Restituição de indébito tributário nos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

5.Decisão parcial do Supremo (RE-566.621)

Conforme se adiantou, não obstante os argumentos em contrário, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça decidiu pela inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Complementar 118/05. No voto do Ministro Zavascki, consignou-se a forma de contagem do prazo para restituição de indébito relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação:

"Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova." ^[08]

Destarte, pragmaticamente falando, decidiu-se que as ações ajuizadas até 08.6.2010 estariam sujeitas ao prazo prescricional de 10 (dez) anos. Isso porque, quanto aos pagamentos anteriores ao vigor da LC 118/05, haveria a incidência da tese dos "cinco mais cinco", aplicando-se, aos pagamentos realizados posteriormente a 09.6.2005 (data da vigência da LC 118), a forma de contagem trazida pela referida Lei Complementar, ou seja, cinco anos contados da data do pagamento antecipado.

Por sua vez, as ações ajuizadas posteriormente a 08.6.2010 sofreriam a total incidência da LC 118/05, com aplicação do prazo prescricional de cinco anos, quaisquer que sejam as datas dos pagamentos antecipados.

Para chegar à referida fórmula, o STJ aplicou, analogicamente, o disposto no art. 2.028 do Código Civil, que assim dispõe:

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

A questão parecia estar pacificada, conferindo aos contribuintes a aplicação do prazo de dez anos por longos cinco anos após a vigência da LC 118.

Portanto, apesar de a referida Lei Complementar prever que o prazo de cinco anos se iniciasse da data do pagamento antecipado, a decisão do STJ garantiu que a contagem do prazo apenas se iniciasse a partir da homologação (tácita ou expressa) para todas as demandas propostas até 08.6.2010. Dessa forma definiu-se que, por cinco anos – entre 09.6.2005 e 08.6.2010 –, deveria prevalecer a interpretação até então acolhida pela jurisprudência do STJ, mesmo que contra legem.

Ocorre que, com a submissão de Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, a questão ganhou novos contornos.

É que, não obstante o julgamento pelo Excelso Pretório ainda seja parcial, já se demonstrou, no RE 566.621, que a tese prevalecente no C. STJ provavelmente não subsistirá, vez que, dos nove votos proferidos, apenas o do E. Ministro Celso de Mello respalda a tese de que todos os pagamentos anteriores à vigência da LC 118/05 estariam sujeitos à tese dos "cinco mais cinco".

Diz-se provavelmente porquanto sempre há a possibilidade de os Ministros retratarem seus votos, modificando-os. Todavia, a prática demonstra que raras são as vezes em que isso acontece.

Continuando, dos outros 08 (oito) votos, quatro acolheram a tese da Fazenda Nacional de que a LC 118/05, longe de trazer novo prazo, apenas realizou interpretação autêntica para confirmar aquilo que o CTN já estabelecia desde a sua edição: o prazo para que se pleiteie a restituição é de cinco anos e deve ser contado da data do pagamento antecipado. Ressalte-se, de passagem, que a tese era albergada pelo próprio STJ até 1995.

Os outros quatro votos, entre os quais se inclui o da eminente Relatora, Ministra Ellen Gracie, não obstante confirmem a tese da inconstitucionalidade da retroatividade da LC 118/05, reconhecem que o prazo de cinco anos, contado do pagamento antecipado, deva incidir em relação a todas as demandas ajuizadas após o período de 120 dias de vacatio legis da Lei Complementar 118, ou seja, 09/6/2005.

Entendeu a Relatora que o período de 120 dias de vacância teria sido suficiente para que os contribuintes, tomando ciência da nova Lei, ajuizassem suas demandas, interrompendo o prazo prescricional.

Assim, o prazo de cinco anos contados do pagamento antecipado deve ser aplicado a todas as demandas ajuizadas após 09 de junho de 2005. No voto, aplicou-se o Enunciado da Súmula 445 do STF ("A Lei nº 2.437, de 7-3-55, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (1º-1-56), salvo quanto aos processos então pendentes").

Portanto, restando apenas dois votos a serem proferidos, parece que, mesmo na hipótese de a Fazenda Pública não ter sua tese totalmente acolhida, o entendimento do Supremo Tribunal Federal será no sentido de que a tese dos "cinco mais cinco" apenas é aplicável às ações ajuizadas até 09 de junho de 2005.

