graves, atualmente intitulados "crimes contra a dignidade sexual", em regra exigem a representação, consoante artigo 225, do Código Penal. Nesse mesmo sentido teríamos a contravenção de perturbação da tranqüilidade (art. 65, da LCP), em face do crime de ameaça (art. 147, CP), mais ofensivo ao bem jurídico "paz de espírito" ou "tranqüilidade pessoal", que também prescinde de representação (artigo 147, parágrafo único, Código Penal).
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