A fim de melhor se elucidar a questão, transcreve-se parte do informativo 585 do STF, que trouxe os votos supracitados:

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto pela União contra decisão do TRF da 4ª Região que reputara inconstitucional o art. 4º da Lei Complementar 118/2005 na parte em que determinaria a aplicação retroativa do novo prazo para repetição ou compensação do indébito tributário [LC 118/2005: "Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei. Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional."; CTN: "Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;"]. A Min. Ellen Gracie, relatora, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, por violação ao princípio da segurança jurídica, nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos artigos 1º e 5º, XXXV, da CF, e considerando válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005, desproveu o recurso. Asseverou, inicialmente, que a Lei Complementar 118/2005, não obstante expressamente se autoproclamar interpretativa, não seria uma lei materialmente interpretativa, mas constituiria lei nova, haja vista que a interpretação por ela imposta implicara redução do prazo de 10 anos — jurisprudencialmente fixado pelo STJ para repetição ou compensação de indébito tributário, e contados do fato gerador quando se tratasse de tributo sujeito a lançamento por homologação — para 5 anos, estando sujeita, assim, ao controle judicial.

Em seguida, reputou que a retroatividade determinada pela lei em questão não seria válida. Afirmou que a alteração de prazos não ofenderia direito adquirido, por inexistir direito adquirido a regime jurídico, conforme reiterada jurisprudência da Corte. Em razão disso, não haveria como se advogar suposto direito de quem pagou indevidamente um tributo a poder buscar ressarcimento no prazo estabelecido pelo CTN por ocasião do indébito. Ressaltou, contudo, que a redução de prazo não poderia retroagir para fulminar, de imediato, pretensões que ainda poderiam ser deduzidas no prazo vigente quando da modificação legislativa. Ou seja, não se poderia entender que o legislador pudesse determinar que pretensões já ajuizadas ou por ajuizar estivessem submetidas, de imediato, ao prazo reduzido, sem qualquer regra de transição, sob pena de ofensa a conteúdos do princípio da segurança jurídica. Explicou que, se, de um lado, não haveria dúvida de que a proteção das situações jurídicas consolidadas em ato jurídico perfeito, direito adquirido ou coisa julgada constituiria imperativo de segurança jurídica, concretizando o valor inerente a tal princípio, de outro, também seria certo que teria este abrangência maior e que implicaria resguardo da certeza do direito, da estabilidade das situações jurídicas, da confiança no tráfego jurídico e do acesso à Justiça. Assim, o julgamento de preliminar de prescrição relativamente a ações já ajuizadas, tendo como referência novo prazo reduzido por lei posterior, sem qualquer regra de transição, atentaria, indiscutivelmente, contra, ao menos, dois desses conteúdos, quais sejam: a confiança no tráfego jurídico e o acesso à Justiça. Frisou que, estando um direito sujeito a exercício em determinado prazo, seja mediante requerimento administrativo ou, se necessário, ajuizamento de ação judicial, haver-se-ia de reconhecer eficácia à iniciativa tempestiva tomada pelo seu titular nesse sentido, pois tal restaria resguardado pela proteção à confiança. De igual modo, não seria possível fulminar, de imediato, prazos então em curso, sob pena de patente e direta violação à garantia de acesso ao Judiciário.

Os Ministros Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar Peluso acompanharam a relatora, tendo o Min. Celso de Mello dissentido apenas num ponto, qual seja, o de que o art. 3º da LC 118/2005 só seria aplicável não às ações ajuizadas posteriormente ao término do período de vacatio legis, mas, na verdade, aos próprios fatos ocorridos após esse momento. Em divergência, o Min. Marco Aurélio deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Entendeu que o art. 3º não inovou, mas repetiu rigorosamente o que contido no Código Tributário Nacional. Afirmou se tratar de dispositivo meramente interpretativo, que buscou redirecionar a jurisprudência equivocada do STJ. O Min. Dias Toffoli, por sua vez, acrescentou não vislumbrar na lei atentado contra o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, ou a coisa julgada. Observou que a lei pode retroagir, respeitando esses princípios. Em seguida, o julgamento foi suspenso para aguardar-se o voto do Min. Eros Grau. RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 5.5.2010. (RE-566621)

Quanto às duas principais teses desenvolvidas nos votos de oito dos nove Ministros, tecem-se breves considerações.

No que tange àquela capitaneada pelo Ministro Marco Aurélio, desnecessários maiores esclarecimentos, porquanto, correspondendo à posição defendida pela Fazenda Pública perante o STJ, já se trouxeram, nos tópicos anteriores, os pontos considerados relevantes.

Com efeito, tratando-se de divergência acerca da interpretação de normas federais (ainda que ocorrida no âmbito jurisprudencial), não haveria inconstitucionalidade na LC 118/05, em face da admissão, pelo nosso ordenamento, de leis meramente interpretativas. Ademais, como se demonstrou em tópico anterior e bem apontou o Ministro Toffoli, ao contrário do que entendeu a Corte Especial do STJ, não houve ofensa a direito adquirido, ato jurídico perfeito, ou a coisa julgada, restando imaculada a norma que emana do inciso XXXVI do art. 5º da CRFB/88.

Quanto ao defendido pela Relatora, Ministra Ellen Gracie, entende-se que o entendimento perfilhado dá maior solidez à tese da inconstitucionalidade da retroatividade da LC 118/05. Isso porque, mesmo sem o acesso ao inteiro teor do voto, tem-se, pelas transcrições trazidas pelo informativo de jurisprudência do STF, que os dois, data venia, frágeis fundamentos fixados na decisão da Corte Especial do STJ não foram acolhidos (impossibilidade de modificação de interpretação jurisprudencial por lei e ofensa ao inciso XXXVI do art. 5º da CRFB).

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As falhas de ambos os fundamentos foram demonstradas no bojo do presente artigo, razão pela qual se discordou da decisão proferida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Não obstante, os fundamentos trazidos pela Ministra Ellen Gracie – necessidade de observância do princípio da segurança jurídica e da confiança no tráfego jurídico e do acesso à justiça –, por certo ensejam maior reflexão, dando à tese da inconstitucionalidade do art. 4º maior fôlego e solidez jurídica.

De outro lado, a regra de transição estabelecida no voto da Relatora indubitavelmente melhor coaduna os interesses das partes envolvidas.

Ao contribuinte teria se garantido o prazo de 120 dias, após a entrada em vigor da LC 118/05, para propositura da demanda de restituição, respeitando, portanto, as expectativas existentes até a edição da referida Lei Complementar.

À Fazenda Pública – responsável, lembre-se, pela gestão do interesse da coletividade –, por sua vez, garantiu-se a aplicação de idêntico prazo prescricional por ela adotado na cobrança de seus créditos para o caso de restituição do indébito ao contribuinte. Dessa forma, buscou-se consagrar a isonomia na relação entre Fisco e contribuinte, tendo-se em mente o princípio da legalidade, já que a posição adotada pela Ministra Ellen Gracie, ao contrário daquela fixada no âmbito do STJ, garantiu a aplicação imediata (e não retroativa) da Lei Complementar 118/05. Assim, afastou-se a interpretação contra legem de todas as ações ajuizadas após a entrada em vigor da LC 118.

Cabe agora aguardar os dois votos remanescentes, a fim de que se obtenha o posicionamento final da jurisprudência pátria acerca do prazo prescricional de restituição do indébito referente a tributos sujeitos a lançamento por homologação, cujos pagamentos tenham ocorrido até a edição da LC 118/05.

Não obstante, ressalvada improvável hipótese de reviravolta no julgamento parcial do Supremo, tudo indica que a tese do STJ será suplantada, prevalecendo ou a total constitucionalidade da LC 118/05 (aplicando-se o prazo de cinco anos a todas as ações pendentes), ou a inconstitucionalidade da retroatividade prevista em seu art. 4º, a qual implicaria a aplicação da tese dos "cinco mais cinco" apenas às demandas propostas até a data de entrada em vigor da citada Lei Complementar (09.6.2005).

Aguarda-se, ansiosamente, o desfecho de uma das maiores e mais longas controvérsias de nosso ordenamento.

REFERÊNCIAS

ALEXANDRE, Ricardo.Direito Tributário esquematizado. 4. ed. São Paulo: Método, 2010.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 5ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.

CANOTILHO, J.J. Gomes: Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª Ed. Coimbra: Almedina.

CHAVES, Cristiano e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil - Teoria Geral. 4.a ed., atual., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 8ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

Memorial apresentado pela União no RE-566621, subscrito pelos Procuradores da Fazenda Nacional Fabrício Sarmanho de Albuquerque e Cláudia Aparecida de Souza Trindade.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 11ª. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

STF – Informativo 585, referente a 3 a 7 de maio de 2010. Disponível no sítio: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo585.htm. 

STJ - AI nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 644.736 - PE (2005/0055112-1) – Voto do Relator Ministro Teori Albino Zavascki e do Ministro Francisco Peçanha Martins no incidente de inconstitucionalidade sobre a LC 118/05.

Notas

1. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 5ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. p.34.
2. Voto do Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI no AI nos EREsp 644.736/PE, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 170.
3. Canotilho, J.J. Gomes: Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Editora: Almedina. 5ª Ed.. p. 1215.
4. Voto do Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI no AI nos EREsp 644.736/PE, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 170.
5. Direito Civil - Teoria Geral. 4.a ed., atual., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 65/66
6. Voto do Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI no AI nos EREsp 644.736/PE, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 170.
7. Voto do Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI no AI nos EREsp 644.736/PE, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 170.
8. Voto do Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI no AI nos EREsp 644.736/PE, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 170.